Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch den Senatspräsidenten Hon. Prof. Dr. Sailer als Vorsitzenden sowie die Hofräte Univ. Prof. Dr. Bydlinski, Dr. Grohmann, Mag. Wurzer und Mag. Dr. Wurdinger als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei Z***** C*****, vertreten durch Mag. Klaus Fürlinger und Mag. Hans Peherstorfer, Rechtsanwälte in Linz, gegen die beklagte Partei Republik Österreich, vertreten durch die Finanzprokuratur in Wien, wegen 22.688,28 EUR sA, über die Revision der klagenden Partei gegen das Urteil des Oberlandesgerichts Linz als Berufungsgericht vom 5. September 2012, GZ 4 R 83/12x 19, mit dem das Urteil des Landesgerichts Wels vom 15. Februar 2012, GZ 3 Cg 134/11g 9, bestätigt wurde, den
Beschluss
gefasst:
Die Revision wird zurückgewiesen.
Die klagende Partei ist schuldig, der beklagten Partei binnen 14 Tagen die mit 1.108,20 EUR bestimmten Kosten der Revisionsbeantwortung zu ersetzen.
Begründung:
1. Die Revision ist entgegen dem nach § 508a Abs 1 ZPO nicht bindenden Ausspruch des Berufungsgerichts nicht zulässig.
2. Sind gesetzliche Bestimmungen nicht vollkommen eindeutig, enthalten sie Unklarheiten über die Tragweite des Wortlauts und steht zudem eine höchstgerichtliche Rechtsprechung als Entscheidungshilfe nicht zur Verfügung, kommt es im Amtshaftungsverfahren darauf an, ob bei pflichtgemäßer Überlegung die getroffene Entscheidung als vertretbar bezeichnet werden kann (RIS Justiz RS0049951). Die Prüfung der Vertretbarkeit einer Rechtsauffassung hängt immer von den Umständen des Einzelfalls ab (RIS Justiz RS0110837) und begründet nur bei einer gravierenden Fehlbeurteilung eine erhebliche Rechtsfrage (RIS Justiz RS0110837 [T2]). Das trifft auf die rechtliche Beurteilung des Berufungsgerichts, die das Vorliegen einer unvertretbaren Rechtsauffassung verneinte, nicht zu.
3. Nach § 43 Abs 2 StPO (idF BGBl I 2009/52) ist ein Richter unter anderem vom Hauptverfahren ausgeschlossen, wenn er an einem Urteil mitgewirkt hat, das infolge eines Rechtsmittels oder Rechtsbehelfs aufgehoben wurde. Im Anlassverfahren war zu klären, ob dies auch für zwei Richter galt, die als Mitglieder eines Jugendschöffengerichts an der Fällung eines unangefochten in Rechtskraft erwachsenen Unzuständigkeitsurteils nach § 261 Abs 1 StPO beteiligt gewesen waren und in derselben Strafsache als Mitglieder eines Jugendgeschworenengerichts zu entscheiden hatten.
3.1. Dass dieser Fall vom Wortlaut des § 43 Abs 2 StPO nicht erfasst wird und zum Zeitpunkt der Entscheidung im Anlassverfahren die strittige Frage noch nicht durch Judikatur des Obersten Gerichtshofs geklärt war, zieht der Revisionswerber nicht in Zweifel. Er argumentiert vielmehr mit der vom Obersten Gerichtshof in der Folge übernommenen Lehrmeinung eines Autors. Nach dieser seien Rechtsprechung und Lehre zu § 68 Abs 2 zweiter Satz StPO aF, wonach ein zu Unrecht gefälltes Unzuständigkeitsurteil keinen Ausschluss der daran beteiligten Richter für das weitere Strafverfahren bewirke, auf die neue Rechtslage nicht anwendbar. Hievon ausgehend seien aber auch Richter, die ihre Unzuständigkeit rechtskräftig ausgesprochen hätten, immer von dem vor einem Gericht höherer Ordnung zu führenden Hauptverfahren ausgeschlossen. Andernfalls würde man nämlich zu dem Wertungswiderspruch gelangen, dass etwa der ein Unzuständigkeitsurteil fällende Einzelrichter die Sachentscheidung zwar (nach Bestätigung) als Vorsitzender des Schöffensenats, nicht jedoch (nach Aufhebung) als Einzelrichter treffen dürfte.
3.2. Mit dieser Rechtsansicht setzte sich zunächst ein nach § 45 StPO ergangener Beschluss des Präsidenten des Strafgerichts erster Instanz, der die Ausgeschlossenheit der betroffenen Richter verneinte, eingehend auseinander. Verwiesen wurde insbesondere auf den Wortlaut des § 43 Abs 2 StPO und auf die Materialien, nach denen die neuen Regelungen über die Befangenheit bzw Ausgeschlossenheit von Richtern keine inhaltliche Änderung, sondern eine Anpassung an die neue Verfahrensstrukturen und eine systematische Vereinfachung angestrebt hätten. Den bestehenden Wertungswiderspruch habe die Literatur bereits vor der Novellierung der StPO aufgezeigt, der Gesetzgeber habe darauf aber nicht reagiert. Mangelhafte Gesetze seien nicht von den Gerichten zu ergänzen. Auf diese Begründung verwies der in der Hauptverhandlung vor dem Geschworenengericht gefasste Beschluss, in dem nach Rüge der unrichtigen Besetzung des Gerichts die Ausgeschlossenheit der betroffenen Richter (neuerlich) verneint wurde. Nur aus dieser zweiten Entscheidung leitet der Kläger seinen Amtshaftungsanspruch ab.
3.3. Unter gewissen Umständen kann ein Amtshaftungsanspruch berechtigt sein, wenn (wie hier) zum Zeitpunkt einer gerichtlichen Entscheidung höchstgerichtliche Rechtsprechung als Entscheidungshilfe fehlt und das entscheidende Organ nicht auf die herrschende und wohl begründete Lehre „zurückgreift“ (vgl RIS Justiz RS0110185). Ein solcher Fall liegt aber nicht vor, wenn ein Gerichtsorgan sorgfältig überlegt und darlegt, warum es eine Lehrmeinung ablehnt (vgl RIS Justiz RS0049912), und andere Gerichtsorgane in derselben Strafsache diese Rechtsansicht übernehmen. Da sogar das Abweichen von einer klaren Rechtslage oder einer ständigen Rechtsprechung nur dann ein Verschulden begründet, wenn die Entscheidung nicht erkennen lässt, dass sie auf einer sorgfältigen Überlegung beruht (RIS Justiz RS0049951 [T4]), muss das umso mehr gelten, wenn eine einzelne Lehrmeinung (wenn auch in einem wichtigen Kommentar) mit einer eingehenden und vertretbaren Begründung nicht geteilt wird.
4. Nach § 43 Abs 1 Z 3 StPO ist ein Richter vom gesamten Verfahren ausgeschlossen, wenn andere Gründe vorliegen, die geeignet sind, seine volle Unvoreingenommenheit und Unparteilichkeit in Zweifel zu ziehen. Diese Bestimmung, die die Generalklausel des § 72 Abs 1 StPO aF sinngemäß übernahm, erfasst alle Fälle der Hemmung einer unparteiischen Entscheidungsfindung durch unsachliche Motive (vgl Lässig , WK StPO § 43 Rz 9 mwN). Der Revisionswerber hat sich zwar in erster Instanz inhaltlich auch auf § 43 Abs 1 Z 3 StPO berufen, dies aber wiederum nur mit der Beteiligung von Richtern an der Fällung des Unzuständigkeitsurteils begründet. Sonstige Umstände, die objektiv die volle Unvoreingenommenheit der beiden Richter in Zweifel ziehen und zur Befürchtung Anlass geben sollten, diese könnten sich bei ihrer Entscheidung im Hauptverfahren von anderen als sachlichen Gründen leiten lassen (vgl RIS Justiz RS0096751 [T2]), hat er in erster Instanz nicht vorgebracht. Auch in diesem Punkt zeigte er somit nicht auf, den Mitgliedern des Geschworenengerichts wäre eine unvertretbare Rechtsauffassung vorzuwerfen gewesen, wenn sie (auch) das Vorliegen von Ausschlussgründen im Sinn des § 43 Abs 1 Z 3 StPO verneinten.
5. Die Kostenentscheidung gründet sich auf § 41 iVm § 50 Abs 1 ZPO. Die Beklagte hat in der Revisionsbeantwortung auf die mangelnde Zulässigkeit des gegnerischen Rechtsmittels hingewiesen.
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