Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch den Hofrat Hon. Prof. Dr. Neumayr als Vorsitzenden sowie die Hofrätin Dr. Lovrek und die Hofräte Dr. Jensik, Dr. Musger und Dr. Roch als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei Eigentümergemeinschaft, G*****straße 2, *****, vertreten durch die Hausverwaltung H***** KG, M*****, diese vertreten durch Dr. Philipp Meran, Rechtsanwalt in Wien, wider die beklagte Partei B***** Wohnungseigentumsgesellschaft mbH, *****, vertreten durch Graf Patsch Taucher Rechtsanwälte GmbH in Wien, wegen 298.065,18 EUR sA und Feststellung, infolge Revision der klagenden Partei gegen das Urteil des Oberlandesgerichts Wien als Berufungsgericht vom 31. Mai 2012, GZ 5 R 58/12d 13, womit infolge Berufung der beklagten Partei das Zwischenurteil des Handelsgerichts Wien vom 17. Jänner 2012, GZ 29 Cg 173/10a 9, abgeändert wurde, in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:
Der Revision wird Folge gegeben.
Die angefochtene Entscheidung wird dahin abgeändert, dass das Zwischenurteil des Erstgerichts wiederhergestellt wird.
Die Kosten des Berufungs und des Revisionsverfahrens sind weitere Verfahrenskosten.
Entscheidungsgründe:
Die Beklagte errichtete ab dem Jahre 1998 eine Wohnhausanlage. Die Klägerin ist die Eigentümergemeinschaft dieser Liegenschaft. Seit Übergabe der Wohnungseigentumsobjekte im Jahre 1999 bestanden im Bereich der gesamten Wohnanlage zahlreiche Mängel, welche der Beklagten angezeigt und in der Folge (weitgehend) repariert wurden. Im Bereich der Dachgeschosse der Wohnanlage kam es im März 2000 zu einem ersten Wasserschaden, dem weitere im Jahr 2001 (einer) und im Jahr 2002 (zwei) folgten. Im Oktober 2003 trat wieder ein Wasserschaden ein. Auch diese Schäden wurden der Beklagten von der Hausverwaltung angezeigt und in der Folge behoben.
Im April 2003 richteten einige Wohnungseigentümer, die nicht die Mehrheit repräsentierten, ein Schreiben an die Beklagte, in dem behauptet wurde, der unaufhörliche Feuchtigkeitseintritt in den Dachgeschosswohnungen sei auf die mangelhaft ausgeführte Dachkonstruktion zurückzuführen, und gefordert wurde, dies sei von der Beklagten zu beheben. Dass die bisher aufgetretenen Wasserschäden tatsächlich auf eine grundsätzlich mangelhafte Dachkonstruktion zurückzuführen sein könnten, war den beteiligten Wohnungseigentümern als bautechnischen Laien nicht bewusst. Dazu teilte die Beklagte diesen Wohnungseigentümern noch im April 2003 mit, dass die Dachverblechung ab zirka April 2002 komplett übergangen und repariert worden sei.
Im Jahr 2004 kam es zu vier weiteren Wasserschäden im Bereich der Dachgeschosse.
Mit Wechsel der Hausverwaltung wurde ab Anfang 2005 verstärkt von den Wohnungseigentümern mit der (weiteren) Geltendmachung der noch bestehenden Mängel gegenüber der Beklagten begonnen, wobei zunächst ein anderes Problem im Vordergrund stand. Da es trotz der zahlreich durchgeführten Reparaturen zu keiner nachhaltigen Besserung hinsichtlich der Dichtheit des Daches kam, entstand bei einigen Wohnungseigentümern und bei der Hausverwaltung zunehmend der Eindruck, dass es sich um einen grundsätzlichen Mangel in der Dachkonstruktion handeln könnte. Diese Möglichkeit wurde auch bei einer im ersten Halbjahr 2005 stattgefundenen Hausversammlung, an der auch die Hausverwaltung und der Klagevertreter teilnahmen, erörtert. Der Eigentümergemeinschaft war es ein Anliegen, die Ursache für die Wassereintritte herauszufinden und dieses Thema nunmehr mit Nachdruck gegenüber der Beklagten zu verfolgen. Mit Schreiben des Klagevertreters vom 29. August 2005 forderte dieser ua von der Beklagten die Übernahme der Kosten einer nachhaltigen Mängelbehebung durch eine komplette Erneuerung der Dacheindeckung und für die im Jahr 2004 angefallenen Dachreparaturen. Die Beklagte übernahm zunächst „in Kulanz“ die für die Dachreparaturen im Jahr 2004 angefallenen Kosten, lehnte aber letztlich mit ihrem Antwortschreiben vom 30. November 2005 den Vorschlag der Klägerin für eine Gesamtreparatur des Daches ab.
Im Jänner 2006 beauftragte die Eigentümergemeinschaft einen Sachverständigen mit der Erstellung eines Gutachtens zur Frage, „ob Mängel der Dacheindeckung vorhanden sind und wenn ja, ob und inwieweit deren Behebung erforderlich ist, um das ordnungsgemäße Funktionieren der Dacheindeckung sicherzustellen“. Die Befundaufnahme des Sachverständigen erfolgte im Mai 2006; aufgrund seiner schweren Erkrankung stellte er das Gutachten aber erst am 13. September 2007 fertig. Die langwierige Erkrankung des Sachverständigen war den Wohnungseigentümern und dem Klagevertreter zunächst nicht bekannt. Als dieser im November 2006 den Abschluss des Gutachtens erstmals urgierte, wurde er von Mitarbeitern des Sachverständigen zunächst vertröstet. Erst bei einer weiteren Urgenz im Februar 2007 informierte man den Klagevertreter von einer „vorübergehenden“ Erkrankung des Sachverständigen. Im Mai 2007 nahm der Sachverständige seine Tätigkeit wieder auf.
Der Sachverständige kam zum Ergebnis, dass die Ausführung der Dacheindeckungen auf der anspruchsvollen Dachkonstruktion mit Kupfer Titan Zinnblech in den Details nicht entsprechend geplant bzw hergestellt worden sei. Die mangelnde notwendige Beachtung der ständigen Bewegungen des Metalls bei Temperaturänderungen habe zur partiellen und irreparablen Zerstörung von Verbindungen geführt. Mit einer Zunahme dieser Funktionsstörungen sei in der Zukunft vermehrt zu rechnen. Mit der allgemeinen Lebenserwartung von 60 bis 70 Jahren könne nicht gerechnet werden.
Erst mit Vorliegen des Gutachtens bestand Kenntnis der klagenden Eigentümergemeinschaft, ihrer Hausverwaltung und des Klagevertreters über das Vorliegen einer grundsätzlich mangelhaften Dachkonstruktion wegen Planungs oder Ausführungsfehlern.
Gegenstand der am 13. August 2010 eingebrachten Klage ist der Anspruch der Wohnungseigentümer auf Ersatz des Schadens, der ihnen durch schuldhaft mangelhafte Erfüllung der Kauf und Bauträgerverträge mit der Beklagten entstanden sei und entstehen werde. Seit 2002 sei es wiederholt zu Wasserschäden in den unter dem Dach befindlichen Wohnungen gekommen, weshalb der Verdacht entstanden sei, die Dacheindeckung könnte mit einem Dichtheitsmangel behaftet sein. Mit Schreiben vom 30. November 2005 habe die Beklagte ihre Haftung dafür abgelehnt. Erst das im Jänner 2006 beauftragte und vom 13. September 2007 datierende Gutachten habe den Verdacht bestätigt. Für die Sanierung des Mangels sei ein Betrag von 269.953,72 EUR notwendig. Seit Ende 2005 hätte die Klägerin für Reparaturen zur Behebung von Undichtheiten der Dacheindeckung überdies 28.111,46 EUR aufgewendet. Die Ansprüche seien nicht verjährt, weil die Verjährungsfrist erst mit Einlangen des Sachverständigengutachtens zu laufen begonnen habe. Die erhebliche Dauer der Gutachtenserstellung sei ausschließlich auf Gründe im Bereich des Sachverständigen zurückzuführen.
Die Beklagte bestritt und wendete primär Verjährung ein. Die Klägerin habe bereits im April 2003 von der behaupteten Undichtheit der Dachkonstruktion Kenntnis gehabt. Dennoch sei die Einholung des Sachverständigengutachtens erst nahezu 2 3/4 Jahre später erfolgt. Damit habe die Klägerin die von der Rechtsprechung gebilligten Überlegungs und Vorbereitungsfristen jedenfalls überschritten. Auch zwischen Beauftragung des Sachverständigen und dem tatsächlichen Vorliegen des Gutachtens liege ein viel zu langer Zeitraum, wodurch die Klägerin ihre Erkundigungspflicht verletzt habe. Im Falle einer schweren Erkrankung des Gutachters wäre es ihre Verpflichtung gewesen, einen geeigneten Ersatzgutachter zu finden. Bei Unterstellung einer angemessenen Frist für die Einholung des Gutachtens hätte die Verjährungsfrist spätestens im Jänner 2007 wieder zu laufen begonnen, sodass die Verjährungsfrist zum Zeitpunkt der Klageeinbringung bereits abgelaufen gewesen sei. Das Leistungsbegehren wurde auch der Höhe nach bestritten.
Das Erstgericht fasste ein Zwischenurteil, mit dem es gemäß § 393a ZPO aussprach, dass die Leistungs- und Feststellungsbegehren nicht verjährt seien. Die Korrespondenz im Jahr 2003 löse den Lauf der Verjährungsfrist nicht aus, weil bloße Mutmaßungen von Laien dafür nicht ausreichten. Es sei aber von der Verpflichtung auszugehen, nach einer gewissen Überlegungsfrist ein Gutachten einzuholen, was im Jänner 2006 rechtzeitig erfolgt sei. Aufgrund der erfahrungsgemäß „schwerfälligen“ Willensbildung innerhalb der Eigentümergemeinschaft, der Mitteilung des Eindrucks, dass es sich um eine grundsätzlich mangelhafte Dachkonstruktion handeln könnte, an die neue Hausverwaltung im Frühjahr 2005 und die Ablehnung der Haftung durch die Beklagte erst mit Schreiben vom 30. November 2005 sei der Klägerin keine Säumnis vorzuwerfen. Die Beiziehung eines Ersatzgutachters zu verlangen würde die Erkundigungspflicht der Klägerin zweifellos überspannen. Eine Verletzung von Erkundigungsobliegenheiten könne der klagenden Eigentümergemeinschaft daher nicht vorgeworfen werden.
Das Berufungsgericht gab der Berufung der Beklagten Folge und wies das Klagebegehren mit Endurteil ab. Die ordentliche Revision erklärte es für nicht zulässig, weil es sich auf gesicherte Rechtsprechung des Höchstgerichts berufen könne. Es verwarf die Beweisrüge und kam rechtlich zum Ergebnis, dass die Eigentümergemeinschaft spätestens nach Auslaufen des Jahres 2004 verpflichtet gewesen wäre, ein Sachverständigengutachten einzuholen. Selbst wenn nämlich der Inhalt des Schreibens der Beklagten vom Frühjahr 2003 so zu verstehen gewesen sei, dass eine Übergehung des Daches nach wie vor im Gange sei, hätten die festgestellten mehrfachen Wassereintritte im Laufe des Jahres 2004 untrüglich darauf hingewiesen, dass die erfolgten Reparaturmaßnahmen keinen Erfolg gezeigt hätten. Tatsächlich sei das Gutachten aber erst im Jänner 2006 in Auftrag gegeben worden, sodass jedenfalls von einer Verzögerung von zumindestens einem Jahr ausgegangen werden müsse, die auch bei einer im Rahmen einer Eigentümergemeinschaft schwerfälligen Entscheidungs-findung die zuzugestehende Überlegungsfrist übersteige.
Dagegen richtet sich die außerordentliche Revision der Klägerin mit dem Antrag auf Abänderung im Sinne der Wiederherstellung des Ersturteils, hilfsweise auf Aufhebung. Die vom Berufungsgericht entgegen höchstgerichtlicher Judikatur zur Wissenszurechnung an die Eigentümergemeinschaft angenommene Verjährung sei im Wesentlichen deshalb zu verneinen, weil die Verpflichtung zur Einholung eines Privatgutachtens erst eingesetzt habe, als die Erfolglosigkeit der 2003 zugesagten Reparatur festgestanden und die explizite Ablehnung der Haftung durch die Beklagte im November 2005 vorgelegen sei.
In der ihr freigestellten Revisionsbeantwortung begehrt die Beklagte die Zurückweisung des Rechtsmittels, tritt diesem aber auch inhaltlich entgegen.
Die Revision ist ua deshalb zulässig und im Sinn der Wiederherstellung des erstgerichtlichen Zwischenurteils berechtigt , weil das Berufungsgericht von der Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofs zum Verjährungsbeginn des Mangelschadens abgewichen ist.
Vorweg ist darauf hinzuweisen, dass mit einem Zwischenurteil zur (verneinten) Verjährung nach § 393a ZPO nur die allfällige (nicht gegebene) Verjährung des Klageanspruchs beurteilt und selbständig im Instanzenzug überprüfbar gemacht wird, bevor ein unter Umständen umfangreiches (Beweis )Verfahren über die übrigen Anspruchsgrundlagen des Klageanspruchs durchgeführt werden muss. Dass die abgesonderte Prüfung der allfälligen Verjährung eines Anspruchs, dessen Tatsachengrundlagen im Übrigen noch gar nicht feststehen (müssen), die vorläufige Annahme dieser Anspruchsgrundlagen erfordert, liegt in der Natur des Zwischenurteils zur Verjährung gemäß § 393a ZPO (RIS Justiz RS0127852). Die Frage der Sachlegitimation der Eigentümergemeinschaft oder der einzelnen Wohnungseigentümer zur Erhebung von Gewährleistungs und Schadenersatzansprüchen ist daher im vorliegenden Kontext nicht zu beurteilen; den Gegenstand des Revisionsverfahrens bildet allein die Frage der Verjährung.
1. Die Verjährungsfrist für den Anspruch auf Ersatz des Mangelschadens beginnt erst zu laufen, wenn für den Werkbesteller das Misslingen eines Verbesserungsversuchs des Werkunternehmers feststeht oder dieser eine Verbesserung endgültig verweigert (RIS Justiz RS0022078); das gilt auch für den Kaufvertrag (5 Ob 21/09p = RIS Justiz RS0022078 [T6]). Der Geschädigte hat vor dem Scheitern der Sanierung noch keinen Anlass, kostspielige Untersuchungen darüber anzustellen, ob er (auch) einen Schadenersatzanspruch mit Aussicht auf Erfolg geltend machen kann. Es würde die Erkundigungspflicht überspannen, darüber trotz zugesagter Verbesserung Untersuchungen anzustellen, sich also genauere Kenntnis über den Schaden zu verschaffen, der sich im Vermögen des Bestellers erst nach dem erfolglosen Verbesserungsversuch auswirkt (6 Ob 34/00v = RIS Justiz RS0022078 [T4]). An dieser Rechtsprechung hat der Oberste Gerichtshof ungeachtet der daran in der Lehre erhobenen Kritik festgehalten (zuletzt 8 Ob 16/11b).
2. Die Annahme des Berufungsgerichts, die Verjährungsfrist für den Mangelschaden habe mit Ablauf des Jahres 2004 begonnen, ist deshalb jedenfalls rechtlich verfehlt:
Es steht fest, dass die Beklagte die von den Wohnungseigentümern mit Schreiben ihres Vertreters vom 29. August 2005 verlangte „nachhaltige Mängelbehebung nur durch eine komplette Erneuerung der Dacheindeckung“ erst mit Schreiben vom 30. November 2005 ablehnte. Erst danach setzte daher die sich auf die Voraussetzungen einer erfolgversprechenden Anspruchsverfolgung schlechthin erstreckende Erkundigungsobliegenheit der Wohnungs-eigentümer als Geschädigte zur Ursache der zahlreichen Wassereintritte in der Vergangenheit ein, die allerdings nicht überspannt werden darf (RIS
Auf den vom Berufungsgericht als wesentlich angesehenen Schriftverkehr zwischen einigen Wohnungseigentümern und der Beklagten im Jahr 2003 kommt es daher nicht an. Der in der Revision geltend gemachten, an diese Ansicht anknüpfende Mangelhaftigkeit des Berufungsverfahrens kommt somit keine Relevanz zu.
3. Mit der Frage, ob unterlassene Urgenzen eines nicht rasch arbeitenden Privatgutachters (Auftrag Mitte 2003, Befund im Dezember 2003, schriftliches Gutachten im Dezember 2004) einen Verstoß gegen die Erkundigungsobliegenheit des Geschädigten darstellen, hatte sich vor kurzem der Oberste Gerichtshof beschäftigt und ausgeführt, es würde die Erkundigungspflicht eines Geschädigten jedenfalls überspannen, wollte man von ihm nicht nur (ausnahmsweise) die Einholung eines Privatgutachtens, sondern auch noch Bemühungen verlangen, den Sachverständigen zu rascherer Tätigkeit zu bestimmen; eine derartige Verpflichtung im Rahmen der Erkundigungspflicht bestehe in aller Regel nicht, sondern sei nur in besonderen Ausnahmefällen überhaupt denkbar (7 Ob 96/10h).
Hier lag zwischen Beauftragung und Befundaufnahme nur ein in der gerichtlichen Praxis keineswegs unüblicher Zeitraum von zirka vier Monaten (Jänner 2006/Mai 2006) und es steht weiters fest, dass das schriftliche Gutachten trotz Urgenzen im November 2006 (also sechs Monate nach der Befundaufnahme) und Februar 2007 (schon nach weiteren drei Monaten) erst am 13. September 2007 fertig gestellt war, weil der Sachverständige bis Mai 2007 schwer erkrankt war. Da die Erkundigungsobliegenheit des Geschädigten nicht überspannt werden darf, kann im keineswegs passiven Verhalten (des Vertreters) der Wohnungseigentümer keine Säumnis erblickt werden, zumal sie die Erkrankung des Sachverständigen als externen Umstand nicht zu vertreten haben. Selbst wenn man ohne auf die zu beachtende Kostenproblematik (vgl RIS Justiz RS0034327 [T10]; 7 Ob 96/10h = RS0113916 [T4]) einzugehen eine Stornierung des Gutachtensauftrags und Neubestellung eines anderen Sachverständigen von den Wohnungseigentümern verlangen wollte, könnte dies nicht vor der zweiten Urgenz im Februar 2007 (anlässlich der erst über die Erkrankung des Gutachters informiert wurde) erwartet werden. Es erscheint dann aber nahezu ausgeschlossen, dass den Wohnungseigentümern mit Rücksicht auf die notwendige interne Willensbildung zum weiteren Vorgehen, der erforderlichen Auswahl eines anderen Gutachters und einer wohl zu gewährenden Frist für die Erstattung dessen Gutachtens von sechs Monaten (vgl 10 Ob 22/03p) entscheidend früher ein die relevanten Zusammenhänge aufklärendes Gutachten vorgelegen wäre. Ob es den Wohnungseigentümern überdies zumutbar gewesen wäre, weitere Kosten für das zweite Gutachten oder das Risiko eines Streits mit dem ersten Gutachter über dessen (gekürztes) Honorar auf sich zu nehmen, muss daher nicht geklärt werden.
4. Das Erstgericht hat somit zutreffend angesichts der besonderen Umstände des vorliegenden Einzelfalls eine Verletzung der Erkundigungsobliegenheit der Wohnungseigentümer verneint. Da diese erst durch das Gutachten vom 13. September 2007 im Sinne der einschlägigen Judikatur (RIS Justiz RS0034524) ausreichend Kenntnis vom anspruchsbegründenden Sachverhalt erlangten, ist die Ansicht des Erstgerichts und der Revisionswerberin, die Verjährung des geltend gemachten Mangelschadens habe erst im September 2007 begonnen, zutreffend. Bei Klageeinbringung im August 2010 war die dreijährige Frist des § 1489 ABGB demnach noch nicht abgelaufen.
5. Die Frage, ob die zu Punkt 1 referierte Judikatur auch auf Mangelfolgeschäden anzuwenden ist (weil diese auf die idente Ursache zurückzuführen sind wie der Mangelschaden) oder nicht (weil die Behebung des Mangels nicht zur Beseitigung der bereits eingetretenen Mangelfolgeschäden führt und diese deshalb unabhängig vom Mangelschaden zu verfolgen sind), muss hier nicht beantwortet werden, weil auch für die begehrten Reparaturkosten ein Einsetzen der Erkundigungsobliegenheit der geschädigten Wohnungseigentümer vor Ende des Jahres 2005 zu verneinen ist. Die Klägerin hat nämlich erneut unbestritten von der Beklagten behauptet, die Beklagte habe bis Ende 2005 angefallene Kosten von Reparaturen nach Wassereintritten jeweils im Nachhinein kulanzhalber rückerstattet (S 4 der Klage). Angesichts dieser als zugestanden anzusehenden Tatsache bestand wegen der über Jahre wenn auch nur aus Kulanz geleisteten Zahlungen der Beklagten kein Anlass für die Wohnungseigentümer, die Ursache der Wassereintritte als Grundlage für die Forderung nach Ersatz dieser Reparaturkosten kostspielig zu erheben. Auch dafür traf sie deshalb vor Dezember 2005 keine Erkundigungsobliegenheit.
Aus den zu den Punkten 2. bis 4. ausgeführten Gründen ist daher eine Verjährung der ebenso im August 2010 eingeklagten Mangelfolgeschäden zu verneinen.
6. Dass ein nach wie vor bestehender Mangel am Dach, der zu Wassereintritten führt, weitere Reparaturen und Schäden am Haus zur Folge haben kann, ist evident, sodass das ohnehin von der Beklagten unbestrittene Feststellungsinteresse jedenfalls gegeben ist. Durch die gleichzeitige Geltendmachung mit dem Leistungsbegehren wurde auch für das Feststellungsbegehren die Verjährungsfrist gewahrt.
7. Der Revision ist daher Folge zu geben und das Ersturteil wieder herzustellen.
Die Entscheidung über die Kosten der beiden Rechtsmittelverfahren gründet sich auf §§ 393 Abs 4 iVm 52 Abs 4 ZPO. § 393a ZPO enthält zwar keinen Verweis auf § 393 Abs 4 ZPO, das sogenannte „Zwischenurteil zur Verjährung“ stellt aber nur einen Sonderfall eines Zwischenurteils über den Grund des Anspruchs dar, mit dem über nur einen Einwand zum Grund des Klageanspruchs, nämlich Verjährung, entschieden werden kann. Es ist daher kostenmäßig nicht anders zu behandeln als ein allgemeines Zwischenurteil. Der Kostenvorbehalt beruht somit darauf, dass bei Bestätigung eines („stattgebenden“) Zwischenurteils ein endgültiger Kostenzuspruch nicht in Betracht kommt (RIS Justiz RS0035896).
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