Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch die Senatspräsidentin Dr. Schenk als Vorsitzende und durch die Hofräte Dr. Vogel, Dr. Jensik, Dr. Musger und Dr. Schwarzenbacher als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei L***** GmbH, *****, vertreten durch Mag. Dr. Irina Schiffer, Rechtsanwältin in Wien, gegen die beklagte Partei N***** GmbH, *****, vertreten durch Mag. Thomas Fraiß, Rechtsanwalt in Wien, wegen Unterlassung, Beseitigung und Urteilsveröffentlichung (Gesamtstreitwert 35.000 EUR) sA, über die außerordentliche Revision der klagenden Partei gegen das Urteil des Oberlandesgerichts Wien als Berufungsgericht vom 25. April 2012, GZ 1 R 19/12i, 1 R 68/12w, 1 R 71/12m 31, womit das Urteil des Handelsgerichts Wien vom 10. November 2011, GZ 18 Cg 48/11i 25, bestätigt wurde, in nichtöffentlicher Sitzung beschlossen und zu Recht erkannt:
Der Revision wird teilweise Folge gegeben.
Die Urteile der Vorinstanzen werden zu Punkt 1. des Ersturteils bestätigt; zu Punkt 2. sowie im Umfang des entsprechenden Veröffentlichungs- und Beseitigungsbegehrens und hinsichtlich des Kostenzuspruchs werden die Urteile der Vorinstanzen aufgehoben und die Rechtssache wird insoweit zur neuerlichen Verhandlung und Entscheidung an das Erstgericht zurückverwiesen.
Die Kosten des Rechtsmittelverfahrens sind weitere Verfahrenskosten.
Entscheidungsgründe:
Die Streitteile verkaufen Parfum, Kosmetika und Nahrungsergänzungsmittel in ganz Europa. Die Beklagte vertreibt ua auch in Österreich die Produktserie 24K rat DELUXE FORMULA bestehend aus einer Tages und Nachtcreme und einem Augen und Gesichtsserum. In ihrem Katalog bewirbt sie ihre Produkte wie folgt:
24K RAT Hochkarätige Pflege mit dem multiaktiven NGS Age Komplex, bestehend aus feinsten Gold- und Seidenpartikeln!
Sowohl auf den Verpackungen als auch auf den Beipackzetteln der Produkte befinden sich folgende Beschreibungen:
„Gold besitzt eine Jahrhundert alte Faszination. Gold steht für Luxus, Reinheit, Einzigartigkeit und Schönheit. Seine Strahlkraft und seinen Glanz haben wir in die luxuriöse 24K rat Gold Serie eingearbeitet.
Die feinen Texturen enthalten reines colloidales 24 karätiges Gold in liposomaler Form. Die sehr feinen Goldpartikel haben eine sehr hohe Anzahl aktiver Ionen auf der Oberfläche. Die Goldpartikel brechen das Licht auf der Haut und verleihen ihr einen jugendlichen Schimmer. Der Teint wirkt strahlender, die Haut fühlt sich praller an, das Gesicht gewinnt an Kontur. Erleben Sie das Gefühl des reinen Luxus auf ihrer Haut.
Royal Tagescreme: Die exklusive Royal Tagescreme mit sehr feinen Gold- und Seidenpartikeln erfüllt die Wünsche der anspruchsvollen trockenen Haut. Die Haut wird intensiv durchfeuchtet. Mit UVA und UVB Filter. Entdecken Sie das seidig zarte Hautgefühl Tag für Tag.
Royal Nachtcreme: Die reichhaltige Royal-Nachtcreme mit sehr feinen Gold und Seidenpartikeln wurde speziell für die Wünsche der anspruchsvollen trockenen Haut entwickelt. Die Haut bekommt neue Energie und fühlt sich am Morgen erfrischt und entspannt an.
Royal Augen und Gesichtsserum: Das luxuriöse Royal Augen und Gesichtsserum mit sehr feinen Gold und Seidenpartikeln ist die Verwöhnpflege speziell für anspruchsvolle trockene Haut. Das Serum ist der ideale Durstlöscher für die Haut.“
Bei den Angaben über die Inhaltsstoffe befindet sich unter vielen anderen auch Colloidal Gold . Auf der Website der Beklagten werden die Produkte immer mit dem Namen 24K rat Royal beworben, bei den einzelnen Produkten befindet sich eine kurze Produktbeschreibung, die im Wesentlichen den obigen Beschreibungen entspricht. Das Erzeugnis mit der Bezeichnung 24K rat DELUXE Royal Nachtcreme enthält kolloidales Gold in einer sehr geringen Menge und zwar von unter 0,05 ppm, dies entspricht einer Menge von unter 0,000005 %. Als kolloidales Gold bezeichnet man Kolloide oder Gele aus winzigen Goldpartikeln mit einem Durchmesser von 2 bis 100 nm. Durch Reduktion von Tetrachloridogoldsäure in siedender wässriger Lösung mit Zitronensäure oder in etherischer Lösung mit weißem Phosphor erhält man instabile Goldkolloide. Kolloidales Gold verursacht eine Rotfärbung, wenn es in ausreichender Menge in einer Lösung oder Emulsion vorliegt.
Die Klägerin begehrt, der Beklagten aufzutragen,
1) es zu unterlassen, die Produkte der Kosmetikserie 24K rat DELUXE FORMULA mit der Bezeichnung 24K rat wie aus den Beilagen ./F, ./G und ./H ersichtlich in den Verkehr zu bringen und/oder zu bewerben, sofern in den so beschriebenen und bezeichneten Produkten tatsächlich kein Gold (Colour Index 77480) oder Gold Salts gemäß der Internationalen Nomenklatur für kosmetische Inhaltsstoffe enthalten ist,
2) es zu unterlassen, die Produkte der Kosmetikserie 24K rat DELUXE FORMULA mit folgenden oder sinngleichen Angaben zu verbreiten und/oder zu bewerben:
Gold besitzt eine Jahrhundert alte Faszination. Gold steht für Luxus, Reinheit, Einzigartigkeit und Schönheit. Seine Strahlkraft und seinen Glanz haben wir in die luxuriöse 24K rat Gold Serie eingearbeitet. Die feinen Texturen enthalten reines kolloidales 24 karätiges Gold in liposomaler Form. Die sehr feinen Goldpartikel haben eine sehr hohe Anzahl aktiver Ionen auf der Oberfläche. Die Goldpartikel brechen das Licht auf der Haut und verleihen ihr einen jugendlichen Schimmer, sofern sich in den so beschriebenen und bezeichneten Produkten tatsächlich kein Gold (Colour Index 77480) oder Gold Salts gemäß der Internationalen Nomenklatur für kosmetische Inhaltsstoffe befindet.
Weiters stellte die Klägerin ein Beseitigungs und Urteilsveröffentlichungsbegehren.
Mit ihren Angaben verstoße die Beklagte gegen § 18 Abs 2 iVm § 5 Abs 2 und 3 Lebensmittelsicherheits- und Verbraucherschutzgesetz (LMSVG). Zudem handle sie unlauter iSd §§ 1 und 2 UWG. Mit der Bezeichnung 24K rat werde beim Verbraucher die unrichtige Vorstellung geweckt, dass in dem so bezeichneten Produkt Gold in seiner bekannten, klassischen und höchsten Reinheitsform enthalten sei und dass das so bezeichnete und mit goldenem Deckel und goldener Schachtel versehene Produkt goldfarbenes und glitzerndes Gold bzw feinste Goldplättchen enthalte, was aber nicht den Tatsachen entspreche. In dem Produkt sei lediglich kolloidales Gold in einer für das menschliche Auge nicht sichtbaren Menge enthalten. Zudem wirft die Klägerin der Beklagten die Irreführung über die Wirksamkeit des Inhaltsstoffs in der Kosmetikserie vor. Aufmachung und Bewerbung der Produkte erwecke nämlich den (unrichtigen) Eindruck, dass das in den Produkten enthaltene Gold bei der Verwendung dieser Cremen auf ihrer Haut einen goldenen Schimmer bewirke. Wüsste der Verbraucher, dass tatsächlich die suggerierten Effekte „pralle Haut“, „Strahlkraft“, „Glanz“, „jugendlicher Schimmer“ etc nicht erzielt werden könnten, würde er seine geschäftliche Entscheidung anders treffen.
Die Beklagte wendete ein, sie bringe die Produkte nicht mit der Angabe in den Verkehr und/oder bewerbe sie nicht damit, dass darin Gold (Colour Index 77480) oder Gold Salts gemäß der internationalen Nomenklatur für kosmetische Inhaltsstoffe enthalten wäre. Die Vorstellung, dass in dem mit 24K rat bezeichneten Produkt (kolloidales) Gold enthalten sei, sei richtig. Für einen Verbraucher sei eindeutig erkennbar, dass die Produkte für eine anspruchsvolle, trockene Haut entwickelt worden seien. Es werde keinerlei Bezug zu Gold (Colour Index 77480) oder Gold Salts hergestellt. Die Bezeichnung 24K rat werde von jedem Marktteilnehmer und Verbraucher so aufgefasst, wie es gemeint sei, nämlich als Hinweis, dass es sich dabei um qualitativ hochwertige bzw hochkarätige Produkte handle, zumal es sich um Kosmetika und nicht um Metalllegierungen handle.
Das Erstgericht wies die Klage zur Gänze ab. Ein Durchschnittsverbraucher nehme nicht an, dass die Produkte der Beklagten den kosmetischen Farbstoff Gold oder gar Goldsalze enthalten. Ihm seien derartige Klassifizierungen ebenso unbekannt wie der Begriff des kolloidalen Goldes. Aus keiner der beanstandeten Werbeaussagen lasse sich ableiten, dass sich in den Produkten der Beklagten nicht kolloidales Gold, sondern Goldfarbe und/oder Goldsalze befänden. Ein Konsument von Kosmetikprodukten nehme nicht an, dass das Produkt Eigenschaften besitze, die von Feingold in fester Metallform mit 24 Karat stammen. Das Unterlassungsbegehren könne daher mangels Irreführung nicht auf § 2 UWG gestützt werden. Es liege aber auch keine unlautere Geschäftspraktik wegen Rechtsbruchs iSd § 1 UWG iVm §§ 5, 18 LMSVG vor.
Das Berufungsgericht bestätigte diese Entscheidung und sprach aus, dass der Wert des Entscheidungsgegenstands 30.000 EUR übersteige und die ordentliche Revision nicht zulässig sei. Der Beklagten könne nicht vorgeworfen werden, sie hätte suggeriert, dass Goldplättchen oder Goldsalze verwendet werden. Im Übrigen seien die Rechtsmittelausführungen der Klägerin nicht gesetzmäßig ausgeführt.
Gegen diese Entscheidung richtet sich die außerordentliche Revision der Klägerin mit dem Antrag, der Klage stattzugeben. Das Berufungsverfahren sei mangelhaft geblieben, weil es die Feststellungsmängel des Erstgerichts welches lediglich die Rekursentscheidung im Provisorialverfahren übernommen habe, ohne ein Beweisverfahren durchzuführen nicht aufgegriffen habe. Bei richtiger Beurteilung ergebe sich bereits aus dem Produktnamen 24K rat die Eignung, beim Verbraucher die Fehlvorstellung zu bewirken, dass sich in dem so gekennzeichneten Produkt sichtbare Goldplättchen mit einem Reinheitsgehalt von 24 Karat befinden, was tatsächlich nicht der Fall sei. Zumindest bei Gesamtschau der Werbeangaben werde beim Verbraucher die Fehlvorstellung erweckt, dass sich in dem beworbenen Produkt Goldplättchen befinden. Der Verbraucher werde somit durch die Gesamtheit der Darstellung über die Eigenschaften des Produkts getäuscht, die ihn zu einer Kaufentscheidung veranlassten, die er bei Wissen über die wahren Inhaltsstoffe (kolloidales Gold) nicht getroffen hätte.
Die Beklagte hat trotz Freistellung durch den Obersten Gerichtshof (§ 508a Abs 2 ZPO) keine Revisionsbeantwortung erstattet.
Die außerordentliche Revision ist zulässig und teilweise berechtigt .
1. Weder eine Nichtigkeit (RIS Justiz RS0042981; RS0043405), noch ein Mangel des Verfahrens erster Instanz (RIS Justiz RS0042963), welche von der zweiten Instanz verneint wurden, sind in dritter Instanz anfechtbar. Daher kann auch die Übernahme der Feststellungen aus dem Provisorialverfahren durch das Erstgericht nicht mehr bekämpft werden.
2. Die Klägerin wirft der Beklagten einerseits eine Irreführung hinsichtlich Beschaffenheit und Menge des Inhaltsstoffs Gold und andererseits eine Irreführung über die Wirksamkeit des Inhaltsstoffs in der Kosmetikserie vor.
3. Beschaffenheit:
3.1. Gemäß § 18 LMSVG gelten § 5 Abs 2 und 4 LMSVG sinngemäß auch für kosmetische Mittel. Das Verbot des § 5 Abs 2 LMSVG, Lebensmittel mit zur Irreführung geeigneten Angaben in Verkehr zu bringen oder zu bewerben, wobei zur Irreführung geeignete Angaben insbesondere solche sind, die über … Eigenschaften … und Wirkungen … des Lebensmittels täuschen, ist daher sinngemäß auch auf kosmetische Mittel anzuwenden.
3.2. Mit der sinngemäßen Anwendung von § 5 Abs 2 und 4 LMSVG auf kosmetische Mittel wird der Verpflichtung des Art 6 Abs 3 der KosmetikRL (Richtlinie des Rats vom 27. 7. 1976 zur Angleichung der Rechtsvorschriften der Mitgliedstaaten über kosmetische Mittel [76/768/EWG]) entsprochen. Danach haben die Mitgliedstaaten die erforderlichen Maßnahmen zu treffen, um sicherzustellen, dass bei der Etikettierung, der Aufmachung für den Verkauf und der Werbung für kosmetische Mittel nicht Texte, Bezeichnungen, Warenzeichen, Abbildungen und andere bildhafte oder nicht bildhafte Zeichen verwendet werden, die Merkmale vortäuschen, die die betreffenden Erzeugnisse nicht besitzen ( Blass ua, LMR³ § 18 LMSVG Rz 15).
3.3. Das Irreführungsverbot gemäß § 5 Abs 2 und 4 iVm § 18 Abs 2 LMSVG steht im Einklang mit dem lauterkeitsrechtlichen Verbot nach § 2 UWG. Dieses geht nicht über die genannten lebensmittelrechtlichen Bestimmungen hinaus (zur vergleichbaren Rechtslage in Deutschland Nordemann in Götting/Nordemann , dUWG § 5 Rz 1.127).
3.4. Beim Irreführungstatbestand des § 2 UWG ist zu prüfen, (a) wie ein durchschnittlich informierter und verständiger Interessent für das Produkt, der eine dem Erwerb solcher Produkte angemessene Aufmerksamkeit aufwendet, die strittige Ankündigung versteht, (b) ob dieses Verständnis den Tatsachen entspricht, und ob (c) eine nach diesem Kriterium unrichtige Angabe geeignet ist, den Kaufinteressenten zu einer geschäftlichen Entscheidung zu veranlassen, die er sonst nicht getroffen hätte (RIS Justiz RS0123292). Bei der Beurteilung einer Werbeaussage kommt es auf den Gesamteindruck der Mitteilung an (RIS
3.5. Es ist daher zunächst zu fragen, wie der Durchschnittsverbraucher die Bezeichnung der Kosmetikprodukte der Beklagten „ 24K rat“ versteht. Die Revisionswerberin argumentiert, dass die Bezeichnung beim Verbraucher die Fehlvorstellung bewirke, in dem so gekennzeichneten Produkt würden sich (anstelle von kolloidalem Gold) sichtbare Goldplättchen mit einem Reinheitsgehalt von 24 Karat befinden. Dem vermag sich der Senat nicht anzuschließen, ist doch die Verwendung von sichtbaren Goldplättchen eher mit Zwecken der Dekoration in Zusammenhang zu bringen als mit jenen von Hautpflege.
3.6. Der Senat hat in der Entscheidung 4 Ob 228/10y zum Thema Irreführungseignung Inhaltsstoffe einer Fruchtschnitte ausgesprochen, dass sich der mündige Konsument von einem als Waldbeeren Fruchtschnitte bezeichneten Produkt weder eine unter Verwendung ganzer Früchte, noch im Verhältnis zu anderen Obstzutaten überwiegend aus Waldbeeren hergestellte Fruchtschnitte erwarte. In welchem mengenmäßigen Verhältnis bei einer Fruchtschnitte Grundmasse und namensgebende Obstsorte stünden, spiele in der Verbrauchererwartung und damit für die Kaufentscheidung nur eine untergeordnete Rolle.
Der vorliegende Sachverhalt ist damit vergleichbar: Der mündige Konsument erwartet sich von einem mit dem Namen „ 24K rat DELUXE FORMULA“ bezeichneten Kosmetikprodukt (Hautcreme) nicht, dass sich darin sichtbare Goldplättchen mit einem Reinheitsgehalt von 24 Karat befinden, sondern nimmt an, dass sich darin geringe Spuren von Gold befinden. Dies trifft auch tatsächlich zu, und zwar in Form von kolloidalem Gold worauf die Beklagte in ihren Werbeaussagen auch hinweist (Sole oder Gele aus winzigen Goldpartikeln) in einer Menge von unter 0,05 ppm (0,000005 %).
4. Wirksamkeit:
4.1. Das Irreführungsverbot gemäß § 5 Abs 2 und 4 LMSVG iVm § 18 Abs 2 LMSVG stellt besonders auf die irreführende Darstellung von Wirkungen kosmetischer Mittel ab.
4.2. Die Beklagte bewirbt ihre Produkte unter anderem damit, dass die Goldpartikel das Licht auf der Haut brechen und ihr einen jugendlichen Schimmer verleihen ( Der Teint wirkt strahlender, die Haut fühlt sich praller an, das Gesicht gewinnt an Kontur. ). Sie wirbt daher mit einer bestimmten Wirksamkeit des Inhaltsstoffs Gold ihrer Kosmetikserie.
Die Klägerin bestritt, dass die Produkte der Beklagten tatsächlich über die behaupteten Eigenschaften verfügen. Die Entscheidungen der Vorinstanzen lassen jegliche Feststellung zur Frage der Wirksamkeit der Kosmetikprodukte der Beklagten vermissen.
4.3. Die (von der Beklagten zu beweisende, vgl 4 Ob 169/11y) Richtigkeit ihrer Behauptungen über die Wirksamkeit ihrer Produkte ist entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts von Relevanz für die Beurteilung des Vorwurfs der Irreführung. Die durchschnittliche Konsumentin der Kosmetika der Beklagten wird die Ankündigung, das den Produkten in welcher Form immer beigemengte Gold verleihe Strahlkraft bzw einen jugendlichen Schimmer, jedenfalls dahingehend verstehen, dass eine derartige Wirkung tatsächlich besteht. Die Angaben sind auch geeignet, sie zu einer geschäftlichen Entscheidung zu veranlassen, die sie sonst nicht getroffen hätte. Im Falle der Unrichtigkeit der Angaben läge daher eine irreführende Geschäftspraktik iSv § 2 UWG vor.
4.4. Diese Erwägungen führen zur teilweisen zu Punkt 2. des Ersturteils Aufhebung in die erste Instanz. Das Erstgericht wird nach Erörterung mit den Parteien entsprechende Beweise zur Wirksamkeit der Produkte der Beklagten aufzunehmen haben. Zu Punkt 1. war die angefochtene (klageabweisende) Entscheidung zu bestätigen. Der Revision der Klägerin war daher (nur) teilweise Folge zu geben.
5. Die Kostenentscheidung gründet auf § 52 ZPO.
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