Der Oberste Gerichtshof hat am 10. Dezember 2012 durch den Präsidenten des Obersten Gerichtshofs Hon. Prof. Dr. Ratz als Vorsitzenden sowie die Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofs Dr. Danek und Hon. Prof. Dr. Kirchbacher, die Hofrätin des Obersten Gerichtshofs Mag. Marek und den Hofrat des Obersten Gerichtshofs Dr. Nordmeyer in Gegenwart der Richteramtsanwärterin Mag. Fruhmann als Schriftführerin in der Strafsache gegen Sarah M***** wegen des Verbrechens des Missbrauchs der Amtsgewalt nach § 302 Abs 1 StGB über die Nichtigkeitsbeschwerde und die Berufung der Angeklagten gegen das Urteil des Landesgerichts Salzburg als Schöffengericht vom 7. März 2012, GZ 38 Hv 73/11m 41, nach Anhörung der Generalprokuratur in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:
In teilweiser Stattgebung der Nichtigkeitsbeschwerde wird das angefochtene Urteil, das im Übrigen unberührt bleibt, im Schuldspruch A, demgemäß auch im Strafausspruch aufgehoben und die Sache im Umfang der Aufhebung zu neuer Verhandlung und Entscheidung an das Landesgericht Salzburg verwiesen.
Im Übrigen wird die Nichtigkeitsbeschwerde zurückgewiesen.
Mit ihrer Berufung wird die Angeklagte auf die Aufhebung des Strafausspruchs verwiesen.
Ihr fallen auch die Kosten des Rechtsmittelverfahrens zur Last.
Gründe:
Mit dem angefochtenen Urteil wurde Sarah M***** (richtig [RIS Justiz RS0121981]) des Verbrechens des Missbrauchs der Amtsgewalt nach § 302 Abs 1 StGB schuldig erkannt.
Danach hat sie am 2. August 2010 in R***** als Vertragsbedienstete des dortigen Bezirksgerichts, mithin als Beamtin, mit dem Vorsatz, dadurch (gemeint:) den Bund in seinem konkreten Recht auf (zu A) „Abfragen aus dem Zentralen Melderegister (ZMR)“ und (zu B) „aus dem elektronischen Abfragesystem der Justiz (VJ) durch Beamte (§ 74 Abs 1 Z 4 StGB) ausschließlich zu dienstlichen Zwecken“ sowie (zu beiden Schuldsprüchen) den Betroffenen in seinem Grundrecht auf Datenschutz (§ 1 DSG) zu schädigen, ihre Befugnis, im Namen des Bundes als dessen Organ in Vollziehung der Gesetze Amtsgeschäfte vorzunehmen, wissentlich missbraucht, indem sie ohne dienstliches Erfordernis aus rein privatem Interesse
(A) „den zur Vornahme von Abfragen aus dem ZMR berechtigten Beamten Hubert B***** durch die wahrheitswidrige Mitteilung, den Ausdruck für einen Exekutionsakt zu brauchen, dazu“ veranlasste, „Wohnsitzdaten über ihren Bekannten Christian S***** unter Eingabe dessen Vor- und ehemaligen Zunamens“ und dessen Geburtsdatums „zu ermitteln und ihr den korrespondierenden Ausdruck zu überlassen, und diesen Ausdruck anschließend Paola Sc***** zeigte“;
(B) Verfahrensdaten des Christian S*****, und zwar sämtliche unter seinem Geburtsnamen seit dem Jahr 2000 bei diesem Bezirksgericht erfassten Exekutionsverfahren, abfragte.
Dagegen richtet sich die aus § 281 Abs 1 Z 5, „5 lit a und b“ sowie 9 lit a StPO erhobene Nichtigkeitsbeschwerde der Angeklagten, die aus dem zuletzt genannten Grund teilweise berechtigt ist.
Zum Schuldspruch A:
Treffend zeigt die Rechtsrüge (Z 9 lit a) einen Rechtsfehler mangels Feststellungen in Bezug auf den vom Tatbestand geforderten (überschießenden) Rechtsschädigungs-vorsatz auf. Das Erstgericht geht nämlich unmissverständlich davon aus, die Beschwerdeführerin habe einen Kollegen zu einer Abfrage im zentralen Melderegister (ZMR) hinsichtlich Christian S***** (vormals So*****), von dem sie neben Vor und Familiennamen zumindest ein weiteres Merkmal im Sinn des § 16 Abs 1 MeldeG (sein Geburtsdatum) kannte, im Bestreben veranlasst, „dessen Wohnsitz bzw. Wohnadresse“ zu erhalten, weil sie in Erwägung zog, eine Klage gegen den Genannten einzubringen (US 5 f). Solcherart war der Vorsatz der Beschwerdeführerin bloß auf Gewinnung allgemein zugänglicher Daten (nämlich über den damals aktuellen Hauptwohnsitz des Betroffenen) gerichtet also solcher hinsichtlich derer das ZMR ein öffentliches Register ist (§ 16 Abs 1 MeldeG). Die Urteilsannahme, die Beschwerdeführerin habe mit dem Vorsatz gehandelt, Christian S***** in dessen Recht auf Datenschutz zu schädigen (US 6 f; vgl auch das Referat der entscheidenden Tatsachen auf US 1), bleibt demnach ohne Sachverhaltsbezug (RIS Justiz RS0119090; Ratz , WK StPO § 281 Rz 8). Dass sie durch die inkriminierte Abfrage (letztlich) Zugang zu mehr Daten (nämlich dem etwa auch ehemalige Wohnsitze umfassenden „Gesamtdatensatz“) erhielt (US 5 und 7), ist ohne Bedeutung für die Feststellung ihres Vorsatzes im Tatzeitpunkt (17 Os 1/12v, EvBl 2012/136, 922).
Zudem bezieht sich entgegen der Meinung des Erstgerichts (vgl US 6 f und 28) der konstatierte Vorsatz, „den Bund in seinem Recht darauf“ zu schädigen, „dass solche Abfragen von Beamten ausschließlich zu dienstlichen Zwecken durchgeführt werden“, per se (sofern nicht etwa Vermögensrechte [vgl 11 Os 105/11t] oder ein besonderer, vom Staat durch eine Nutzungsregelung verfolgter Zweck betroffen sind [vgl RIS Justiz RS0096604, RS0096816]) nicht auf ein (im Sinn des § 302 Abs 1 StGB) konkretes staatliches Recht. Das Recht auf Gebühreneinhebung nach § 18 Abs 6 MeldeG kommt als Bezugspunkt des Schädigungsvorsatzes wie die Tatrichter zutreffend erkannten (US 29) hier nicht in Frage, weil Gerichtsbedienstete in Ausübung ihrer Abfragebefugnis nicht als Meldebehörde (vgl § 13 Abs 1 MeldeG) tätig werden; ebenso wenig ein anderes (konkretes) Recht des Staats.
Der aufgezeigte Rechtsfehler macht eine Aufhebung des betroffenen Schuldspruchs A unumgänglich, weshalb sich eine Erörterung des auf diesen bezogenen, weiteren Beschwerdevorbringens erübrigt.
Bleibt anzumerken, dass die Beschwerdeführerin nach den Feststellungen selbst keine Berechtigung hatte, das ZMR abzufragen, weshalb sie ihren Kollegen darum ersuchen musste (US 4). Auf dieser Sachverhaltsgrundlage erweist sich die Annahme unmittelbarer Täterschaft als verfehlt. Bestimmungstäter-schaft kommt nach ständiger Rechtsprechung aber nur unter den Voraussetzungen des § 14 Abs 1 zweiter Satz StGB in Betracht: der Bestimmungstäter ist nach §§ 12 zweiter Fall, 302 Abs 1 StGB also nur zu bestrafen, wenn sich sein Wissen auf (zumindest) vorsätzlichen Fehlgebrauch der Befugnis (= Befugnismissbrauch) durch den unmittelbaren Täter erstreckt (RIS Justiz RS0108964; Marek/Jerabek , Korruption und Amtsmissbrauch 4 § 302 Rz 60). Dies war nach dem Urteilssachverhalt jedoch gerade nicht der Fall, weil die Beschwerdeführerin ihren Kollegen durch Täuschung über die dienstliche Notwendigkeit zur (gutgläubigen) Abfrage veranlasste (US 5).
Täuschung (unter Ausnützung einer Amtsstellung) nach § 108 Abs 1 StGB ist in solchen Konstellationen zwar grundsätzlich denkbar, scheidet vorliegend aber mangels eines tangierten privaten Rechts als Bezugspunkt der vom Tatbestand verlangten Absicht aus.
Eine Entscheidung in der Sache war im Umfang der Aufhebung noch nicht zu treffen:
Die Anklage legt der Beschwerdeführerin nämlich auch zur Last, den ihr von ihrem Kollegen ausschließlich kraft ihres Amtes anvertrauten Ausdruck über die inkriminierte ZMR Abfrage, also den „Gesamtdatensatz“ mit nicht allgemein verfügbaren Daten, Paola Sc***** gezeigt zu haben (ON 17 S 2 ff; vgl im Übrigen auch die in diesem Sinn getroffenen Feststellungen auf US 6 f). Dieses Verhalten könnte dem Tatbestand des Vergehens der Verletzung des Amtsgeheimnisses nach § 310 Abs 1 StGB entsprechen. Eine Erfüllung sämtlicher Merkmale dieses Tatbestands lässt sich auf Grundlage der getroffenen Feststellungen jedoch nicht beurteilen. Insbesondere wird das Erstgericht im weiteren Verfahren zu prüfen haben, ob Paola Sc***** zum im Urteil nicht exakt konstatierten (vgl US 5 und 16) Zeitpunkt dieser Tat die genannten Daten aus dem Melderegister bereits kannte (etwa weil Christian S***** damals allenfalls schon ihr „Freund“ [vgl ON 2 S 9] oder „Lebensgefährte“ [ON 17 S 3] war), in welchem Fall die Offenbarung eines Geheimnisses nicht in Betracht kommt. Sollte sie von diesen Daten noch keine Kenntnis gehabt haben, werden die Eignung des Verhaltens, ein berechtigtes (privates) Interesse zu verletzen, und ein allenfalls darauf bezogener Vorsatz der Beschwerdeführerin zu klären sein (zum Ganzen Marek/Jerabek , Korruption und Amtsmissbrauch 4 § 310 Rz 11 f und 15).
Im gegen den Schuldspruch B gerichteten Umfang verfehlt die Nichtigkeitsbeschwerde hingegen ihr Ziel:
Die Gründe für die Feststellung, die Beschwerdeführerin habe bei Abfrage des Exekutionsregisters in der Verfahrensautomation Justiz (VJ) wissentlich gehandelt (US 9), haben die Tatrichter der Mängelrüge (der Sache nach Z 5 vierter Fall) zuwider in Auseinandersetzung mit ihrer (als unglaubwürdig verworfenen) Verantwortung logisch und empirisch einwandfrei auf US 19 ff dargelegt. Welches Beweismittel sie dabei mit Stillschweigen übergangen haben sollen, sagt die Rüge (Z 5 zweiter Fall) in diesem Zusammenhang nicht deutlich und bestimmt (RIS Justiz RS0118316 T5).
Die mehrfach geäußerte Kritik an der Konstatierung, die Beschwerdeführerin habe ohne „dienstliches Erfordernis“ aus „rein privaten Motiven“ gehandelt (US 8), sei undeutlich, und das Erstgericht hätte sich damit auseinandersetzen müssen (Z 5 erster und zweiter Fall), dass die Beschwerdeführerin ein „rechtliches Interesse“ an der Erlangung der Daten gehabt habe, spricht keine entscheidende Tatsache an. Abgesehen davon, dass die Motivation für das inkriminierte Verhalten, nämlich die in Aussicht genommene Einbringung einer Klage gegen Christian S*****, welcher der Beschwerdeführerin Geld schuldete, ohnehin festgestellt wurde (US 6 und 8 iVm US 19), böte selbst ein rechtliches Interesse das im Übrigen einem hier vorliegenden wirtschaftlichen Interesse nicht gleichzusetzen ist (vgl RIS Justiz RS0079198; Jakusch in Angst 2 , § 73 Rz 4 und 6; Gitschthaler in Rechberger 3 , § 219 Rz 3) zwar die Grundlage für die Einsicht in die Akten eines bestimmten Verfahrens (§ 73 EO, vgl auch § 170 Abs 1 Geo), nicht aber zur (pauschalen) Abfrage sämtlicher, eine Person betreffender Exekutionsverfahren (vgl Rassi in Burgstaller/Deixler-Hübner , Kommentar zur EO § 73 Rz 3; Jakusch in Angst 2 , § 73 Rz 9). Dies verdeutlicht nicht zuletzt die etwa eineinhalb Jahre vor dem Tatzeitpunkt in Kraft getretene (BGBl I 2009/30) Aufhebung des § 73a EO, der eine derartige elektronische Abfrage des Exekutionsregisters etwa durch Rechtsanwälte vorsah, wenn sie dies (unter anderem) „zur Einleitung eines Rechtsstreites“ oder „sonst zur Führung eines gerichtlichen Verfahrens“ benötigten (instruktiv die Gesetzesmaterialien ErläutRV 89 BlgNR 24. GP 26 f, denen zufolge die Häufung von Beschwerden betreffend fehlende Datensicherheit ein wesentlicher Grund für die Aufhebung dieser Vorschrift war; vgl auch VfSlg 16774, mit welchem Erkenntnis der Verfassungsgerichtshof die auf § 73a Abs 3 EO idF vor BGBl I 2009/30 gestützte Durchführungsverordnung wegen datenschutzrechtlicher Bedenken aufhob).
Die Feststellung, die Beschwerdeführerin habe die Abfrage des Exekutionsregisters ohne Einwilligung des Christian S***** durchgeführt (US 8), stützten die Tatrichter nebst der Verantwortung der Beschwerdeführerin (vgl ON 40 S 3) unter anderem auf dessen Aussage (US 8 und 17 iVm ON 40 S 5 f). Die von der weiteren Mängelrüge (Z 5 zweiter Fall) ins Treffen geführte Passage aus der Aussage dieses Zeugen, er habe vor dem gegenständlichen Vorfall einmal die Beschwerdeführerin gebeten, ihm vom Gericht eine „Gesamtbilanz“ seiner „Schulden“ mitzunehmen (ON 40 S 7), enthält kein erhebliches Verfahrensergebnis und war daher nicht gesondert erörterungsbedürftig (RIS Justiz RS0117593, RS0116877). Weshalb aus dieser Begebenheit, die nach der eigenen Verantwortung der Beschwerdeführerin in keinem Zusammenhang mit dem Tatvorwurf stehe, sondern „schon lange vorher“ (ON 28 S 5) stattgefunden habe, abzuleiten sei, Christian S***** hätte auch zur inkriminierten Abfrage, die der Vorbereitung eines Rechtsstreits gegen ihn diente, seine Zustimmung erteilt, vermag die Rüge nicht darzulegen.
Welche personenbezogenen Daten, die Beschwerdeführerin durch die Registerabfrage ermitteln wollte, ist der weiteren Rüge (der Sache nach Z 9 lit a) zuwider den Entscheidungsgründen insgesamt deutlich genug zu entnehmen. Im Bestreben, das wirtschaftliche Risiko einer Klage abzuklären, mit anderen Worten die Bonität (vgl Dohr/Pollirer/Weiss/Knyrim , DSG 2 § 4 Anm 2; 12 Os 95/00) des Christian S***** zu diesem Zeitpunkt zu eruieren, erfragte sie eine (aktuelle) Liste sämtlicher gegen diesen beim Bezirksgericht R***** seit dem Jahr 2000 geführten Exekutionsverfahren und informierte sich über deren Stand und Fortgang (US 6, 7 f und 29).
Die Tatsachenrüge (Z 5a) erschöpft sich soweit sie nicht bloß pauschal auf das im Rahmen der Mängelrüge erstattete Vorbringen (das auch keine erheblichen Bedenken gegen den Ausspruch über entscheidende Tatsachen weckt) verweist in einer unzulässigen Kritik an der tatrichterlichen Beweiswürdigung aufgrund eigener spekulativer Erwägungen ohne konkreten Aktenbezug. Sie entzieht sich daher einer inhaltlichen Erwiderung.
Der Einwand der Rechtsrüge (Z 9 lit a), § 73 EO eröffne auch dritten Personen bei rechtlichem Interesse die Möglichkeit zur Einsicht in Exekutionsakten, weshalb „bei allgemein zugänglichen Daten“ (aus dem Exekutionsregister) „durch die Abfrage dieser ein Missbrauch der Amtsgewalt nicht vorliegt“, verfehlt, wie sich aus dem bereits zur Mängelrüge Ausgeführten ergibt, die methodengerechte Ableitung aus dem Gesetz (RIS Justiz RS0116565).
Aus „Z 5“ (gemeint wohl Z 9 lit b) reklamiert die Beschwerdeführerin, ihr sei im Hinblick auf ihr „rechtliches Interesse“ ein allfälliger Irrtum betreffend die „Rechtswidrigkeit ihres Verhaltens“ im Sinn des § 9 Abs 2 StGB „nicht vorwerfbar“. Damit spricht sie jedoch ihr Wissen um die Reichweite der ihr eingeräumten Befugnis, mithin ein normatives Tatbestandsmerkmal an. Ein darauf bezogener Irrtum wäre (als Tatbildirrtum) bereits auf der Ebene des (subjektiven) Tatbestands zu prüfen (17 Os 12/12m, 17 Os 14/12f ua; allgemein: RIS Justiz RS0088950; Fuchs AT I 8 14/45; Reindl in WK 2 § 5 Rz 49 f). Wissentlichkeit des Befugnismissbrauchs hat das Erstgericht aber unmissverständlich festgestellt (US 9), weshalb die Rechtsrüge den im Urteilssachverhalt gelegenen gesetzlichen Bezugspunkt verfehlt (RIS Justiz RS0099810).
Die Nichtigkeitsbeschwerde war daher im gegen den Schuldspruch B gerichteten Umfang schon bei der nichtöffentlichen Beratung sofort zurückzuweisen (§ 285d Abs 1 StPO).
Mit ihrer Berufung war die Beschwerdeführerin auf die Aufhebung des Strafausspruchs zu verweisen.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 390a StPO.
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