Der Oberste Gerichtshof als Revisionsgericht hat durch den Senatspräsidenten Hon.-Prof. Dr. Danzl als Vorsitzenden und die Hofrätinnen Dr. Hurch und Dr. Lovrek sowie die Hofräte Dr. Höllwerth und Mag. Wurzer als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei Mag. J***** P*****, vertreten durch Ing. Dr. Stefan Krall und Dr. Oliver Kühnl, Rechtsanwälte in Innsbruck, gegen die beklagte Partei S***** GmbH (nunmehr: S***** GmbH), FN *****, vertreten durch Dr. Peter Sellemond, Dr. Walter Platzgummer und Mag. Robert Sellemond, Rechtsanwälte in Innsbruck, wegen 9.528 EUR sA, über die Revision der klagenden Partei gegen das Urteil des Landesgerichts Innsbruck als Berufungsgericht vom 15. März 2012, GZ 4 R 11/12i-32, womit infolge Berufungen beider Parteien das Urteil des Bezirksgerichts Hall in Tirol vom 24. Oktober 2011, GZ 4 C 796/10m-26, teilweise abgeändert wurde, den
Beschluss
gefasst:
Der Revision wird Folge gegeben.
Die Entscheidungen der Vorinstanzen werden aufgehoben und dem Erstgericht wird die neuerliche Entscheidung nach Verfahrensergänzung aufgetragen.
Die Kosten des Revisionsverfahrens sind weitere Verfahrenskosten.
Begründung:
Beide Parteien sind Mit- und Wohnungseigentümer der Liegenschaft EZ 280 GB *****. Die Klägerin hat mit Kauf- und Wohungseigentumsvertrag vom 18. 4. 2007 von der Beklagten als Verkäuferin und Bauträgerin die Dachgeschoßwohnung W6 (B-LNR 2) und die offenen Garagen G2 (B-LNR 3) und G3 (B-LNR 4) um insgesamt 302.500 EUR erworben. Der Kauf- und Wohnungseigentumsvertrag hat auszugsweise folgenden Inhalt:
„8.1. Die Verkäuferin leistet Gewähr für … eine gute, fachgerechte und plan- und ausstattungsgemäße Bauausführung. Die gekaufte Wohneinheit inkl. Zubehör wird plan- und bescheidmäßig erstellt. ...
8.3. Der Bauträger leistet Gewähr für eine fristgerechte und ordnungsgemäße Ausführung der von ihm übernommenen Arbeiten. Gem. § 933 ABGB beträgt die Gewährleistungsfrist 3 Jahre.
8.4. … Sämtliche Mängel oder offene Restarbeiten sind von den Erwerbern nach erfolgter Übergabe schriftlich zu rügen.“
Die Wohnanlage wurde nicht neu errichtet, sondern ein Zu- und Umbau durchgeführt, wonach eine Wohnanlage mit sechs Wohnungen inklusive Nebenräumen und einem Carport entstand. Dabei blieben drei Wohnungen im Altbau vom Umbau gänzlich unberührt, eine Wohnung (Top W2) wurde zur Gänze neu errichtet und zwei Wohnungen (Top W3 und W6), darunter jene der Klägerin, entstanden aus dem Um- und Zubau. Die von der Klägerin gekauften Garagen Top G2 und G3 waren von der Bauführung nicht betroffen; es handelte sich um Altbestand.
Die Klägerin wusste, dass die Garagen Altbestand waren. Sie wurde von der Beklagten auf diesen Umstand hingewiesen. Vor Kaufvertragsunterzeichnung hat die Klägerin die Garagen nicht besichtigt. Den Zustand der Garagen haben die Streitteile nicht näher besprochen.
Im Herbst 2007 hat die Beklagte zwei Garagentore abmontiert, weil die Garagen an die Klägerin als „offene“ Garagen verkauft wurden.
Ebenfalls im Herbst 2007 stellte die Klägerin erstmals fest, dass an der Innenwand der nördlichen Außenmauer der Garage Feuchtigkeitseintritte vorhanden waren. Es folgten mehrere Gespräche zwischen den Streitteilen. Mit Schreiben vom 14. 11. 2007 teile die Beklagte der Klägerin mit:
„Nunmehr hat sich die Problematik auf der Nordseite der Garage ergeben, dass Feuchtigkeitseintritte feststellbar sind. Dieser Schaden ist uns erst seit 14 Tagen bekannt und Ing. M***** hat bereits die notwendigen Maßnahmen ergriffen, um die Ursache des Wassereintritts feststellen zu können.
Es wird zuerst eine Kernbohrung im Beton durchgeführt (Zugangsbereich Haus). Sollte dies nicht zum gewünschten Erfolg führen, wird als anschließende Maßnahme eine Feuchtigkeitsisolierung im Eingangsbereich nordseitig angebracht. Dafür ist es notwendig, den Naturstein zu entfernen und anschließend im Kiesbett Betonplatten zu verlegen.
Sollte die Maßnahme nicht greifen, so ist aufgrund der Jahreszeit und der Witterung eine ordnungsgemäße Sanierung erst im Frühjahr (April/Mai) 2008 durchführbar.
Nach erfolgter Trockenlegung dieses Bereiches steht nichts mehr im Wege, dass Sie ihre Garage, wie Sie es wünschten, gestalten können.
Im Bereich, wo die Mauer zwischen den beiden Garagen entfernt wurde, sind von uns noch Verputzarbeiten auszuführen. Für die Nichtausführung dieser Arbeit, wie auch wegen der Unannehmlichkeiten durch den Feuchtigkeitseintritt, bieten wir Ihnen pauschal eine Entschädigungszahlung von EUR 700,-- an.
Dieses Angebot gilt bis Montag, den 19. 11. 2007, 12.00 Uhr. …
Bei Nichtannahme dieses Angebotes werden die Verputzarbeiten im Bereich der entfernten Trennmauer zwischen den beiden Garagen nächste Woche durchgeführt.
...“
Mit E-Mail vom 19. 11. 2007 teilte die Klägerin über ihren Vertreter der Beklagten mit, dass sie deren Angebot nicht annehme und forderte die Beklagte auf, „dass diese zwei Garagen ordnungsgemäß saniert werden (Trockenlegung der Bausubstanz, Gussasphalt oÄ am Boden, Ausbesserung der Wandschäden und Unebenheiten, neuer Verputz Nordwand! bzw Ausmalen usw).“
Mit weiterem E-Mail vom 26. 11. 2007 schrieb die Klägerin der Beklagten Folgendes:
„... Wir haben Ihr vorletztes Angebot abgelehnt (Sie wollten uns EUR 700,-- geben und wir hätten dann die Renovierungsarbeiten der Garagen und damit auch die Haftung übernommen). Ihr letztes Angebot ist, dass wir EUR 700,-- zahlen und Sie dafür die Renovierung der Garagen übernehmen. ... es tut mir leid, aber ich kann und will dieses Angebot nicht annehmen; auch wenn es vielleicht bedeutet, dass die ganze Sache dann beim Gericht endet, was ich absolut vermeiden wollte ...“
Die Übergabe der Wohnungseigentumsobjekte erfolgte am 20. 12. 2007. Hinsichtlich der Garage gab die Klägerin zu Protokoll, dass die Wasserschäden an den Wänden behoben gehören. Weiters wurde Folgendes protokolliert:
„Bezüglich Garagenausführung Innenwände, ob diese Vertragsbestandteil sind oder nicht, sind sich die Vertragsparteien uneinig. Beide Seiten werden dies rechtlich prüfen und anschließend weitere Gespräche führen.“
An der Innenseite der Nordwand der Garage der Klägerin sind Wasserschäden vorhanden. Der Verputz hat deutliche Wasserflecken, ist zum Teil feucht bis nass und weist einige Rissbildungen auf. Diese Schäden waren bereits zum Zeitpunkt der Übergabe der Garage an die Klägerin vorhanden. Die Ursache für diesen Wasserschaden liegt darin, dass die aus gebrannten Hohlziegeln errichtete Wand gegen von außen eindringende und von unten aufsteigende Feuchtigkeit nicht oder nicht ausreichend abgedichtet wurde. Die Nutzbarkeit der offenen Garage ist durch die feuchte Nordwand nur in geringem Maße eingeschränkt, nämlich dahingehend, dass es nicht ratsam ist, auf der Nordwand Gegenstände, wie etwa Aufhängungen für Winterreifen zu montieren, weil dann Rostbildungen und Schäden an den gelagerten Gegenständen zu erwarten sind. Daneben ist die fleckige Wand ein optischer Mangel.
Die Behebung der Feuchtigkeitsschäden ist technisch möglich. Eine technisch brauchbare Behebungsmöglichkeit ist eine Abdichtung mittels Harzverpressung. Dabei werden in einem bestimmten Raster Löcher gebohrt, die zum Setzen der Injektionspacker dienen. Durch diese wird dann ein Zwei-Komponenten-Harz in das abzudichtende Mauerwerk gepresst. Zusätzlich würde ein Schutzblech im Bodenbereich angebracht werden und die Mauer neu verputzt werden. Die Kosten für diese Sanierungsmaßnahme betragen 9.528 EUR. Allerdings können mit dieser Sanierungsmethode die Wassereintritte nicht zur Gänze behoben werden, sondern ist mit Nacharbeiten zu rechnen.
Der durch die Feuchtigkeitsschäden bedingte optische Mangel kann dadurch behoben werden, dass an der Mauer eine dauerhafte Wandverkleidung mit Kunststoffplatten angebracht wird. Die Kosten für das Abschlagen des Verputzes, die Aufbringung senkrechter Kunststoffleisten sowie das Aufschrauben von Kunststoffplatten und Laibungsverkleidungen betragen ca 3.000 EUR. Durch diese Maßnahme würde sich eine Verschmälerung der Garage um 2 bis 3 cm ergeben.
Die Wertminderung der Garage aufgrund der Feuchtigkeitsschäden beträgt 3.000 EUR (= Kosten der Beseitigung der optischen Mängel). Würde die Klägerin die offene Garage durch Garagentore zu einer geschlossenen Garage umbauen, so ergäbe sich eine weitere Wertminderung von 1.000 EUR, weil aufgrund einer derartigen Maßnahme die Feuchtigkeitsbelastung in der Garage erhöht werden würde und daher Zusatzmaßnahmen im Sinn einer Dauerlüftung erforderlich wären. Es wären Garagentore mit größeren Lüftungsöffnungen auszustatten und für eine Querlüftung das nordseitige Fenster dauernd gekippt zu halten bzw wäre alternativ dazu eine Dauerlüftung in das Fenster einzubauen oder daneben in Form eines weiteren Lüftungsgitters herzustellen.
Der Wert der Garage beträgt ca 15.000 EUR.
Auf den Wert der Wohnung der Klägerin haben die Feuchtigkeitsschäden in der Garage keinen Einfluss. Eine Beeinträchtigung der Wohnung oberhalb der Garage ist ausgeschlossen. Trotz der eindringenden Feuchtigkeit sind in den vergangenen 40 Jahren keine Frostschäden am Mauerwerk der Garage entstanden. In den kommenden Jahrzehnten sind ebenfalls keine Frostschäden am Mauerwerk zu erwarten, die Tragfähigkeit der aus Hohlziegeln hergestellten Nordmauer bleibt noch mehrere Jahrzehnte erhalten.
Die Feuchtigkeitsschäden waren der Klägerin vor Unterzeichnung des Kaufvertrags nicht bekannt; es steht nicht fest, ob dies auch für die Beklagte zutrifft. Die Feuchtigkeitsschäden wären für die Beklagte jedenfalls erkennbar gewesen.
Nach Bekanntwerden der Feuchtigkeitsschäden führte die Beklagte eine Kernbohrung durch, bei der sich herausstellte, dass eine Sanierung von außen nicht möglich war, weil der gesamte Bereich betoniert war. Im Mai 2008 hat die Beklagte die Garage neu verputzt. Ein paar Monate nach Durchführung dieser Verputzarbeiten sind die Feuchtigkeitsflecken an der Nordmauer wieder hervorgekommen.
Mit Schreiben vom 12. 3. 2010 setzte die Klägerin der Beklagten eine Frist von drei Wochen zur Behebung der Feuchtigkeitsschäden. Mit weiterem Schreiben vom 11. 5. 2010 wurde der Beklagten abermals eine Frist von drei Wochen für die Durchführung der Mängelbehebungsarbeiten gesetzt.
Mit Schreiben vom 1. 6. 2010 machte die Beklagte als Ausgleich für den vorhandenen Mangel folgende Angebote:
„1. Aufbringung einer Vorsatzschalung vor dem Bereich, der optisch nicht sehr schön ist (Ausblühungen Nordwand), um eine optische Verbesserung zu schaffen.
2. Eine Abschlagszahlung in der Höhe von EUR 3.000,-- für die Wertminderung durch diesen optischen Mangel. Mit der Abschlagszahlung, die sehr großzügig ist, da es sich lediglich um einen optischen Mangel handelt, sind alle Ansprüche, die die Garage betreffen, abgegolten. Die Funktionstauglichkeit der Garage ist voll gegeben.
3. Rücknahme der Garage zum damaligen Kaufpreis in Höhe von EUR 7.568,-- plus Umsatzsteuer und den Grundkosten von EUR 1.923,--.“
Sämtliche Wohnungs- und Miteigentümer der Liegenschaft mit Ausnahme der Beklagten erklärten schriftlich,
1. dass sie als Miteigentümer mit einer klagsweisen Geltendmachung des Deckungskapitals für die Ausführung der Mängelbehebungsarbeiten an der Garagenaußenwand im Bereich der Nordmauer des Wohnhauses … (Feuchtigkeitsschäden) einverstanden sind;
2. dass ausdrücklich der Klagsführung der Klägerin im gegenständlichen Verfahren gegen die beklagte Partei zugestimmt wird und dass sie als Miteigentümer damit einverstanden sind, dass hilfsweise Preisminderung geltend gemacht wird;
3. dass allfällig dem Miteigentümer persönlich zustehende Gewährleistungsansprüche und/oder Schaden-ersatzansprüche gegenüber der beklagten Partei aufgrund der Mängel an der Garagenaußenwand durch Unterfertigung dieser Erklärung an die Klägerin abgetreten werden, welche diese Abtretung annimmt.
Mit einzelnen Miteigentümern hat die Klägerin im Innenverhältnis vereinbart, dass diese Miteigentümer keine Verpflichtung zu einem Kostenersatz im vorliegenden Verfahren, aus welchem Rechtsgrund auch immer, trifft und sich die Klägerin verpflichtet, allfällig in diesem Verfahren zugesprochene und zugezählte Mängelbehebungskosten auch tatsächlich zur Sanierung der Garagenaußenmauer zu verwenden und hierüber über Aufforderung einen Nachweis zu erbringen.
Diese als „Beschlüsse und Abtretungserklärung“ bezeichneten schriftlichen Erklärungen wurden sowohl von den jeweiligen Miteigentümern als auch von der Klägerin unterzeichnet. Alle schriftlichen Erklärungen datieren von einem Zeitpunkt nach der Klagseinbringung am 28. 10. 2010. Dieser „Beschluss“ wurde weder der Beklagten als Miteigentümerin schriftlich übersendet noch in der Wohnanlage angeschlagen.
Die Klägerin beabsichtigt, zukünftig an der Garage ein Garagentor zu montieren, um etwa Wandaufhängungen für Winterreifen oder Mountainbikes anbringen zu können. Für den Fall ihres Obsiegens beabsichtigt die Klägerin die Durchführung der Mängelbehebungsarbeiten.
Die Klägerin begehrte mit ihrer beim Erstgericht am 28. 10. 2010 eingebrachten Klage von der Beklagten (primär) die Zahlung der Kosten für die Behebung der Feuchtigkeitsschäden in ihrer Garage in der Höhe von 9.528 EUR sA. Die Beklagte habe ihre Gewährleistungspflicht anerkannt und im Mai 2008 auch Mängelbehebungsarbeiten durchgeführt. Die Behebung der Mängel sei für eine sinnvolle Nutzung der Garage auch zu Lagerzwecken notwendig und wirtschaftlich sinnvoll. Abgesehen von der Beklagten hätten sämtliche übrigen Miteigentümer der klagsweisen Geltendmachung des Deckungskapitals zugestimmt. Hilfsweise werde das Klagebegehren auch auf Preisminderung gestützt.
Die Beklagte beantragte Abweisung des Klagebegehrens. Die Garage der Klägerin sei Teil des Altbestands gewesen, weshalb der Klägerin insoweit keine Schadenersatz- und Gewährleistungsansprüche zustünden. Die betroffene Garage könne uneingeschränkt genutzt werden; es bestehe nur ein unwesentlicher optischer Mangel, für den allenfalls ein Preisminderungsanspruch begründet sein könnte. Eine Mängelbehebung sei weder technisch noch wirtschaftlich vertretbar. Die Klägerin sei nicht aktivlegitimiert, weil die Wahl des Gewährleistungsbehelfs mit Beschluss der Eigentümergemeinschaft hätte getroffenen werden müssen und ein solcher nicht vorliege. Das Begehren nach Preisminderung habe die Klägerin verfristet, nämlich erstmals mit Schriftsatz vom 10. 1. 2011, erhoben.
Das Erstgericht sprach (mit in das Urteil aufgenommenen Beschluss) aus, dass das Vorbringen der Klägerin, mit dem diese hilfsweise Preisminderung geltend gemacht habe, zugelassen werde. In der Sache verpflichtete das Erstgericht die Beklagten zur Zahlung von 3.000 EUR sA und wies das Mehrbegehren von 6.528 EUR sA ab. Rechtlich war das Erstgericht der Ansicht, dass mit der hilfsweisen Geltendmachung der Preisminderung keine Klagsänderung erfolgt sei, weil der Klagegrund nicht geändert worden sei und die Klägerin an Preisminderung nur ein Minus, nämlich einen Betrag von 4.000 EUR, angesprochen habe. Die Feuchtigkeitsschäden würden die Innenseite der Garage betreffen, weshalb die Klägerin zur Geltendmachung darauf beruhender Ansprüche legitimiert sei. Gemeinschaftsinteressen seien nicht gefährdet und somit sei kein Beschluss der Eigentümergemeinschaft erforderlich gewesen. Die Gewährleistungsansprüche der Klägerin seien nicht verfristet, weil innerhalb von drei Jahren nach Übergabe Klage erhoben worden sei; überdies sei wegen der Vergleichsverhandlungen der Streitteile der Ablauf der Gewährleistungsfrist gehemmt gewesen. Die Feuchtigkeitsschäden in der Garage seien ein Mangel, für welchen die Beklagte grundsätzlich einzustehen habe. Die Mängelbehebung erfordere allerdings unvertretbar hohe Kosten, während die Nutzung der Garage nur geringfügig beeinträchtigt sei. Es liege demnach rechtlich ein unbehebbarer Mangel vor, wofür der Klägerin Preisminderung in der Höhe der Wertminderung von 3.000 EUR gebühre. Weitere 1.000 EUR (Mehrkosten für Lüftung bei Anbringung eines Garagentors) stünden der Klägerin deshalb nicht zu, weil die Klägerin eine „offene“ Garage erworben habe. Das Mehrbegehren von 6.528 EUR sA sei daher abzuweisen gewesen.
Das Berufungsgericht gab der Berufung der Klägerin gegen den klagsabweislichen Teil des Ersturteils keine Folge; dagegen gab es der Berufung der Beklagten gegen den klagsstattgebenden Teil des Ersturteils Folge und änderte dieses dahin ab, dass es das gesamte Klagebegehren abwies. In rechtlicher Hinsicht vertrat das Berufungsgericht den Standpunkt, dass der von der Klägerin geltend gemachte Mangel einen allgemeinen Teil des Hauses betreffe. Das Erstgericht habe zwar letztlich einen unbehebbaren Mangel angenommen, der nur einen Preisminderungsanspruch begründe und die Geltendmachung von Verbesserungskosten ausschließe; diese Qualität des Mangels sei jedoch bis zuletzt nicht zweifelsfrei festgestanden, weshalb jedenfalls ein Beschluss der Eigentümergemeinschaft erforderlich gewesen wäre. Die Geltendmachung der Mängelbehebungskosten müsse daher an der fehlenden Aktivlegitimation der Klägerin scheitern. Das Begehren nach „Preisminderung“ (Kosten der Sanierung des optischen Mangels) betreffe dagegen ausschließlich das Objekt der Klägerin, weshalb hiefür kein Beschluss der Eigentümergemeinschaft erforderlich gewesen sei. Dieses Begehren sei eine vom Erstgericht letztlich unbekämpft zugelassene Klagsänderung gewesen, weil es auf anderen Grundlagen beruhte als jenes auf Zahlung der Mängelbehebungskosten für die im Gesamthandeigentum stehende Außenmauer. Dieses Begehren nach Preisminderung habe die Klägerin mit Schriftsatz vom 10. 1. 2011 und damit erst nach Ablauf der Verjährungsfrist erhoben. Das Klagebegehren sei daher zur Gänze abzuweisen gewesen.
Das Berufungsgericht sprach aus, dass die Revision zulässig sei, weil zur Frage des Erfordernisses eines Mehrheitsbeschlusses bei Klagen gegen den Bauträger keine einheitliche Rechtsprechung vorliege. Soweit ersichtlich sei in der Rechtsprechung auch nicht gesichert, inwieweit eine Klagsänderung vorliege, wenn der Kläger zuerst Allgemein- und später zusätzlich Individualansprüche geltend mache, und ob ein derartiges Eventualbegehren zwischenzeitlich nicht als verfristet anzusehen sei.
Gegen das Urteil des Berufungsgerichts richtet sich die Revision der Klägerin wegen Mangelhaftigkeit des Berufungsverfahrens und unrichtiger rechtlicher Beurteilung mit dem Antrag auf Abänderung im Sinn der gänzlichen Klagsstattgebung. Hilfsweise stellt die Klägerin auch einen Aufhebungsantrag.
Die Beklagte erstattete eine Revisionsbeantwortung mit dem Antrag, die Revision der Klägerin zurückzuweisen, in eventu dieser nicht Folge zu geben.
Die Revision der Klägerin ist zulässig und in ihrem Aufhebungsantrag auch berechtigt, weil entscheidungswesentliche Feststellungen fehlen.
1. Gewährleistungspflicht der Beklagten:
Die Vorinstanzen sind übereinstimmend von der grundsätzlichen Gewährleistungspflicht der Beklagten für den von der Klägerin geltend gemachten Mangel ausgegangen. Diese rechtlich selbstständige Frage wird im Revisionsverfahren nicht mehr aufgegriffen. Von der grundsätzlichen Gewährleistungspflicht der Beklagten aus dem mit der Klägerin abgeschlossenen Kauf- und Wohungseigentumsvertrag vom 18. 4. 2007 ist daher im Folgenden auszugehen.
2. Zur Aktivlegitimation der Klägerin:
2.1. Trenn- und Außenmauern sind allgemeine Teile der Liegenschaft (5 Ob 251/09m immolex 2010/132, 349 [ Prader ]; RIS-Justiz RS0082890 [insb T2]). Die hier durch die Garagenmauer eindringende Feuchtigkeit begründet einen Mangel, der einen allgemeinen Teil der Liegenschaft betrifft. Die Wahl des Gewährleistungsbehelfs betreffend solche allgemeinen Teile steht grundsätzlich nicht dem einzelnen Wohnungseigentümer allein zu, sondern darüber ist ein Mehrheitsbeschluss der Eigentümergemeinschaft oder eine substituierende Entscheidung des Außerstreitrichters erforderlich (RIS-Justiz RS0108157 [T7; T13; T15]; RS0108158 [T4; T8; T12; T17]; RS0082907 [T6; T9; T13]). Dass hier ein solcher, den einschlägigen Anforderungen des WEG 2002 entsprechender Mehrheitsbeschluss der Eigentümergemeinschaft (oder ein Beschluss des Außerstreitrichters) vorläge, behauptet selbst die Klägerin in ihrer Revision richtigerweise nicht mehr.
2.2. Entbehrlich ist ein Mehrheitsbeschluss der Eigentümergemeinschaft oder die Entscheidung des Außerstreitrichters allerdings dann, wenn bei der Geltendmachung von Gewährleistungs- und/oder Schadenersatzansprüchen betreffend allgemeine Teile durch einen einzelnen Mit- und Wohnungseigentümer Gemeinschaftsinteressen nicht beeinträchtigt werden können, also kein Interessenskonflikt möglich ist (vgl RIS-Justiz RS0108158). Ein solcher Konflikt zwischen den Interessen der Klägerin und den Gemeinschaftsinteressen ist hier im Ergebnis, und zwar ausgehend von der Sach- und Rechtslage zum maßgeblichen Zeitpunkt des Verhandlungsschlusses erster Instanz (RIS-Justiz RS0036969 [insb T11]), zu verneinen:
2.3. Mit dem primär auf Verbesserung gestützten Begehren spricht die Klägerin einen Geldbetrag (Deckungskapital) an, der die gesamthafte Sanierung des Mangels ermöglichen soll. Diese Sanierung liegt grundsätzlich im Interesse aller Mit- und Wohnungseigentümer; dass die Klägerin im Fall ihres Prozesserfolgs auch tatsächlich sanierungswillig ist, hat das Erstgericht ausdrücklich festgestellt. Allenfalls denkbare selbstständige Ansprüche anderer Mit- und Wohnungseigentümer werden von diesen im Hinblick auf die abgegebenen Abtretungserklärungen offenbar selbst nicht verfolgt und diese wären bis zum Verhandlungsschluss in erster Instanz am 20. 9. 2011 angesichts der am 20. 12. 2007 erfolgten Übergabe der Wohnungseigentumsobjekte selbst unter Berücksichtigung der Verbesserungsarbeiten der Beklagten, die im Mai 2008 abgeschlossen waren (s dazu auch Punkt 5.), bereits verjährt (vgl 5 Ob 99/03z). Den Gemeinschaftsinteressen nachteilige Auswirkungen im Fall der Stattgebung des auf das Deckungskapital gerichteten Klagebegehrens sind daher in der hier vorliegenden Konstellation nicht zu erkennen. Dies gilt gleichermaßen für den Fall, dass infolge der Eigenart des Mangels, nämlich aufgrund seiner (technischen oder wirtschaftlichen) Unbehebbarkeit (s dazu Punkt 3.) als Gewährleistungsbehelf ohnehin nur Preisminderung in Frage käme. Die Aktivlegitimation der Klägerin ist daher vorliegend auch ohne Mehrheitsbeschluss der Eigentümergemeinschaft oder Entscheidung des Außerstreitrichters mangels möglichen Interessenkonflikts mit der Eigentümergemeinschaft zu bejahen.
3. Verbesserungsanspruch (Deckungskapital) oder Preisminderung:
3.1. Sind sowohl die Verbesserung als auch der Austausch unmöglich oder für den Übergeber mit einem unverhältnismäßig hohen Aufwand verbunden, so hat der Übernehmer nach § 933 Abs 4 ABGB das Recht auf Preisminderung. Die Unverhältnismäßigkeit ist dann zu bejahen, wenn der mit der Verbesserung verbundene Aufwand in keinem Verhältnis zu der Bedeutung des Mangels für den Übernehmer steht, wobei insbesondere die für den Übernehmer durch den Verweis auf die bloßen Geldansprüche (Preisminderung) verbundenen zusätzlichen Unannehmlichkeiten zu berücksichtigen sind. Ist die Beeinträchtigung des Übernehmers als wesentlich anzusehen, so werden auch über dem Wert der Sache liegende Kosten für die Verbesserung aufzuwenden sein (vgl RIS-Justiz RS0022044; RS0022063). Die aufzuwendenden Verbesserungskosten dürfen nicht außer Relation zu dem für den Übernehmer aus der Mängelbehebung erzielbaren Vorteil stehen, wobei sich das Missverhältnis entweder mit Rücksicht auf die Geringwertigkeit des erreichbaren Vorteils oder die Annäherung an den erzielten Kaufpreis ergeben kann. Wenn sich der Mangel nur als geringer Nachteil im Gebrauch darstellt, können nach diesem Kriterium schon relativ geringe Behebungskosten unverhältnismäßig sein; wenn der Mangel den Gebrauch aber entscheidend beeinträchtigt, dann sind auch relativ hohe Behebungskosten kein Grund, die Verbesserung abzulehnen. Der Verbesserungsaufwand wird in der Regel dann nicht unverhältnismäßig sein, wenn der aus der Verbesserung erwachsende Vorteil so hoch anzusetzen ist, dass ein redlicher und vernünftiger Verkehrsteilnehmer die Reparatur auch auf eigene Kosten durchführen würde (6 Ob 134/08m mwN; RIS-Justiz RS0022044).
3.2. Nach den erstgerichtlichen Feststellungen ist einerseits der fragliche Mangel angeblich technisch behebbar; die Sanierungskosten betragen 9.528 EUR (Ersturteil S 9 in ON 26). Andererseits stellte das Erstgericht auch fest, dass mit der beschriebenen Sanierung die Wassereintritte nicht zur Gänze behoben werden können, sondern mit Nacharbeiten zu rechnen ist (Ersturteil S 9 in ON 26). Um welche Nacharbeiten es sich handelt, mit welchen Kosten diese gegebenenfalls verbunden sind und ob danach eine dauerhafte Sanierung gewährleistet ist, steht nicht fest. Damit ist die Tatfrage der technischen Sanierbarkeit nicht widerspruchsfrei gelöst.
3.3. Die Garage ist zwar zum Einstellen eines Fahrzeugs grundsätzlich geeignet, doch drohen bei der Lagerung von Gegenständen Feuchtigkeitsschäden; die Anbringung von Aufhängungen an der betroffenen Nordwand ist nicht ratsam und es bestehen näher beschriebene optische Mängel (Wasserflecken, nasser Verputz, Rissbildungen). Nun ist die Verwendung einer Garage auch zur Lagerung von Fahrzeugzubehör und anderen Fahrnissen eine geradezu typische Zusatznutzung und die künftige Anbringung eines Garagentors erfordert zusätzliche Lüftungsmaßnahmen. Allein die Behebung der optischen Mängel würde 3.000 EUR erfordern und danach verblieben weiterhin die Einschränkungen bei der Zusatznutzung als Lagerung. Die auch für die Beurteilung des in Frage kommenden Gewährleistungsbehelfs nicht unwesentliche Wertminderung durch den Mangel im Sinn der Differenz zwischen dem Wert der Garage (zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses) mit und ohne die feuchte Nordwand hat das Erstgericht nicht festgestellt, sondern die „Preisminderung“ aus den Kosten für die Beseitigung der optischen Mängel abgeleitet.
3.4. Bei dieser Sachlage ist nach Ansicht des Obersten Gerichtshofs allein aufgrund der Relation zwischen dem Wert der (gemeint wohl: mangelfreien) Garage von 15.000 EUR und den Sanierungskosten von 9.528 EUR noch nicht die Unverhältnismäßigkeit der Verbesserung anzunehmen. Die abschließende Beurteilung dieser Frage erfordert vielmehr eine Klarstellung und Ergänzung der Tatsachengrundlage zu folgenden Punkten:
a) Es ist klarzustellen, ob eine abschließende Sanierung der Feuchtigkeitsschäden tatsächlich (technisch) möglich ist, ob (und wenn ja, welche) dazu Nacharbeiten erforderlich sind und welchen Kostenaufwand diese gegebenenfalls erfordern.
b) Es ist der (Verkehrs-)Wertunterschied der Garage (zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses) mit und ohne die feuchte Nordwand zu erheben und festzustellen.
Erst nach Klärung dieser Tatfragen wird abschließend beurteilt werden können, ob die Verbesserung tatsächlich technisch möglich und noch verhältnismäßig ist.
4. Höhe des Preisminderungsanspruchs:
Ergibt sich nach Klärung der in Punkt 3.4. a) und b) genannten Tatfragen, dass der Klägerin nur ein Preisminderungsanspruch zusteht, dann ist zu berücksichtigen, dass dieser der Höhe nach nicht nach dem Aufwand für die Beseitigung der optischen Mängel, sondern nach der relativen Berechnungsmethode zu ermitteln ist ( Zöchling-Jud in Kletečka/Schauer , ABGB-ON 1.01 § 932 Rz 36; Hödl in Schwimann , ABGB-TaKom² § 932 Rz 21). Die Herabsetzung der Leistung ist demnach nach jenem Verhältnis vorzunehmen, in welchem zur Zeit des Vertragsabschlusses der Wert der Sache in mangelfreiem Zustand zu dem Wert der mangelhaften Sache gestanden haben würde (RIS-Justiz RS0018764 [T1]).
5. Fragliche Verjährung des Preisminderungsanspruchs:
Das Recht auf Gewährleistung ist betreffend unbewegliche Sachen binnen drei Jahren geltend zu machen (§ 933 Abs 1 Satz 1 ABGB). Nach einem Verbesserungsversuch läuft aber die Gewährleistungsfrist neu (RIS-Justiz RS0018921; Zöchling-Jud in Kletečka/Schauer , ABGB-ON 1.01 § 933 Rz 17; Hödl in Schwimann , ABGB TaKom² § 932 Rz 5). Der mit Schriftsatz vom 10. 1. 2011 erhobene Preisminderungsanspruch der Klägerin ist schon deshalb nicht verjährt, weil Verbesserungsarbeiten durch die Beklagte noch im Mai 2008 erfolgten.
6. Zusammengefasst folgt:
Das Erstgericht wird im fortgesetzten Verfahren die in 3.4. a) und b) genannten Tatfragen zu klären und darüber widerspruchsfreie sowie aussagekräftige Feststellungen zu treffen haben. Danach entscheidet sich, ob der Klägerin das Deckungskapital oder Preisminderung zusteht und in welcher Höhe demnach das Klagebegehren berechtigt ist.
7. Kostenentscheidung:
Der Kostenvorbehalt beruht auf § 52 Abs 1 ZPO.
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