Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten Dr. Baumann als Vorsitzenden und durch die Hofräte Dr. Veith, Dr. E. Solé, Dr. Schwarzenbacher und Dr. Nowotny als weitere Richter in der Pflegschaftssache der minderjährigen Kinder P***** P*****, geboren am ***** 2006, und H***** P*****, geboren am ***** 2008, über die Revisionsrekurse des Vaters D***** P*****, vertreten durch Mag. Thomas Kaumberger, Rechtsanwalt in Pressbaum, gegen die Beschlüsse des Landesgerichts Wiener Neustadt als Rekursgericht vom 21. Mai 2012, GZ 16 R 32/12p 24, und vom 22. August 2012, GZ 16 R 294/12t 42, womit infolge Rekurse des Vaters die Beschlüsse des Bezirksgerichts Mödling vom 5. September 2011, GZ 13 Pu 81/11d 2, und vom 1. Juni 2012, GZ 13 Pu 81/11d 26, bestätigt wurden, in nichtöffentlicher Sitzung den
Beschluss
gefasst:
1. Aus Anlass des Revisionsrekurses wird der Beschluss ON 24 als nichtig aufgehoben. Der gegen den Beschluss ON 2 gerichtete Rekurs des Vaters wird zurückgewiesen.
2. Dem gegen den Beschluss ON 42 gerichteten Revisionsrekurs wird nicht Folge gegeben.
Begründung:
Die beiden Kinder stammen aus der im Dezember 2005 geschlossenen Ehe des D***** P***** und der Mag. B***** P*****. Der Vater ist belgischer Staatsbürger mit Wohnsitz in Luxemburg, wo er auch berufstätig ist. Die Mutter ist österreichische Staatsbürgerin mit Wohnsitz in G*****, Niederösterreich; sie übt ihren Beruf in Österreich aus. Die Kinder besitzen die belgisch österreichische Doppelstaatsbürgerschaft. Die Ehe ist noch aufrecht. Mit Beschluss des Bezirksgericht Mödling vom 10. 6. 2011 wurde der Mutter die alleinige Obsorge vorläufig übertragen. Dieser Beschluss ist nicht rechtskräftig, eine Entscheidung über den Rekurs des Vaters steht noch aus (vgl 2 Ob 228/11k).
Am 2. 9. 2011 stellten die durch die Mutter vertretenen Kinder den Antrag, den Vater zu monatlichen Unterhaltsleistungen von 460 EUR für den Zeitraum vom 1. 6. bis 30. 6. 2011 und von 476 EUR ab 1. 7. 2011 je Kind zu verpflichten. Damit verbanden sie einen Provisorialantrag nach § 382a EO. Sie brachten ua vor, sie hätten ihren gewöhnlichen Aufenthalt in G*****, woraus sich die (internationale) Zuständigkeit des angerufenen Gerichts ergebe.
Mit Beschluss vom 5. 9. 2011, ON 2, gab das Erstgericht dem Provisorialantrag statt und verpflichtete den Vater zur Leistung eines monatlichen vorläufigen Unterhalts von 105,40 EUR je Kind ab 2. 9. 2011, wobei es die Gültigkeit der einstweiligen Verfügung mit der rechtskräftigen Beendigung des Unterhaltsfestsetzungsverfahrens begrenzte.
Das vom Vater angerufene Rekursgericht bestätigte mit Beschluss vom 21. 5. 2012, ON 24, diese Entscheidung und sprach zunächst aus, dass der ordentliche Revisionsrekurs nicht zulässig sei.
Es verneinte die wegen mangelnder inländischer Gerichtsbarkeit gerügte Nichtigkeit und führte aus, gemäß Art 3 lit b EuUVO sei das Gericht des Ortes zuständig, an dem die berechtigte Person ihren gewöhnlichen Aufenthalt hat. Hiebei sei vom allgemeinen europarechtlichen Verständnis des Begriffs „gewöhnlicher Aufenthalt“ auszugehen. Nach der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs komme es auf die im Einzelnen näher dargestellten tatsächlichen Umstände des Einzelfalls an. Diese rechtfertigten im vorliegenden Fall die Beurteilung, dass der gewöhnliche Aufenthalt der Kinder in Österreich sei. Die internationale Zuständigkeit des Erstgerichts sei daher zu bejahen.
Auf Antrag des Vaters änderte das Rekursgericht seinen Zulässigkeitsausspruch dahin ab, dass der ordentliche Revisionsrekurs doch zulässig sei. Angesichts der schon im Rekurs aufgestellten Behauptung des Vaters, dass bereits seit 1. 6. 2011 in Luxemburg eine Scheidungsklage samt Obsorge und Unterhaltsantrag gerichtsanhängig sei und deshalb Art 12 EuUVO zu beachten gewesen wäre, liege eine Rechtsfrage von erheblicher Bedeutung vor.
Mit Beschluss vom 1. 6. 2012, ON 26, verpflichtete das Erstgericht den Vater antragsgemäß zu monatlichen Unterhaltsleistungen von 460 EUR für den Zeitraum vom 1. 6. bis 30. 6. 2011 und von 476 EUR ab 1. 7. 2011 je Kind. Mit Rechtskraft des Beschlusses trete die gemäß § 382a EO erlassene einstweilige Verfügung außer Kraft.
Das Erstgericht hielt fest, dass der Vater innerhalb der ihm gesetzten Äußerungsfrist keine Einwendungen gegen den Antrag erhoben habe. Abgesehen von seinem Rekurs gegen die einstweilige Verfügung habe er nur vorgebracht, dass die inländische Gerichtsbarkeit nicht gegeben sei. Deren Vorliegen habe das Rekursgericht aber bereits bejaht.
Das Rekursgericht bestätigte mit Beschluss vom 22. 8. 2012, ON 42, auch diese Entscheidung und sprach aus, dass der ordentliche Revisionsrekurs zulässig sei.
Es erörterte in rechtlicher Hinsicht, der Vater habe in erster Instanz den gewöhnlichen Aufenthalt der Kinder in Österreich nicht bestritten, sondern lediglich einen Schriftsatz zum „Nachweis der Anhängigkeit eines Unterhaltsverfahrens“ in Luxemburg eingebracht. Soweit er in der unterbliebenen Prüfung des Art 12 EuUVO nunmehr eine Nichtigkeit erblicke, übersehe er, dass es in den beiden Verfahren an der Parteienidentität fehle. Während im gegenständlichen Unterhaltsverfahren die Kinder von ihm Unterhalt fordern würden, habe der Vater in Luxemburg im Zusammenhang mit seinem Scheidungsantrag die Verpflichtung der Mutter zu einer monatlichen Beteiligung an den Kosten für Unterhalt und Erziehung der Kinder in der Höhe von jeweils 250 EUR begehrt. In diesem Verfahren komme somit (neben dem Vater) nicht den Kindern, sondern nur der Mutter Parteistellung zu.
Da die zuletzt behandelte Rechtsfrage in ihrer Bedeutung über den Einzelfall hinausgehe und Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofs fehle, sei der ordentliche Revisionsrekurs zulässig.
Gegen die zweitinstanzlichen Beschlüsse ON 24 und ON 42 richten sich die Revisionsrekurse des Vaters , der jeweils beantragt, die angefochtenen Beschlüsse wegen mangelnder inländischer Gerichtsbarkeit für nichtig zu erklären. Hilfsweise werden Aufhebungsanträge gestellt.
Die Kinder beantragen in ihren Revisionsrekursbeantwortungen jeweils, das Rechtsmittel des Vaters, soweit es Nichtigkeit geltend mache, zu verwerfen und es im Übrigen zurückzuweisen, in eventu ihm nicht Folge zu geben.
Aus Anlass des Revisionsrekurses gegen den Beschluss ON 24 ist die Verspätung des gegen die einstweilige Verfügung erhobenen Rekurses wahrzunehmen.
Der Revisionsrekurs gegen den Beschluss ON 42 ist aus dem vom Rekursgericht genannten Grund zulässig. Das Rechtsmittel ist aber nicht berechtigt.
I. Zum Revisionsrekurs gegen den Beschluss ON 24:
1. Nach dem im Akt erliegenden Zustellnachweis (internationaler Rückschein) wurde dem Vater die einstweilige Verfügung vom 5. 9. 2011 samt Rechtsmittelbelehrung an einer nach einem Postfehlbericht von den Kindern angegebenen Zustelladresse in Luxemburg am 19. 9. 2011 ordnungsgemäß zugestellt. Die Frist für den Rekurs betrug gemäß § 402 Abs 3 EO 14 Tage und endete somit am 3. 10. 2011. Der erst am 6. 10. 2011 im Wege des elektronischen Rechtsverkehrs beim Erstgericht eingebrachte Rekurs war daher verspätet.
2. Der Revisionsrekurs des Vaters enthält die Behauptung, dass die Zustellung der „bekämpften Entscheidung“ nach den Bestimmungen der Verordnung (EG) Nr 1393/2007 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 13. 11. 2007 über die Zustellung gerichtlicher und außergerichtlicher Schriftstücke in Zivil- und Handelssachen in den Mitgliedstaaten („Zustellung von Schriftstücken“; EuZVO 2007 [auch EG-ZustVO]) hätte erfolgen müssen, „was aber tatsächlich nicht geschehen“ sei. Mit dieser unsubstantiierten Äußerung vermag der Vater die Unwirksamkeit des die einstweilige Verfügung betreffenden Zustellvorgangs nicht aufzuzeigen:
2.1 Art 14 EuZVO sieht nunmehr die uneingeschränkte Möglichkeit der zwischenstaatlichen Zustellung durch Postdienste vor ( Bajons in Fasching/Konecny ² V/2 Art 14 EuZVO Rz 2; Heiderhoff in Rauscher , EuZPR/EuIPR [2010] Art 14 EG ZustVO 2007 Rn 1).
2.2 Der Oberste Gerichtshof hat auch bereits klargestellt, dass die Frage, zu wessen Handen und an welchem Ort gerichtliche Schriftstücke zuzustellen sind, von der EuZVO unberührt bleibt und nach der lex fori, hier also nach österreichischem Verfahrensrecht zu beurteilen ist (1 Ob 218/11g = RIS Justiz RS0127746; vgl auch 8 Ob 17/12a; Heiderhoff aaO Einl EG ZustVO 2007 Rz 21). Gemäß § 395 Abs 1 EO sind bei der Zustellung des eine einstweilige Verfügung bewilligenden Beschlusses an den Gegner der gefährdeten Partei die für die Zustellung von Klagen geltenden Bestimmungen maßgebend, wonach auch die Zustellung an einen Ersatzempfänger zulässig ist (§ 106 Abs 1 ZPO idF BGBl I 2009/52; vgl Bajons aaO Art 7 EuZVO Rz 2).
2.3 Das Sprachenregime des Art 8 EuZVO gilt nach dessen Abs 4 auch für die unmittelbare Postzustellung. Der Empfänger hat demnach das Recht, die Annahme von fremdsprachigen Schriftstücken zu verweigern, die nicht in der Amtssprache des Empfangsstaats oder in einer Sprache, die er beherrscht, abgefasst sind (
2.4 Der eigentliche (technische) Zustellvorgang richtet sich nach dem Recht des Empfangsstaats (8 Ob 17/12a; Bajons aaO Art 7 EuZVO Rz 1). Auch für das Datum der Zustellung ist gemäß Art 9 Abs 1 EuZVO das Recht des Empfangsstaates maßgeblich. Demnach richtet sich auch das Datum, ab dem für den Empfänger relevante Fristen zu laufen beginnen, nach dem Recht des Staates, in dem er seinen Wohnsitz hat ( Bajons aaO Art 9 EuZVO Rz 2; Peer , Die Europäische Zustellverordnung, ÖJZ 2012/2, 5 [8]). Dies gilt gemäß Art 9 Abs 3 EuZVO auch bei Postzustellung.
Anhaltspunkte dafür, dass die Zustellung nach dem Zustellrecht des Empfangsstaates Luxemburg unwirksam oder erst zu einem späteren Zeitpunkt als jenem der auf dem Zustellnachweis beurkundeten Übernahme des Schriftstücks wirksam geworden wäre, liegen nicht vor und wurden auch vom Vater nie geltend gemacht.
3. Es ist daher von der Rechtswirksamkeit der am 19. 9. 2011 bewirkten Zustellung der einstweiligen Verfügung auszugehen, womit die (versäumte) Rechtsmittelfrist in Lauf gesetzt worden ist. Die sachliche Erledigung eines verspäteten Rekurses durch das Rekursgericht ist wegen des darin gelegenen Eingriffs in die Rechtskraft der erstgerichtlichen Entscheidung mit Nichtigkeit behaftet. Dies ist vom Obersten Gerichtshof aus Anlass eines rechtzeitigen Revisionsrekurses von Amts wegen wahrzunehmen und muss zur Aufhebung der zweitinstanzlichen Entscheidung als nichtig und zur Zurückweisung des verspäteten Rekurses führen (vgl 5 Ob 38/10i; RIS Justiz RS0122081; auch RS0039826, RS0062118).
II. Zum Revisionsrekurs gegen den Beschluss ON 42:
Der Vater sieht in Art 12 EuUVO eine lex specialis zu der Zuständigkeitsbestimmung des Art 3 EuUVO. Im Hinblick auf das in Luxemburg früher anhängig gemachte Verfahren hätte das Erstgericht seine Unzuständigkeit auszusprechen gehabt. Auch aus Art 13 Abs 3 EuUVO gehe hervor, dass einander widersprechende Entscheidungen, wie sie hier zum Unterhaltsanspruch der Kinder möglich seien, vermieden werden müssten.
Hierzu wurde erwogen:
1. Nach neuerer Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofs können die in § 66 Abs 1 Z 1 AußStrG bezeichneten Verfahrensmängel, also bestimmte Fälle der „Nichtigkeit“ des Verfahrens, auch dann in einem Revisionsrekurs geltend gemacht werden, wenn sie vom Rekursgericht verneint worden sind (RIS Justiz RS0121265). Dies gilt für den Mangel der inländischen Gerichtsbarkeit (§ 56 Abs 1 AußStrG; 2 Ob 228/11k mwN) ebenso, wie für das gleich zu behandelnde Verfahrenshindernis der internationalen Streitanhängigkeit oder Rechtshängigkeit (1 Ob 44/11v).
2. Seit dem 18. 6. 2011 ist in den Mitgliedstaaten die VO (EG) 2009/4 des Rates vom 18. 12. 2008 über die Zuständigkeit, das anwendbare Recht, die Anerkennung und Vollstreckung von Entscheidungen und die Zusammenarbeit in Unterhaltssachen (EuUVO [auch EG UntVO bzw EuUntVO]) anzuwenden. Art 3 EuUVO, der nicht nur die internationale, sondern auch die örtliche Zuständigkeit regelt, bietet vier gleichwertige Zuständigkeitstatbestände an, die dem Antragsteller (Kläger) alternativ zur Verfügung stehen ( Fucik in Fasching/Konecny ² V/2 Art 3 EuUVO Rz 1; Andrae in Rauscher , EuZPR/EuIPR [2010] Art 3 EG UntVO Rn 5; Weber in Burgstaller/Neumayr IZVR Art 3 EuUntVO Rz 8; Nademleinsky , Die neue EU-Unterhaltsverordnung samt dem neuen Haager Unterhaltsprotokoll, EF Z 2011/82, 130 [131]). Im vorliegenden Fall erachteten die Vorinstanzen den Zuständigkeitstatbestand des Art 3 lit b EuUVO als verwirklicht, wonach das Gericht des Ortes, an dem die berechtigte Person ihren gewöhnlichen Aufenthalt hat, für Entscheidungen in Unterhaltssachen zuständig ist. Der Begriff des „gewöhnlichen Aufenthalts“, der in der EuUVO nicht definiert wird, ist autonom auszulegen, wobei die in der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs zu Art 8 Brüssel IIa VO aufgestellten Kriterien heranzuziehen sind (vgl 2 Ob 228/11k mwN; Fucik aaO Art 3 EuUVO Rz 3; Andrae aaO Art 3 EG UntVO Rz 31 ff; Weber aaO Art 3 EuUntVO Rz 34 f; ders , Die Zuständigkeitstatbestände des Art 3 EU Unterhaltsverordnung, EF Z 2012/3, 13 [16 f]).
Der Vater stellt in seinem Rechtsmittel nicht in Frage, dass der gewöhnliche Aufenthalt der antragstellenden Kinder iSd Art 3 EuUVO in Österreich (genauer: in G*****) liegt. Daraus ergibt sich, dass das Erstgericht für die Entscheidung der Unterhaltssache international und örtlich zuständig ist.
3. Von der Frage der internationalen Zuständigkeit zu trennen ist jene der internationalen Streitanhängigkeit (Rechtshängigkeit). Die Vorgangsweise bei in verschiedenen Mitgliedstaaten wegen desselben Anspruchs zwischen denselben Parteien anhängigen Parallelverfahren regelt Art 12 EuUVO, der Art 27 EuGVVO entspricht. Schließlich enthält Art 13 EuUVO die (mit Art 28 EuGVVO übereinstimmende) Regelung der Aussetzung des Verfahrens wegen Sachzusammenhangs. Diese Bestimmung bildet einen Auffangtatbestand für jene Fälle, in denen die strengeren Voraussetzungen des Art 12 EuUVO nicht erfüllt sind, weil die erforderliche Partei oder Anspruchsidentität nicht vorliegt, bei unkoordinierter Entscheidung der Gerichte aber dennoch rechtlich unvereinbare oder inhaltlich widersprüchliche Entscheidungen drohen. Beide Vorschriften (Art 12 und 13 EuUVO) verfolgen demnach den Zweck, einander widersprechende Entscheidungen in verschiedenen Mitgliedstaaten zu vermeiden ( Weber in Burgstaller/Neumayr IZVR Art 13 EuUntVO Rz 2).
4. Gemäß Art 75 Abs 1 EuUVO ist die Verordnung erst auf alle nach dem 18. 6. 2011 eingeleiteten Verfahren anzuwenden (7 Ob 116/12b mwN). Der Antrag der Kinder ist daher vom zeitlichen Geltungsbereich der EuUVO umfasst. Dagegen behauptet der Vater, dass sein bei einem luxemburgischen Gericht gestellter Antrag bereits vor dem erwähnten Stichtag rechtshängig geworden sei. Wenn diese Behauptung zutrifft, ist die EuUVO auf das Verfahren in Luxemburg nicht anzuwenden; maßgeblich für den dort geltend gemachten Unterhaltsanspruch wären vielmehr die einschlägigen Bestimmungen der EuGVVO (vgl Leible in Rauscher , EuZPR/IZPR [2011] Art 5 Brüssel I VO Rn 60).
4.1 In den Übergangsbestimmungen des Art 75 EuUVO finden sich keine Regelungen zur Rechtshängigkeit. In der Lehre wird zu dieser Problematik in Anlehnung an eine zum Verhältnis EuGVÜ/EuGVVO ergangene Entscheidung des Europäischen Gerichtshofs (EuGH 9. 10. 1997, C 163/95 von Horn/Cinnamond = WBl 1997, 520; vgl dazu auch 7 Ob 188/02a [Brüssel II VO]) einhellig die Auffassung vertreten, dass das vor dem 18. 6. 2011 angerufene Gericht seine Zuständigkeit nach der EuGVVO zu prüfen und das zweite angerufene Gericht sein Verfahren nach Art 9 EuUVO (richtig wohl eher: Art 12 EuUVO) auszusetzen habe. Bejahe das erstangerufene Gericht seine Zuständigkeit aufgrund der EuGVVO, habe sich das zweitangerufene Gericht für unzuständig zu erklären ( Fucik aaO Art 75 EuUVO Rz 5; Andrae aaO Art 75 EG UntVO Rn 13; Weber aaO Art 75 EuUntVO Rz 6; Nademleinsky aaO 130; vgl auch Klauser in Fasching/Konecny ² V/1 Art 66 EuGVVO Rz 92 ff; Staudinger in Rauscher , EuZPR/EuIPR [2011] Art 66 Brüssel I VO Rn 15; Kropholler/von Hein , Europäisches Zivilprozessrecht 9 [2011] Art 66 EuGVO Rz 8).
4.2 Aus den von den Parteien vorgelegten Urkunden über das Verfahren in Luxemburg Feststellungen zu diesem Thema haben die Vorinstanzen nicht getroffen geht hervor, dass der Vater offenbar am 7. 6. 2011 beim Bezirksgericht Luxemburg gegen die Mutter einen „Scheidungsantrag mit Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung“ erhoben hat. Als „Nebenmaßnahmen“ beantragte er die Zuerkennung des (endgültigen/vorläufigen) Sorgerechts für die Kinder sowie die Verpflichtung der Mutter zu einer „monatlichen Beteiligung an den Kosten für Unterhalt und Erziehung jedes gemeinsamen Kindes durch Zahlung eines Betrags in Höhe von 250 EUR, dh eines Gesamtbetrags in Höhe von 500 EUR zuzüglich Kindergeld [...]“ (AS 113 ff). Mit Beschluss vom 22. 11. 2011 erklärte sich der Référé Richter des Bezirksgerichts Luxemburg zur Entscheidung über die Scheidungsklage für örtlich unzuständig (AS 93 ff). Das Berufungsgericht hielt nur die Anschlussberufung der Mutter für begründet und erklärte den Antrag auf Scheidung im Référé Verfahren für nichtig (AS 179 ff). Der Vater behauptet in seinem Revisionsrekurs unter Vorlage einer Ablichtung der Kassationsschrift, diese Entscheidung beim Kassationsgerichtshof angefochten zu haben.
4.3 Bei dieser Aktenlage könnte fraglich sein, ob das Gericht in Luxemburg hinsichtlich des Unterhaltsbegehrens tatsächlich als „angerufen“ (vgl § 30 EuGVVO) gilt, ob also die Sache bereits anhängig ist. Dies wäre nach luxemburgischem Verfahrensrecht zu prüfen (vgl Mayr in Fasching/Konecny ² V/1 Art 30 EuGVVO Rz 3). Erhebungen dazu erweisen sich jedoch als entbehrlich, wie im Folgenden noch näher darzustellen sein wird. Jedenfalls ist aus den vorgelegten Verfahrensstücken mit einiger Sicherheit ableitbar, dass über die Zuständigkeit des in Luxemburg mit der Sache befassten Gerichts noch keine endgültige Entscheidung vorliegt.
5. Ungeachtet dessen setzt die in Punkt 4.1 für diesen Fall im Schrifttum erwogene Aussetzung des späteren Verfahrens voraus, dass die in den verschiedenen Mitgliedstaaten der EuGVVO und der EuUVO anhängigen Verfahren überhaupt denselben Anspruch betreffen und von denselben Parteien anhängig gemacht worden sind. Wäre diese Vorfrage hingegen zu verneinen, läge von vornherein kein Problem der Rechtshängigkeit vor, sodass sich weitere Überlegungen nach den insoweit gebotenen Verfahrensschritten erübrigen würden.
Die sich daran anknüpfende weitere Frage, nach welchen Regeln nun die Anspruchs und Parteienidentität im Hinblick auf den intertemporalen Aspekt des Falls zu prüfen ist, wird im Schrifttum, soweit ersichtlich, nicht erörtert. Naheliegend wäre die vorläufige Anwendung des Art 12 EuUVO, die ja auch einem allfälligen Aussetzungsbeschluss als Grundlage zu dienen hätte (vgl Klauser aaO Art 66 EuGVVO Rz 94). Letztlich bedarf diese Frage aber keiner näheren Untersuchung, sind doch wie bereits dargelegt wurde die Bestimmungen der Art 12 f EuUVO und der Art 27 f EuGVVO praktisch wortgleich und nach ihrer Zielrichtung völlig ident. Es kann daher auch auf die Lehre und Rechtsprechung zu Art 27 f EuGVVO zurückgegriffen werden (idS etwa Fucik aaO Art 12 und 13 EuUVO je Rz 1).
6. Die Identität des Anspruchs wird in der dem Europäischen Gerichtshof folgenden Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofs dann angenommen, wenn „Grundlage“ und „Gegenstand“ des Verfahrens übereinstimmen (4 Ob 118/06s; 6 Ob 122/09y; je mwN; RIS Justiz RS0118405, RS0111769; Mayr aaO Art 27 EuGVVO Rz 14; Leible in Rauscher , EuZPR/EuIPR [2011] Art 27 Brüssel I VO Rz 8). Derselbe Gegenstand liegt nicht in der Identität der Klage oder Antragsbegehren, sondern im gemeinsamen Zweck der Klagen oder Anträge. Es ist entscheidend, ob es im Kernpunkt beider Rechtsstreitigkeiten um dieselbe Frage geht, sodass nach der Logik nur eine einheitliche Entscheidung für beide Parteien möglich ist (6 Ob 122/09y mwN). Die Grundlage des Anspruchs umfasst den Sachverhalt und die Rechtsvorschriften, auf die die Klage gestützt wird (6 Ob 122/09y mwN).
Im Unterhaltsstreit geht es im Kern darum, ob, in welcher Höhe und für welchen Zeitraum die eine Partei der anderen Unterhalt schuldet ( Andrae aaO Art 12 EG UntVO Rn 6; Weber aaO Art 12 EuUntVO Rz 18; auch Fucik aaO Art 12 EuUVO Rz 2). „Grundlage“ meint denselben Lebenssachverhalt, also dieselbe Unterhaltsbeziehung, resultierend aus einem konkreten familienrechtlichen Verhältnis ( Andrae aaO Art 12 EG UntVO Rn 5).
7. Nach diesen Grundsätzen ist im hier zu beurteilenden Fall weder der Gegenstand noch sind die Grundlagen der beiden Verfahren ident. Während der Vater vor dem luxemburgischen Gericht eine finanzielle Beteiligung der Mutter am Unterhalt der Kinder erst für den künftig möglicherweise eintretenden Fall seines alleinigen Sorgerechts begehrt, betrifft der vor dem österreichischen Gericht geltend gemachte Anspruch den laufenden Unterhalt der Kinder. Die Geldunterhaltspflicht des Vaters resultiert aus der Tatsache, dass sich die Kinder in Pflege und Erziehung der Mutter befinden. Eine Geldunterhaltspflicht der Mutter käme nur bei einer Änderung der Betreuungssituation in Frage, somit bei einer Änderung des Lebenssachverhalts.
Unter diesen Umständen fehlt es an einer Anspruchsidentität. Auf die Frage der Parteienidentität muss nicht mehr eingegangen werden. Das luxemburgische Verfahren kann daher, selbst wenn das Gericht in der Unterhaltssache bereits als „angerufen“ gelten sollte, für das vorliegende Unterhaltsverfahren nicht das Verfahrenshindernis der Rechtshängigkeit begründen. Die Fassung eines Aussetzungsbeschlusses, um die Rechtskraft der Entscheidung über die Zuständigkeit des luxemburgischen Gerichts abzuwarten, kommt aus diesem Grund nicht in Betracht. Umso weniger hatte das Erstgericht seine Unzuständigkeit auszusprechen.
8. Es bestand auch kein Anlass für eine amtswegige Aussetzung des inländischen Verfahrens wegen eines Sachzusammenhangs mit dem vor dem luxemburgischen Gericht (allenfalls) anhängig gemachten Obsorgestreit (Art 28 EuGVVO bzw Art 13 EuUVO). Die Entscheidung darüber steht im pflichtgebundenen Ermessen des später angerufenen Gerichts (vgl 4 Ob 118/06s mwN). Bei einem Verfahren über die elterliche Verantwortung ist zwar ein solcher Zusammenhang mit einem Unterhaltsverfahren grundsätzlich denkbar (vgl Andrae aaO Art 13 EG UntVO Rz 4 und 6; Weber aaO Art 13 Rz 7). Einander widersprechende Entscheidungen sind im vorliegenden Fall aber kaum zu erwarten:
Gemäß Art 3 Abs 1 des für die nach dem 18. 6. 2011 fällig gewordenen Ansprüche maßgeblichen Haager Unterhaltsprotokolls folgen Unterhaltsansprüche dem Recht des Staates, in dem der Unterhaltsberechtigte seinen gewöhnlichen Aufenthalt hat (vgl Fucik aaO Art 15 EuUVO Rz 16; Nademleinsky aaO 132). Dieser liegt, wie der Vater hier nicht mehr bestreitet, in Österreich, weshalb die Unterhaltsansprüche der Kinder für die Dauer ihres gewöhnlichen Aufenthalts im Inland nach österreichischem Recht zu beurteilen sind. Nach § 140 Abs 2 Satz 1 ABGB leistet der die Kinder in seinem Haushalt betreuende Elternteil dadurch seinen Beitrag, während der andere Elternteil Geldunterhalt zu leisten hat. Würde dem Vater im luxemburgischen Verfahren das Sorgerecht über die Kinder zuerkannt werden, würde dies an seiner nach österreichischem Recht bestehenden Geldunterhaltspflicht nichts ändern, so lange die Kinder weiterhin von der Mutter in Österreich betreut werden. Käme es aber zu einem Aufenthalts und Betreuungswechsel, müssten die Unterhaltsansprüche der Kinder ab diesem Zeitpunkt ohnedies nach dem Recht des Staates des neuen gewöhnlichen Aufenthalts (vgl Fucik aaO Art 15 EuUVO Rz 17; Nademleinsky aaO 132) neu beurteilt werden.
Aus diesem Grund ist den Vorinstanzen auch unter dem Gesichtspunkt eines möglichen Sachzusammenhangs mit dem luxemburgischen Verfahren die Fortsetzung des Unterhaltsverfahrens nicht als Verfahrensfehler vorwerfbar.
9. Aus all diesen Erwägungen muss der Revisionrekurs des Vaters erfolglos bleiben.
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