Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht in Arbeits und Sozialrechtssachen durch den Senatspräsidenten Dr. Hradil als Vorsitzenden sowie den Hofrat Dr. Fellinger und die Hofrätin Dr. Fichtenau sowie die fachkundigen Laienrichter Prof. Mag. Dr. Thomas Keppert (aus dem Kreis der Arbeitgeber) und Ing. Thomas Bauer (aus dem Kreis der Arbeitnehmer) als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei W*****, vertreten durch Dr. Maximilian Hofmaninger, Rechtsanwalt in Vöcklabruck, gegen die beklagte Partei Pensionsversicherungsanstalt, 1021 Wien, Friedrich-Hillegeist-Straße 1, wegen Berufsunfähigkeits-pension, über die Revision der klagenden Partei gegen das Urteil des Oberlandesgerichts Linz als Berufungsgericht in Arbeits- und Sozialrechtssachen vom 29. August 2012, GZ 12 Rs 80/12i 22, womit das Urteil des Landesgerichts Wels als Arbeits- und Sozialgericht vom 27. März 2012, GZ 17 Cgs 112/11s-15, bestätigt wurde, zu Recht erkannt:
Der Revision wird nicht Folge gegeben. Die beklagte Partei ist schuldig, der klagenden Partei einen mit 186,84 EUR (davon 31,14 EUR USt) bestimmten Teil der Kosten des Revisionsverfahrens binnen 14 Tagen zu ersetzen.
Entscheidungsgründe:
Mit Bescheid vom 21. 4. 2011 wies die beklagte Partei den Antrag des Klägers vom 29. 12. 2010 auf Gewährung einer Berufsunfähigkeitspension ab.
Dagegen richtete sich die vorliegende Klage mit dem Vorbringen, nach einem ischämischen Infarkt sei es dem Kläger nicht mehr möglich, seine zuletzt ausgeübte Tätigkeit als Projektleiter im Baugewerbe oder eine andere Tätigkeit innerhalb seiner Berufsgruppe auszuüben.
Die beklagte Partei wendete ein, der Kläger genieße keinen Berufsschutz als Angestellter, weil er im relevanten Beobachtungszeitraum der letzten 15 Jahre vor dem Stichtag (1. 1. 2011) nur 89 statt der erforderlichen 90 Monate der Pflichtversicherung als Angestellter erworben habe. Er sei auf den allgemeinen Arbeitsmarkt verweisbar.
Das Erstgericht wies das Klagebegehren ab. Es traf folgende wesentliche Feststellungen:
„Der am 5. 12. 1959 geborene Kläger war zuletzt als Projektleiter im Baugewerbe tätig. Er war mit der Bauabwicklung, Organisation und Administration von Baustellen bis zur Schlüsselübergabe befasst. Er verhandelte mit Bauherren, Behörden, Architekten und Banken und führte auch Abrechnungstätigkeiten, Baustellenkontrollen und die gesamte Bauüberwachung durch. Dieses Tätigkeitsbild entspricht der Beschäftigungsgruppe A4 des Kollektivvertrags für Angestellte im Baugewerbe. Im Zeitraum vom 1. 1. 1996 bis 30. 12. 2010 liegen 83 Monate einer unselbständigen Tätigkeit als angestellter Projektleiter (Bauleiter). Von 10/02 bis 7/08 übte der Kläger die Tätigkeit als Bauleiter selbstständig aus.
Aufgrund seiner gesundheitlichen Einschränkungen kann der Kläger noch Arbeiten im Sitzen, Gehen und Stehen mit durchschnittlichem Zeitdruck verrichten. Er kann vollzeitig Lasten bis 10 kg heben und bis 5 kg tragen. Er kann ununterbrochen sitzend arbeiten. Gehende Arbeiten sind über den Tag verteilt nur in einem Maximalausmaß von zwei Stunden möglich. Im Fall einer stehenden oder gehenden Tätigkeit soll es dem Kläger möglich sein, sich nach 30 Minuten für eine Zeit lang zu setzen, wobei in der sitzenden Position weiter gearbeitet werden kann. Ausgeschlossen sind Arbeiten mit erhöhtem Verletzungsrisiko. Der Kläger kann nur mehr (richtig wohl: „nicht mehr“) Arbeiten auf Leitern und Gerüsten und in schwindelexponierten Lagen verrichten oder Arbeiten, welche abruptes Ziehen, Drücken und Stoßen mit dem linken Arm erfordern. Ständige feinmanipulative Tätigkeiten mit dem linken Arm sind ausgeschlossen.
Auf Grundlage dieses Leistungskalküls ist der Kläger nicht mehr in der Lage, seine zuletzt ausgeübte Angestelltentätigkeit als Projektleiter auszuüben. Mit seinem Leistungskalkül sind aber kaufmännisch-technische Innendiensttätigkeiten im Baugewerbe vereinbar, wie zB Sachbearbeitertätigkeiten in der Planung, Kalkulation, Stundenerfassung und Abrechnung entsprechend der Beschäftigungsgruppe A3 des Kollektivvertrags für das Baugewerbe. Auf dem allgemeinen Arbeitsmarkt ist der Kläger für eine nicht unbeträchtliche Anzahl von Tätigkeiten einsetzbar.“
Rechtlich ging das Erstgericht davon aus, dass dem Kläger kein Berufsschutz iSd § 273 Abs 1 ASVG zukomme, weil nach dieser Gesetzesstelle in der hier anwendbaren Fassung der Versicherte innerhalb der letzten 15 Jahre vor dem Stichtag in zumindest 90 Pflichtversicherungsmonaten eine Erwerbstätigkeit als Angestellter oder nach § 255 Abs 1 ASVG also unselbstständige Tätigkeiten ausgeübt haben müsse. Tätigkeiten als Selbstständiger nach dem GSVG seien entsprechend der bis zu 31. 12. 2010 geltenden Rechtslage außer Betracht zu lassen. Aus dem geänderten Wortlaut des § 273 Abs 1 ASVG lasse sich nichts Gegenteiliges ableiten. Selbst wenn man vom Bestehen eines Berufsschutzes ausgehen wollte, wäre der Kläger aber auf Verweisungstätigkeiten entsprechend der Kollektivvertragsstufe A3 des Kollektivvertrags für Angestellte im Baugewerbe verweisbar. Die Verrichtung von Tätigkeiten, die im Kollektivvertrag um eine Stufe niedriger eingestuft seien, sei dem Kläger zumutbar. Da er auf dem allgemeinen Arbeitsmarkt einsetzbar sei, sei er auch nicht als invalid anzusehen. Auch die neu geschaffene „Härtefallregelung“ des § 255 Abs 3a und b ASVG komme dem Kläger nicht zu Gute, weil sein Leistungskalkül nicht so weit herabgesunken sei, dass ihm nur noch leichteste Tätigkeiten im Sinn dieser Gesetzesstelle also Tätigkeiten, die vorwiegend sitzend ausgeübt werden oder einen häufigen Haltungswechsel erfordern offen stünden.
Das Berufungsgericht gab der Berufung des Klägers nicht Folge. Es erachtete die rechtliche Beurteilung des Erstgerichts als zutreffend. Dafür, dass selbständige Tätigkeiten bzw nach dem GSVG erworbene Versicherungsmonate für die Erfüllung des Berufsschutzes unberücksichtigt zu bleiben haben, spreche neben dem Wortlaut des § 273 Abs 1 ASVG auch der Umstand, dass durch die Rechtsänderung ab 1. 1. 2011 die Anspruchsvoraussetzungen für die Erlangung des Berufsschutzes nicht erleichtert, sondern im Gegenteil erschwert werden sollten.
Das Berufungsgericht sprach aus, dass die ordentliche Revision zulässig sei, weil keine Entscheidung des Obersten Gerichtshofs zur Frage bestehe, ob nach den Änderungen der §§ 273 iVm 255 ASVG durch das BudgetbegleitG 2011, BGBl I 2010/111 für die Erfüllung des Berufsschutzes auch nach dem GSVG erworbene Versicherungsmonate zu berücksichtigen seien.
Die Revision ist aus dem vom Berufungsgericht genannten Grund zulässig, aber nicht berechtigt.
Der Oberste Gerichtshof hat bereits wiederholt zur Rechtslage vor dem BudgetbegleitG 2011, BGBl I 2010/111, ausgesprochen, dass in Fragen des Berufsschutzes Zeiten einer selbstständigen Tätigkeit nach dem GSVG nicht als Zeiten einer überwiegenden Berufsausübung iSd § 255 Abs 2 zweiter Satz ASVG (idF vor dem BudgetbegleitG 2011) angesehen werden können, weil in dieser Gesetzesstelle anders als in § 255 Abs 4 ASVG (in der vorgenannten Fassung) ausdrücklich nur auf erlernte (angelernte) Berufstätigkeiten abgestellt wird, wenn sie in mehr als der Hälfte der Beitragsmonate nach diesem Bundesgesetz (also dem ASVG) ausgeübt wurden (10 ObS 156/11f; 10 ObS 17/11i; 10 ObS 156/07z, SSV NF 21/90 jeweils mwN). Nach der damaligen Gesetzeslage zählten demnach nur Beitragsmonate, die nach dem ASVG erworben wurden. Nur für den Tätigkeitsschutz nach § 255 Abs 4 ASVG war es ohne Bedeutung, in welchem Versicherungszweig dadurch im Rahmenzeitraum Versicherungszeiten begründet wurden und war es nicht erforderlich, dass die Tätigkeit ausschließlich als unselbständig Beschäftigter ausgeübt wurde (10 ObS 4/05v, SSV-NF 19/22). (Auch) Nach dieser hier nicht mehr anwendbaren Rechtslage könnte die Tätigkeit des Klägers als selbstständiger Projektleiter im Baugewerbe bei der Prüfung der Frage des Berufsschutzes nach § 273 Abs 1 ASVG (in der vorgenannten Fassung) nicht Berücksichtigung finden.
Mit 1. 1. 2011 änderte sich die Rechtslage wie folgt:
1.1. Nach § 273 Abs 1 ASVG idF des BudgetbegleitG 2011, BGBl I 2010/111, gilt die versicherte Person als berufsunfähig, deren Arbeitsfähigkeit infolge ihres körperlichen oder geistigen Zustands auf weniger als die Hälfte derjenigen einer körperlich und geistig gesunden versicherten Person von ähnlicher Ausbildung und gleichwertigen Kenntnissen und Fähigkeiten herabgesunken ist, wenn innerhalb der letzten 15 Jahre vor dem Stichtag in zumindest 90 Pflichtversicherungsmonaten eine Erwerbstätigkeit als Angestellte/r oder nach § 255 Abs 1 ausgeübt wurde. Für den Erwerb des Berufsschutzes muss daher für Stichtage ab 1. 1. 2011 nunmehr die Ausübung von mindestens 7,5 Jahren eines erlernten (angelernten) Berufs innerhalb der letzten 15 Jahre vor dem Stichtag vorliegen sein. Zur Erhaltung des Berufsschutzes sollen nunmehr alle „geschützten“ ArbeiterInnentätigkeiten und alle Angestelltentätigkeiten zusammengerechnet werden, sodass beispielsweise mit 5 Jahren Tätigkeit als Schlosser und 3 Jahren Tätigkeit als Einzelhandelskaufmann der Berufsschutz in jeder dieser Tätigkeiten erhalten bleibt, aber auch auf das Verweisungsfeld für beide Tätigkeiten verwiesen werden kann. Die allgemeinen Verweisungsmöglichkeiten bleiben davon unberührt, das heißt, dass bei Angestellten bei der Prüfung der Verweisungsmöglichkeiten wie bisher von der zuletzt nicht nur vorübergehend ausgeübten Tätigkeit auszugehen ist (RV 981 BlgNR 24. GP 205).
1.2. § 273 Abs 2 idF des BudgetbegleitG 2011 ordnet an, dass § 255 Abs 3a und 3b sowie Abs 4 bis 7 „entsprechend“ gelten solle. Mit § 273 Abs 2 ASVG wurde somit die mit dem BudgetbegleitG 2011 BGBl I 2010/111 geschaffene sogenannte Härtefallregelung (§ 255 Abs 3a und 3b ASVG) auch für Angestellte eingeführt.
2. Durch das am 27. 12. 2011 kundgemachte SRÄG 2011, BGBl I 2011/122 erfuhr § 273 Abs 2 ASVG (neuerlich) eine Änderung. Diese Bestimmung lautet nun dahin, dass die versicherte Person im Falle des Nichtvorliegens der Voraussetzungen nach Abs 1 auch dann als berufsunfähig gilt, wenn sie infolge ihres körperlichen oder geistigen Zustands nicht mehr imstande ist, durch eine Tätigkeit, die auf dem Arbeitsmarkt noch bewertet und die ihr unter billiger Berücksichtigung der von ihr ausgeübten Tätigkeiten zugemutet werden kann, wenigstens die Hälfte des Entgelts zu erwerben, das eine körperlich und geistig gesunde versicherte Person regelmäßig durch eine solche Tätigkeit zu erzielen pflegt. Der zuvor in § 273 Abs 2 ASVG (idF des BudgetbegleitG 2011) enthaltene Regelungsinhalt findet sich seit dem SRÄG 2011 gleichlautend in § 273 Abs 3 ASVG.
Gemäß der Schlussbestimmung des § 663 Abs 1 Z 3 ASVG idF des SRÄG 2011 traten § 273 Abs 2 und 3 ASVG rückwirkend mit 1. 1. 2011 in Kraft.
3. Durch das BudgetbegleitG 2011 wurden die neuen Vorraussetzungen für den Berufsschutz überdies auch für selbstständig Erwerbstätige eingeführt, sodass als erwerbsunfähig nunmehr nur die versicherte Person gilt, wenn neben den in § 133 Abs 2 Z 1 3 GSVG genannten Voraussetzungen innerhalb der letzten 15 Jahre vor dem Stichtag in zumindest 90 Pflichtversicherungsmonaten eine selbstständige Erwerbstätigkeit nach Z 3 oder eine Erwerbstätigkeit als Angestellte/r oder nach § 255 Abs 1 ASVG ausgeübt wurde (§ 133 Abs 2 GSVG; RV 981 BlgNR 24. GP 205).
4. Der vom Kläger geltend gemachte Berufsschutz nach § 273 Abs 1 ASVG idF des BudgetbegleitG 2011 BGBl I 2010/111 als Projektleiter im Baugewerbe würde nach dem Wortlaut des Gesetzes demnach erfordern, dass er innerhalb der letzten 15 Jahre vor dem Stichtag in zumindest 90 Pflichtversicherungsmonaten (7,5 Jahren) eine Erwerbstätigkeit als angestellter Projektleiter (Bauleiter) ausgeübt hat; dafür, dass der Kläger in diesem Zeitraum eine erlernte oder angelernte Tätigkeit nach § 255 Abs 1 ASVG ausgeübt hätte, finden sich im festgestellten Sachverhalt keine Anhaltspunkte.
5. Die entscheidungswesentliche Frage, ob bei der Beurteilung des Berufsschutzes iSd § 273 Abs 1 ASVG idF des BudgetbegleitG 2011 neben Beitragsmonaten einer unselbständigen Erwerbstätigkeit zusätzlich obwohl sie im Gesetzestext nicht genannt sind auch Zeiten der Ausübung einer selbständigen Tätigkeit nach dem GSVG zu berücksichtigen sind, ist wie bereits die Vorinstanzen zutreffend erkannt haben im Hinblick auf den Text zu verneinen:
Eine Analogie scheidet aus: Eine Gesetzeslücke wäre nur dann gegeben, wenn das Gesetz, gemessen an seiner eigenen Absicht und immanenten Teleologie unvollständig, also ergänzungsbedürftig ist. Gegen eine planwidrige Unvollständigkeit des § 273 Abs 1 ASVG sprechen aber bereits die Gesetzesmaterialien zum BudgetbegleitG 2011. Nach diesen bestand Übereinstimmung darin, dass künftig nur eine längere tatsächliche Ausübung des erlernten (angelernten) Berufs geschützt werden und daher zur Erlangung des Berufsschutzes erforderlich sein soll (RV 981 BlgNR 24. GP 205). Sollten die Voraussetzungen für die Erlangung des Berufsschutzes im Vergleich zur bisher geltenden Gesetzeslage, die keine Berücksichtigung von Beitragsmonaten nach dem GSVG zuließ , also erschwert werden, liefe deren nunmehrige Berücksichtigung der Intention des Gesetzgebers zuwider. Wurden die neuen (erschwerten) Voraussetzungen zugleich für den Bereich des GSVG eingeführt, kann dem Gesetzgeber auch nicht unterstellt werden, dass er bei Normierung der neuen Voraussetzungen für die Erlangung des Berufsschutzes das etwaige Vorliegen von Beitragsmonaten nach dem GSVG nicht bedacht hätte. Eine Ergänzung des § 273 Abs 1 ASVG um Beitragsmonate nach dem GSVG widerspräche demnach der vom Gesetz gewollten Beschränkung. Die Meinung des Revisionswerbers, eine entsprechende Ergänzung des § 273 Abs 1 ASVG sei wünschenswert, rechtfertigt die Annahme einer Gesetzeslücke nicht.
6. Im Übrigen besteht der Anspruch des Klägers auf Berufsunfähigkeitspension auch dann nicht zu Recht, wenn man seinen Berufsschutz bejahen wollte, weil er trotz seiner Leistungseinschränkungen noch Tätigkeiten innerhalb seiner Berufsgruppe entsprechend der Stufe A3 des Kollektivvertrags für Angestellte im Baugewerbe verrichten kann:
Ein Versicherter muss sich im Rahmen des § 273 Abs 1 ASVG grundsätzlich auch auf andere, geringere Anforderungen stellende und geringer entlohnte Berufe verweisen lassen, sofern damit nicht ein unzumutbarer sozialer Abstieg verbunden ist. Letzteres ist dann der Fall, wenn die Verweisungstätigkeit in den Augen der Umwelt ein wesentlich geringeres Ansehen genießt. Die Einstufung einer Tätigkeit in einem
Kollektivvertrag bildet dabei einen Anhaltspunkt für die Einschätzung des sozialen Werts und wird daher nach ständiger Rechtsprechung zur Beurteilung des sozialen Abstiegs herangezogen. Die
Verweisung eines Angestellten auf Tätigkeiten, die einer Beschäftigungsgruppe entsprechen, die der bisherigen Beschäftigungsgruppe unmittelbar nachgeordnet ist, wird in ständiger Rechtsprechung aber für zulässig erachtet; durch eine solche
Verweisung werden die Unzumutbarkeitsgrenzen nicht überschritten (10 ObS 233/00p, SSV-NF 14/129 mwN; RIS Justiz RS0085599).
Der Revision war daher nicht Folge zu geben.
7. Zur Kostenentscheidung:
Unterliegt der Versicherte im gerichtlichen Verfahren zur Gänze, hat er dem Grunde und der Höhe nach einen nach den in § 77 Abs 1 Z 2 lit b ASGG genannten Maßstäben zu beurteilenden Kostenersatzanspruch. Nach dieser Bestimmung setzt ein Kostenersatzanspruch nach Billigkeit voraus, dass die Einkommens- und Vermögensverhältnisse des Versicherten einen Kostenersatz nahelegen und auch tatsächliche oder rechtliche Schwierigkeiten des Verfahrens vorliegen. Es ist Sache des Versicherten, Umstände, die einen Kostenzuspruch nach Billigkeit rechtfertigen können, geltend zu machen, es sei denn, sie ergeben sich aus dem Akteninhalt ( Neumayr in ZellKomm 2 § 77 ASGG Rz 13 f; RIS-Justiz RS0085829). Wenngleich der Kläger nicht vorgebracht hat, dass seine Einkommens- und Vermögensverhältnisse einen Kostenersatzanspruch nahelegen, sind dafür aus dem im Akt erliegenden Vermögensbekenntnis (ON 16) ausreichende Anhaltspunkte ableitbar, sodass vom Erfordernis der Bescheinigung abgesehen werden kann (10 ObS 139/12g mwN). Die rechtlichen Schwierigkeiten des Falls ergeben sich daraus, dass die Entscheidung von der Lösung einer Rechtsfrage von erheblicher Bedeutung abhing. Es entspricht der Billigkeit, dem zur Gänze unterlegenen Kläger die Hälfte der Kosten seines Vertreters zuzusprechen (RIS-Justiz RS0085871).
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