Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch die Senatspräsidentin Dr. Schenk als Vorsitzende und die Hofräte Dr. Vogel, Dr. Jensik, Dr. Musger und Dr. Schwarzenbacher als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei M***** GmbH, *****, vertreten durch Zöchbauer Frauenberger Rechtsanwälte in Wien, gegen die beklagte Partei K***** GmbH Co KG, *****, vertreten durch Ruggenthaler, Rest Borsky Rechtsanwälte OG in Wien, wegen Unterlassung (Streitwert 32.000 EUR) und Urteilsveröffentlichung (Streitwert 3.000 EUR), über die außerordentliche Revision der klagenden Partei gegen das Urteil des Oberlandesgerichts Wien vom 25. Juli 2012, GZ 4 R 61/12p 17, mit welchem das Urteil des Handelsgerichts Wien vom 12. Dezember 2011, GZ 19 Cg 89/11a 11, teilweise abgeändert wurde, in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:
Der Revision wird teilweise Folge gegeben.
Die angefochtene Entscheidung wird teils bestätigt und teils dahin abgeändert, dass sie insgesamt lautet:
„Die beklagte Partei ist schuldig, es im geschäftlichen Verkehr zu unterlassen, das periodische Druckwerk 'Kronen Zeitung' unter Bezugnahme auf Untersuchungen, insbesondere auf die GfK-Studie 'Image der Tageszeitungen 2011', als 'die aktuellste', 'die informativste' und/oder 'die sympathischste' Tageszeitung zu bewerben, wenn der behauptete Vorsprung in wesentlichen Kategorien, insbesondere aus Sicht der eigenen Leser ('Selbstbild'), nicht oder nicht in statistisch gesicherter Weise zutrifft, es sei denn, sie weist darauf gleich auffällig hin.
Die beklagte Partei ist schuldig, den stattgebenden Teil der Entscheidung über das Unterlassungs- und das Veröffentlichungsbegehren binnen zwei Monaten im redaktionellen Teil einer Sonntagsausgabe der 'Kronen Zeitung' zu veröffentlichen, und zwar in einem Kasten mit Fettdruckumrandung unter der gesperrten und fettgedruckten Überschrift 'Im Namen der Republik', mit gesperrt und fett gedruckten Namen der Prozessparteien, im Übrigen in Normalschrift.
Das Mehrbegehren, die beklagte Partei auch zur Veröffentlichung des Urteils auf zehn Plakatwänden im Großraum Wien zu verpflichten, wird abgewiesen.
Die klagende Partei wird ermächtigt, binnen zwei Monaten den stattgebenden Teil der Entscheidung über das Unterlassungs- und das Veröffentlichungsbegehren im redaktionellen Teil einer Wochenendausgabe der Tageszeitung 'Der Standard' und in einer Sonntagsausgabe der Tageszeitung 'Die Presse' zu veröffentlichen, und zwar auf einer ganzen Seite mit Fettdruckumrandung unter der gesperrten und fettgedruckten Überschrift 'Im Namen der Republik', mit gesperrt und fett gedruckten Namen der Prozessparteien, im Übrigen in Normalschrift.“
Die beklagte Partei ist schuldig, der klagenden Partei binnen 14 Tagen die mit 11.762,43 EUR bestimmten Kosten des Verfahrens aller drei Instanzen (darin 1.416,40 EUR Barauslagen, 1.723,60 EUR Umsatzsteuer) zu ersetzen.
Entscheidungsgründe:
Die Klägerin ist Medieninhaberin der Tageszeitung „Österreich“, die Beklagte ist Medieninhaberin der Tageszeitung „Kronen Zeitung“. Die Parteien streiten über die Werbung der Beklagten mit den Ergebnissen einer Studie über das „Image der Tageszeitungen 2011“.
Für diese Studie hatte ein Meinungsforschungsinstitut 3.227 Personen zu deren Einschätzung der österreichischen Tageszeitungen befragt. Dabei holte es insbesondere deren Meinung zu fünfzehn konkret genannten Kriterien ein (Seriosität, Informationswert, Unterhaltungswert, gute Kommentare, Sympathie, Modernität uä). Bei der Auswertung unterschied die Studie zwischen dem „Selbstbild“ und dem „Fremdbild“ der Zeitungen. Das „Selbstbild“ ergab sich aus der Einschätzung durch die regelmäßigen Leser, das „Fremdbild“ aus jener durch Personen, die die jeweilige Zeitung zwar kannten, aber nicht regelmäßig lasen. Die Zusammenrechnung von „Selbstbild“ und „Fremdbild“ ergab das „allgemeine Image“. Strittig ist die Werbung mit den Ergebnissen bei den Kriterien „Informationswert“, „Aktualität“ und „Sympathie“. In diesen Kriterien lag die Zeitung der Beklagten jeweils beim „Fremdbild“ und beim „allgemeinen Image“ an der Spitze. Im Selbstbild lag sie demgegenüber beim „Informationswert“ nur an zweiter und bei der „Sympathie“ nur an dritter Stelle. Bei der „Aktualität“ teilte sie den ersten Platz mit einer anderen Zeitung.
Die Beklagte warb im Juni 2011 an zumindest fünfzehn Tagen österreichweit in ihrer Tageszeitung mit folgenden Aussagen:
„Die Informativste! Die Krone, klare Nummer 1 und Testsieger in 14 Kategorien.“
„Die Aktuellste! Die Krone, klare Nummer 1 und Testsieger in 14 Kategorien.“
„Die Sympathischste! Die Krone, klare Nummer 1 und Testsieger in 14 Kategorien.“
Weiters waren diese Werbebehauptungen auch in österreichweit angebrachten Plakaten enthalten. Die Dauer der Plakataktion und die Zahl der Plakate konnte das Erstgericht nicht feststellen.
Die Klägerin beantragt, der Beklagten zu verbieten, ihre Zeitung
im geschäftlichen Verkehr unter Bezugnahme auf Untersuchungen, insbesondere die GfK Studie „Image der Tageszeitungen 2011“, als „die Aktuellste“, „die Informativste“ und/oder „die Sympathischste“ Tageszeitung zu bewerben, wenn der behauptete Vorsprung in wesentlichen Kategorien, insbesondere aus Sicht der eigenen Leser ('Selbstbild'), nicht oder nicht in statistisch gesicherter Weise zutreffe, es sei denn, sie weise darauf in gleicher Auffälligkeit hin.
Weiters beantragt die Klägerin, die Beklagte zu verpflichten, das Urteil im redaktionellen Teil einer Sonntagsausgabe ihrer Zeitung und auf zehn Plakatwänden im Großraum Wien zu veröffentlichen. Hilfsweise zur Veröffentlichung auf Plakaten begehrt die Klägerin die Ermächtigung zur Urteilsveröffentlichung in je einer Ausgabe der „Presse“ und des „Standard“.
Die gegen diese Entscheidung gerichtete außerordentliche Revision der Klägerin ist zulässig , weil das Berufungsgericht bei der Prüfung der Irreführungseignung einer unvollständigen Werbeaussage die Grenzen seines Beurteilungsspielraums überschritten hat. Sie ist aus diesem Grund teilweise berechtigt .
1. Die Klägerin hatte in einem weiteren Verfahren auch die auf den Einzelergebnissen aufbauende Werbung der Beklagten mit einer allgemeinen Spitzenstellung („Testsieger“ und „Nummer 1“) bekämpft. Der Senat hat dort den Unterlassungsanspruch bejaht und dazu Folgendes ausgeführt (4 Ob 97/12m):
„Unvollständige Angaben verstoßen gegen § 2 UWG, wenn durch das Verschweigen wesentlicher Umstände ein falscher Gesamteindruck hervorgerufen wird, sodass die Unvollständigkeit geeignet ist, das Publikum in einer für die geschäftliche Entscheidung erheblichen Weise irrezuführen (RIS-Justiz RS0121669; RS0078615; zuletzt etwa 4 Ob 165/11k = RdW 2012, 317 Deckungsvergleich).
Ein solcher Fall liegt hier vor. Denn die Spitzenstellung beim „allgemeinen Image“ verliert in den Augen des durchschnittlichen Adressaten der Werbung (RIS Justiz RS0114366) deutlich an Gewicht, wenn er erfährt, dass sie bei den regelmäßigen Lesern der Zeitung (im „Selbstbild“) gerade nicht vorliegt, sodass sie im Ergebnis auf der Einschätzung jener Befragten beruhen muss, die die Zeitung zwar kennen, aber gerade nicht regelmäßig lesen. Dies legt bei unbefangener Betrachtung den Schluss nahe, dass die Zeitung in Wahrheit nicht hält, was sie nach Meinung einer Mehrheit der Bevölkerung (der Gesamtheit von Lesern und Nichtlesern) verspricht. Dabei handelt es sich um einen wesentlichen Umstand, der die isoliert betrachtet richtige Aussage zur Spitzenstellung in hohem Maße relativiert. Dazu kommt, dass die Einschätzung durch Nichtleser (also das für die Spitzenstellung beim „allgemeinen Image“ faktisch maßgebende „Fremdbild“) für Werbekunden, die an Inseraten in einer Zeitung mit einem „positiven Image“ interessiert sind, völlig unerheblich ist.
An dieser Beurteilung ändert sich nichts, wenn die Studie wie die Beklagte vorbringt „Fremdbild“ und „Selbstbild“ nur als „Unterkategorien“ versteht, die in erster Linie der „Selbstevaluierung“ der teilnehmenden Zeitungen dienen. Denn nicht die Zielsetzung der Studie ist für die lauterkeitsrechtliche Beurteilung maßgebend, sondern die (tatsächliche oder hypothetische) Bewertung von deren Ergebnissen durch die Adressaten der Werbung. Dass diese, wie die Beklagte behauptet, an den Ergebnissen (insbesondere) beim „Selbstbild“ kein Interesse hätten, trifft aus den oben dargestellten Gründen nicht zu. Weiters mag zwar zutreffen, dass es große Zeitungen aufgrund einer heterogenen Leserschaft schwerer haben, eine Spitzenstellung beim „Selbstbild“ zu erreichen. Das ändert aber nichts daran, dass ein Zurückliegen in dieser Kategorie nach dem Verständnis eines durchschnittlichen Adressaten der Werbung die Spitzenstellung beim „allgemeinen Image“ deutlich entwertet.
Die Beklagte verschweige, dass sie in den drei genannten Kriterien beim „Selbstbild“ also aus Sicht der (jeweils) eigenen Leser einer Zeitung - nicht oder zumindest nicht unangefochten an der Spitze liege. Damit entstehe ein unrichtiger Gesamteindruck, weil die Beklagte den Test nur verkürzt wiedergegeben und ein für die Beurteilung wesentliches Teilergebnis nicht genannt habe.
Die Beklagte wendet ein, sie sei nicht verpflichtet gewesen, auf die Ergebnisse beim „Selbstbild“ und beim „Fremdbild“ hinzuweisen. Für die Adressaten der Werbung sei nur das „allgemeine Image“ relevant, weil sich das Werbepublikum sowohl aus Lesern als auch aus Nicht-Lesern der Zeitung zusammensetze und daher die Meinung beider Gruppen maßgebend sei. Das Veröffentlichungsbegehren sei überzogen, insbesondere komme eine Veröffentlichung auf Plakaten nicht in Betracht.
Das Erstgericht gab dem Unterlassungsbegehren statt und verpflichtete die Beklagte zur Urteilsveröffentlichung in ihrer Zeitung. Das Mehr- und Eventualbegehren in Bezug auf die Urteilsveröffentlichung wies es ab. Das „Selbstbild“ sei die aussagekräftigste Kategorie der Studie, da nur die tatsächlichen Leser ein fundiertes Urteil über die jeweilige Zeitung abgeben könnten. Daher sei auch nur deren Einschätzung für Werbekunden relevant. Wenn die Beklagte in dieser Kategorie keine Spitzenstellung habe, hätte sie bei der Spitzenstellungswerbung mit dem „allgemeinen Image“ darauf hinweisen müssen. Eine Veröffentlichung auf Plakatwänden sei zwar grundsätzlich möglich; es fehlten aber ausreichende Feststellungen zum Umfang der Plakataktion. Eine Urteilsveröffentlichung in „Qualitätszeitungen“ spräche nicht jenes Publikum an, das für die Bewerbung von Massenblättern empfänglich sei.
Gegen diese Entscheidung richteten sich Berufungen beider Parteien , die jeweils den vollständigen Erfolg ihres Prozessstandpunkts anstrebten.
Das Berufungsgericht gab nur der Berufung der Beklagten Folge und wies das Klagebegehren zur Gänze ab. Es sprach aus, dass der Wert des Entscheidungsgegenstands 30.000 EUR übersteige und die ordentliche Revision nicht zulässig sei.
Ein Hinweis auf die (schlechteren) Ergebnisse beim „Selbstbild“ und „Fremdbild“ sei nicht notwendig gewesen, weil die Studie in erster Linie das „allgemeine Image“ von Tageszeitungen erheben hätte sollen und die Ergebnisse der Unterkategorien ohnehin in das Gesamtergebnis eingeflossen seien. Die Werbung mit dem Gesamtergebnis könne der Klägerin nicht verwehrt werden, ein Hinweis auf Ergebnisse von Unterkategorien, mit deren Existenz die Adressaten der Werbung ohnehin rechneten, sei nicht erforderlich.
Aus diesen Gründen ist der Beklagten die beanstandete Spitzenstellungswerbung zu untersagen, wenn der behauptete Vorsprung in wesentlichen Kategorien, insbesondere aus Sicht der eigenen Leser (Selbstbild), nicht zutrifft. Im Übrigen, also bei der angeblichen Irreführung über das Vorliegen eines objektiven „Tests“ und in der Frage der Schwankungsbreiten, hat es bei der Abweisung zu bleiben.“
2. Diese Erwägungen gelten in gleicher Weise für die Werbung mit Teilergebnissen. Die Frage, welchen Eindruck die Werbung in den angesprochenen Kreisen erweckt, ist in der Regel eine Rechtsfrage (17 Ob 27/11m mwN). Der Einwand der Beklagten, die diesbezüglichen Annahmen des Erstgerichts, die sich mit jenen des erkennenden Senats decken, seien „unbewiesen“, geht daher fehl. Eine besondere Schwierigkeit, die die Aufnahme eines Beweises erforderte (17 Ob 27/11m mwN), liegt nicht vor. Dem Unterlassungsbegehren ist daher stattzugeben.
3. Im Parallelverfahren (4 Ob 97/12m) hat der Senat auch zur Frage der Urteilsveröffentlichung Stellung genommen:
„Die Verpflichtung zur Urteilsveröffentlichung setzt ein schutzwürdiges Interesse des Klägers an der Aufklärung des Publikums im begehrten Ausmaße voraus (RIS-Justiz RS0079737). Diese Frage hat das Gericht nach pflichtgemäßem Ermessen unter Berücksichtigung der Umstände des Einzelfalls zu prüfen. Bei der dabei vorzunehmenden Interessenabwägung ist den Interessen dessen, dem das Recht auf Urteilsveröffentlichung zugesprochen wird, und dem Interesse der beteiligten Verkehrskreise an der Aufklärung ausgewogen Rechnung zu tragen (4 Ob 287/01m; RIS-Justiz RS0079820 [T15]). Bei in Druckschriften begangenen Wettbewerbs-verstößen hat die Urteilsveröffentlichung dem Talionsprinzip entsprechend in der Regel an der gleichen Stelle und in der gleichen Schrift zu erfolgen wie der Wettbewerbsverstoß, weil auf diese Weise der Aufklärungszweck am besten erreicht werden kann (RIS Justiz RS0079607; vgl 4 Ob 171/06k = SZ 2006/188 mwN).
Auf dieser Grundlage ist im vorliegenden Fall jedenfalls die in der Zeitung der Beklagten begehrte Veröffentlichung gerechtfertigt. Insofern kann ein vollstreckbarer Auftrag erteilt werden (4 Ob 141/04w = SZ 2004/128). Hingegen ist das Begehren auf Veröffentlichung des Urteils auf zehn Plakatwänden davon vier an vielbefahrenen Straßen abzuweisen. Eine solche Veröffentlichung entspräche zwar dem Talionsprinzip; sie erfasste auch jenen Teil der Zielgruppe der beanstandeten Werbung, der die Zeitung der Beklagten nicht liest. Dennoch wäre diese Veröffentlichung zur Aufklärung des Publikums nur in geringem Maße geeignet, weil der Durchschnittsverbraucher weder gewohnt noch als Verkehrsteilnehmer in der Lage ist, auf Plakaten einen umfangreichen, eher komplex formulierten Text zu studieren und in seiner Bedeutung zu begreifen. Ein schutzwürdiges Interesse der Klägerin ist hier daher nicht zu erkennen. Hingegen ist die Klägerin im Sinn ihres Eventualbegehrens zu ermächtigen, das Urteil in je einer Ausgabe der „Presse“ und des „Standard“ veröffentlichen zu lassen. Es ist allgemein bekannt, dass diese Zeitungen als „Qualitätszeitungen“ auf eine Zielgruppe ausgerichtet sind, die nicht unbedingt mit jener der „Kronen Zeitung“ übereinstimmt. Damit kann die Veröffentlichung dort Personen erreichen, die zwar die Plakate der Beklagten wahrgenommen haben, von einer Urteilsveröffentlichung in deren Zeitung aber nicht erfasst würden.“
4. Auch in Bezug auf die Urteilsveröffentlichung ergeben sich hier keine neuen Aspekte. Die Beklagte ist daher jedenfalls zur Veröffentlichung in ihrer eigenen Zeitung zu verpflichten. Den Feststellungen des Erstgerichts ist weiters zu entnehmen, dass die strittigen Plakate „österreichweit“ angebracht worden waren. Dass solche Plakate nicht nur ganz kurzfristig (und damit ohne relevante Wirkung auf das Publikum) affichiert werden, ist gerichtsbekannt. Damit hatte die Beklagte mit den Plakaten jedenfalls eine Werbewirkung erreicht, die über jene der Anzeigen in ihrer eigenen Zeitung hinausging; auf die konkrete Anzahl der Plakate, die das Erstgericht nicht feststellen konnte, kommt es nicht an. Daher ist zwar im Sinn der Ausführungen in 4 Ob 97/12 das Hauptbegehren auf Urteilsveröffentlichung auf Plakatwänden abzuweisen, die Klägerin ist aber aufgrund ihres Eventualbegehrens zur Veröffentlichung des Urteils in je einer Ausgabe der „Presse“ und des „Standard“ zu ermächtigen.
6. Die Kostenentscheidung gründet sich auf § 43 Abs 2 iVm § 50 ZPO.
Die Klägerin ist zwar mit einem Teil des Veröffentlichungsbegehrens unterlegen, sie hat aber mit dem entsprechenden Eventualbegehren obsiegt. In einem solchen Fall ist zwar entgegen früherer Rechtsprechung - § 43 ZPO anzuwenden. Die Kosten sind aber nach § 43 Abs 2 ZPO zur Gänze zuzusprechen, wenn der zum Hauptbegehren angefallene Verfahrensaufwand auch für das Eventualbegehren verwertet werden konnte, die materiellrechtliche Grundlage ident war und mit dem Eventualbegehren auch annähernd der gleiche wirtschaftliche Erfolg wie bei Stattgebung des Hauptbegehrens erreicht wurde (RIS-Justiz RS0110839; RS0109703 [T1, T2, T3]). Das trifft hier zu.
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