11Os151/12h – OGH Entscheidung

Der Oberste Gerichtshof hat am 11. Dezember 2012 durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofs Dr. Zehetner als Vorsitzenden sowie die Hofräte des Obersten Gerichtshofs Dr. Schwab, Mag. Lendl, Mag. Michel und Dr. Oshidari als weitere Richter, in Gegenwart der Richteramtsanwärterin Mag. Meier als Schriftführerin, in der Strafsache gegen Thomas R***** wegen des Verbrechens des gewerbsmäßig durch Einbruch begangenen Diebstahls nach §§ 15, 127, 129 Z 3, 130 vierter Fall StGB über die Nichtigkeitsbeschwerde und die Berufung des Angeklagten gegen das Urteil des Landesgerichts für Strafsachen Wien als Schöffengericht vom 29. August 2012, GZ 073 Hv 60/12w 19, nach Anhörung der Generalprokuratur in nichtöffentlicher Sitzung den

Beschluss

gefasst:

Die Nichtigkeitsbeschwerde wird zurückgewiesen.

Zur Entscheidung über die Berufung werden die Akten dem Oberlandesgericht Wien zugeleitet.

Dem Angeklagten fallen auch die Kosten des bisherigen Rechtsmittelverfahrens zur Last.

Gründe:

Mit dem angefochtenen Urteil wurde Thomas R***** des Verbrechens des gewerbsmäßig durch Einbruch begangenen Diebstahls nach §§ 15, 127, 129 Z 3, 130 vierter Fall StGB schuldig erkannt.

Danach hat er in Wien gewerbsmäßig und mit auf unrechtmäßige Bereicherung gerichtetem Vorsatz dem Thomas W***** eine fremde bewegliche Sache, nämlich ein Fahrrad im Wert von 999 Euro, durch Einbruch wegzunehmen versucht, indem er am 22. Juni 2012 das Bügelschloss entfernte, bei der Tat jedoch gestört wurde, und am 23. Juni 2012 an den Tatort zurückkehrte, um das Fahrrad wegzunehmen, dabei jedoch vom Genannten auf frischer Tat betreten wurde.

Die dagegen aus Z 9 lit a und b des § 281 Abs 1 StPO ergriffene Nichtigkeitsbeschwerde verfehlt ihr Ziel.

Deren Erledigung ist vorauszuschicken, dass nach den Urteilsannahmen die Hausmeisterin Eva Ro***** den Angeklagten im Zuge der Diebstahlshandlung am 22. Juni 2012 wahrnahm, ihn bei dieser störte und sodann des Hauses verwies (US 3, 5). Schon aufgrund der solcherart veränderten Situation für den Angeklagten und der damit erforderlichen Neuausrichtung seiner Diebstahlsmotivation (vgl dazu Roxin , AT II § 33 Rz 48 f) liegen zwei rechtlich gesondert zu beurteilende Tathandlungen vor. Von nur einer Tat im Sinn einer tatbestandlichen Handlungseinheit (zu deren Voraussetzungen RIS-Justiz RS0122006) ist somit nicht auszugehen.

Die gegen den Einbruchsversuch am 22. Juni 2012 gerichtete Rechtsrüge (Z 9 lit b) macht das Vorliegen von nicht durch Feststellungen geklärten Indizien für den Strafaufhebungsgrund des Rücktritts vom Versuch (§ 16 Abs 1 erster Fall StGB) geltend. Indem sie jedoch die zur fehlenden Freiwilligkeit getroffene Konstatierung übergeht, wonach der Angeklagte bei der Wegnahme des Fahrrads durch die Zeugin Ro***** gestört wurde (US 5), verfehlt sie den Bezugspunkt des beanspruchten Nichtigkeitsgrundes (vgl Ratz , WK-StPO § 281 Rz 600).

Die weitere Rüge (Z 9 lit a) erblickt in der Tathandlung am 23. Juni 2012 eine straflose Vorbereitungshandlung, ohne jedoch darzulegen, aus welchem Grund das (entsprechend vorsätzliche US 3) Betreten der Wohnhausanlage, in dem sich das Diebstahlsobjekt nach der Tätervorstellung befand, noch keine ausführungsnahe Handlung iSd § 15 Abs 2 StGB darstellen soll (vgl Kienapfel/Höpfel/Kert AT 14 Z 21 Rz 18 ff).

Ebenso wenig leitet der Beschwerdeführer seine Ansicht, der Diebstahlsversuch am 23. Juni 2012 sei aufgrund der unmittelbar nach dem diebischen Angriff vom Vortag durch die Hausmeisterin erfolgten Verbringung des Fahrrads vom Müllraum in einen versperrten Heizraum absolut untauglich gewesen, methodengerecht aus dem Gesetz ab (vgl Ratz , WK-StPO § 281 Rz 588; zum relativ untauglichen Versuch bei Nichtvorhandensein des Angriffsobjekts am Tatort vgl RIS-Justiz RS0090310; Hager/Massauer in WK 2 §§ 15, 16 Rz 87 ff; Fabrizy , StGB 10 § 15 Rz 24).

Lediglich der Vollständigkeit halber sei erwähnt, dass absolut untauglicher Versuch voraussetzen würde, dass die einem Tatbestand entsprechende Sachverhaltsverwirklichung bei generalisierender Betrachtung, also losgelöst von den Besonderheiten des Einzelfalls geradezu denkunmöglich ist, sohin unter keinen Umständen erwartet werden kann ( Hager/Massauer in WK 2 §§ 15, 16 Rz 70), was die Rüge hier (mit Recht) nicht einwendet.

Entgegen der (disloziert) im Rahmen der Strafberufung aufgestellten Behauptung von Verstößen gegen das Doppelverwertungsverbot (Z 11 zweiter Fall) konnte das Erstgericht die Vorstrafenbelastung des Angeklagten ebenso als erschwerend werten wie den raschen Rückfall neben dem Vorliegen der Rückfallsvoraussetzungen nach § 39 StGB (RIS