Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht in Arbeits und Sozialrechtssachen durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofs Dr. Spenling als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofs Hon. Prof. Dr. Kuras und Dr. Brenn sowie die fachkundigen Laienrichter Dr. Martina Rosenmayr Khoshideh und Susanne Jonak als weitere Richter in der Arbeitsrechtssache der klagenden Partei H***** R*****, vertreten durch Dr. Stephan Rainer, Rechtsanwalt in Innsbruck, gegen die beklagte Partei Gemeinde H*****, vertreten durch Dr. Josef Kurz, Rechtsanwalt in Silz, wegen 12.611,20 EUR brutto sA, über die Revision der klagenden Partei gegen das Urteil des Oberlandesgerichts Innsbruck als Berufungsgericht in Arbeits und Sozialrechtssachen vom 28. August 2012, GZ 13 Ra 22/12a 12, mit dem das Urteil des Landesgerichts Innsbruck als Arbeits und Sozialgericht vom 20. April 2012, GZ 43 Cga 123/11h 7, bestätigt wurde, in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:
Der Revision wird Folge gegeben.
Die Urteile der Vorinstanzen werden dahin abgeändert, dass sie lauten:
„Die beklagte Partei ist schuldig, der klagenden Partei binnen 14 Tagen 12.611,20 EUR brutto samt 8,38 % Zinsen aus dem sich daraus ergebenden Nettobetrag seit 1. 1. 2011 zu zahlen.“
Die beklagte Partei ist weiters schuldig, der klagenden Partei die mit 2.538,28 EUR (darin enthalten 310,88 EUR USt und 673 EUR Barauslagen) bestimmten Kosten des Verfahrens erster Instanz, die mit 2.200,06 EUR (darin enthalten 194,01 EUR USt und 1.036 EUR Pauschalgebühren) bestimmten Kosten des Berufungsverfahrens sowie die mit 2.134,44 EUR (darin enthalten 139,74 EUR USt und 1.296 EUR Pauschalgebühren) bestimmten Kosten der Revision binnen 14 Tagen zu ersetzen.
Entscheidungsgründe:
Die Klägerin war (mit einer kurzen Unterbrechung) vom 16. 10. 1972 bis 30. 9. 2011 bei der Beklagten als Gemeindevertragsbedienstete beschäftigt. Das Dienstverhältnis endete durch Pensionsantritt der Klägerin. Während des Dienstverhältnisses war die Klägerin im Gemeindekindergarten beschäftigt, wobei sie teilweise auch als Leiterin fungierte. Im Jahr 2010 vollendete sie das 35 jährige Dienstjubiläum bei der Beklagten. Die Klägerin hat während des gesamten Dienstverhältnisses äußerst gewissenhaft gearbeitet und sich keine Verfehlungen zu Schulden kommen lassen. Die Jubiläumszuwendung für das 25 jährige Dienstjubiläum wird von der Beklagten „automatisch“ allen Gemeindebediensteten gewährt. In der Geschichte der beklagten Gemeinde gab es vor der Klägerin nur drei Fälle, in denen sich die Frage der Gewährung der Jubiläumszuwendung nach 35 jähriger Dienstzeit stellte. In zwei Fällen handelte es sich um Gemeindebeamte, denen die Jubiläumszuwendung nach 35 Dienstjahren (letztlich) gewährt wurde. Im dritten Fall wurde das Jubiläumsgeld nach 35 jähriger Dienstzeit auf Grundlage des damaligen Kollektivvertrags für Waldaufseher gezahlt. Die Klägerin war die erste Vertragsbedienstete der beklagten Gemeinde, die das 35 jährige Dienstjubiläum erreichte. Ihr wurde so wie einer weiteren Bediensteten die fragliche Jubiläumszuwendung mit der Begründung verweigert, dass es sich „bei ihrem Ansuchen um eine Kann Bestimmung“ handle.
Die Klägerin begehrte die der Höhe nach unstrittige Jubiläumszuwendung nach 35 jähriger Dienstzeit. Zum Hinweis der Beklagten auf die bloße „Kann Bestimmung“ sei zu beachten, dass das Ermessen gebunden und keineswegs frei oder sogar willkürlich sei. Die Verweigerung des Jubiläumsentgelts beruhe auch auf einer unsachlichen Ungleichbehandlung von Vertragsbediensteten und Beamten. Außerdem ergebe sich der geltend gemachte Anspruch aus einer gefestigten betrieblichen Übung bei der Beklagten, zumal die fragliche Jubiläumszuwendung sämtlichen Gemeindebediensteten, die vor der Klägerin 35 Dienstjahre erreicht hätten, gewährt worden sei. Schließlich stelle die Vorgangsweise der Beklagten eine Diskriminierung weiblicher Bediensteter dar.
Die Beklagte entgegnete, dass der Gewährung von Jubiläumsgeld eine gesetzliche Kann-Bestimmung zugrunde liege, die den Gemeinden keine Verpflichtung auferlege. Bei der Beklagten habe noch kein Vertragsbediensteter die 35 jährige Jubiläumszuwendung erhalten. Die von der Klägerin genannten Beispielsfälle hätten Gemeindebeamte betroffen.
Das Erstgericht wies das Klagebegehren ab. Die Klägerin könne sich weder auf eine betriebliche Übung noch auf die Verletzung des Gleichbehandlungsgrundsatzes berufen. Auch für das Vorliegen von Willkür oder einer Diskriminierung aus Gründen des Geschlechts bestünden keine Anhaltspunkte.
Das Berufungsgericht bestätigte diese Entscheidung. Ein Rechtsanspruch auf die Jubiläumszuwendung könne weder einer landesrechtlichen noch einer bundesrechtlichen Bestimmung entnommen werden. Derartige Nebengebühren seien vielmehr nach freiem Ermessen zu gewähren. Dem Verhalten der Beklagten lasse sich entnehmen, dass die begehrte Jubiläumszuwendung aus budgetären Gründen nicht gezahlt worden sei. Eine Diskriminierung oder eine Verletzung des arbeitsrechtlichen Gleichbehandlungsgrundsatzes liege nicht vor. Auch auf eine betriebliche Übung könne sich die Klägerin nicht berufen. In den von der Klägerin zitierten Vergleichsfällen habe es sich nicht um Leistungen an Vertragsbedienstete gehandelt. Die ordentliche Revision sei nicht zulässig, weil sich das Berufungsgericht in allen erheblichen Rechtsfragen auf eine einheitliche Rechtsprechung des Höchstgerichts stützen könne.
1. Die von der Klägerin geltend gemachte Mangelhaftigkeit des Berufungsverfahrens und die Aktenwidrigkeit liegen wie der Oberste Gerichtshof geprüft hat nicht vor.
2.1 Die Klägerin stützt sich hinsichtlich des von ihr geltend gemachten Anspruchs auf Jubiläumsgeld nach 35 jähriger Dienstzeit in erster Linie auf betriebliche Übung. Dazu bringt sie vor, dass das Berufungsgericht zunächst richtigerweise davon ausgehe, dass mangels ausdrücklicher gesetzlicher Regelung und ausdrücklicher vertraglicher Zusicherung (auch) die Betriebsübung als Anspruchsgrundlage in Frage komme, weil infolge der Gestaltung als „Kann Bestimmung“ grundsätzlich nur eine Freiwilligkeit der Leistung gegeben sei.
Aufgrund dieser Formulierung ist nicht ganz klar, ob die Klägerin nur die Rechtsansicht des Berufungsgerichts wiedergibt und diese bei Vorliegen der genannten Prämissen als richtig beurteilt, oder ob sie auch davon ausgeht, dass eine (ausdrückliche) gesetzliche Anspruchsgrundlage für den geltend gemachten Anspruch nicht zur Verfügung steht. In den weiteren Ausführungen der Revision verweist die Klägerin allerdings auch auf die Entscheidung des VwGH vom 30. 5. 2011, Zl 2010/12/0118, und führt dazu aus, dass die Vorschriften über die Zuerkennung einer Jubiläumszuwendung letztlich auf die Bestimmung des § 20c GehG zurückgingen. Damit stützt sich die Klägerin auch auf eine gesetzliche Anspruchsgrundlage.
2.2 Auf die Klägerin ist unstrittig das Tiroler Gemeinde VBG anzuwenden. § 65 des Tiroler G VBG 2012, LBGl Nr 119/2011, bzw § 17 des Tiroler G VBG 2001, LBGl Nr 68/2001 lauten:
㤠65
Jubiläumszuwendung
(1) Dem Vertragsbediensteten kann aus Anlass der Vollendung einer Dienstzeit von 25, 35 und 45 Jahren eine Jubiläumszuwendung für treue Dienste gewährt werden. Die Jubiläumszuwendung beträgt bei einer Dienstzeit von 25 Jahren 200 vH bei einer Dienstzeit von 35 Jahren 400 vH und bei einer Dienstzeit von 45 Jahren 100 vH des Monatsentgelts, dass der besoldungsrechtlichen Stellung des Vertragsbediensteten in dem Monat entspricht, in dem das Dienstjubiläum fällt, und der Kinderzulage. ...“
§ 30 des Tiroler Gemeindebeamtengesetzes 1970, LBGl 9/1970, lautet:
㤠30
Besoldungsansprüche
(1) Für die Besoldungsansprüche der Beamten gelten die entsprechenden gesetzlichen Vorschriften für Landesbeamte sinngemäß, soweit in diesem Gesetz nichts anderes bestimmt ist. ...“
§ 13 des Tiroler Landesbeamtengesetzes 1998, LBGl Nr 65/1998, lautet:
㤠13
Jubiläumszuwendung
Gegen diese Entscheidung richtet sich die (außerordentliche) Revision der Klägerin, die auf eine Stattgebung des Klagebegehrens abzielt.
Mit ihrer durch den Obersten Gerichtshof freigestellten Revisionsbeantwortung beantragte die Beklagte, das Rechtsmittel der Gegenseite zurückzuweisen, in eventu, diesem den Erfolg zu versagen.
Entgegen dem den Obersten Gerichtshof nicht bindenden Ausspruch des Berufungsgerichts ist die Revision zulässig, weil sich zur Qualifikation einer Jubiläumszuwendung für (Gemeinde-)Vertragsbedienstete als Zuwendung, die nach freiem Ermessen gewährt werde, die bisherige Rechtsprechung nicht aufrechterhalten lässt. Dementsprechend ist die Revision berechtigt.
§ 22 VBG 1948 lautet:
„Nebengebühren, Zulagen und Vergütungen
§ 22 (1) Für die Nebengebühren, den Fahrtkostenzuschuss und die Jubiläumszuwendung gelten die einschlägigen Bestimmungen für die Bundesbeamten sinngemäß.“
§ 20c GehG 1956 (idF BGBl 548/1984) lautet:
„Jubiläumszuwendung
§ 20c (1) Dem Beamten kann aus Anlass der Vollendung einer Dienstzeit von 25 und 40 Jahren für treue Dienste eine Jubiläumszuwendung gewährt werden. Die Jubiläumszuwendung beträgt bei einer Dienstzeit von 25 Jahren 200 vH und bei einer Dienstzeit von 40 Jahren 400 vH des Monatsbezugs, der der besoldungsrechtlichen Stellung des Beamten in dem Monat entspricht, in den das Dienstjubiläum fällt.“
2.3 Die gesetzlichen Bestimmungen über die Jubiläumszuwendung sind hinsichtlich der Gewährungsvoraussetzungen für Tiroler Gemeinde Vertragsbedienstete, Tiroler Gemeinde und Landesbeamte sowie für Bundesbeamte (und damit auch für Vertragsbedienstete des Bundes) identisch formuliert. Dabei handelt es sich, wie die Vorinstanzen zutreffend ausführen, jeweils um Kann Bestimmungen. Der Unterschied in den dargestellten gesetzlichen Regelungen besteht darin, dass das GehG eine Jubiläumszuwendung nur nach 25 und 40 Dienstjahren, nicht aber auch nach einer 35 jährigen Dienstzeit vorsieht.
3.1 Für die Beurteilung des Anlassfalls ist entscheidend, welche rechtlichen Konsequenzen sich aus der „Kann Bestimmung“ im Tiroler Gemeinde VBG ergeben. Die Klägerin steht auf dem Standpunkt, es sei nicht einsichtig, warum bei gleicher gesetzlicher Textierung im Beamten- und Vertragsbedienstetenrecht eine Nichtauszahlung der Jubiläumszuwendung nur bei Beamten objektiv durch Gründe gerechtfertigt sein müsse, die den Beamten einer Belohnung für treue Dienste unwürdig mache.
3.2 Zu RIS Justiz RS0038209 findet sich folgender Rechtssatz: „Die Nebengebühren der Jubiläumszuwendung sind nach freiem Ermessen zu gewähren ('Kann')“.
In der Entscheidung 9 ObA 82/89 führte der Oberste Gerichtshof aus: „Die strittigen Nebengebühren der Jubiläumszuwendung sind nach freiem Ermessen zu gewähren. Wohl trifft es zu, dass sich dann, wenn der Dienstgeber diese Leistung allen Bediensteten unter bestimmten Voraussetzungen gewährt, hieraus aufgrund des Gleichbehandlungsgrundsatzes ein Anspruch aller Dienstnehmer, die diese Voraussetzungen erfüllen, auf die Gewährung dieser Zuwendung ergeben kann (Arb 9.469). Ein solcher Fall liegt hier jedoch nicht vor, zumal nach den Feststellungen bisher noch keinem Dienstnehmer eine Jubiläumszulage nach Erreichung einer Dienstzeit von 40 Jahren oder bei Ausscheiden aus dem Dienstverhältnis nach Zurücklegung einer Dienstzeit von 35 Jahren diese Voraussetzungen erfüllt der Kläger die begehrte Leistung gewährt wurde. Wenn auch die Bestimmungen über die Jubiläumszuwendung bei Zurücklegung einer 25 jährigen bzw 40 jährigen Dienstzeit in derselben gesetzlichen Bestimmung geregelt sind, so werden damit doch zwei verschiedene Fallgruppen umschrieben. Daraus, dass die beklagte Partei die Jubiläumszuwendung bei Zurücklegung einer 25 jährigen Dienstzeit bisher regelmäßig gewährte und sie auch an den Kläger zur Auszahlung brachte, kann weder unter dem Gesichtspunkt des Gleichbehandlungsgrundsatzes noch dem der betrieblichen Übung eine Verpflichtung zur Leistung einer derartigen Zuwendung bei Zurücklegung einer 40 jährigen Dienstzeit bzw bei Vorliegen der beim Kläger bestehenden Voraussetzungen einer Dienstzeit von 35 Jahren abgeleitet werden.“
In der Entscheidung 9 ObA 29/96 wurde festgehalten: „Wie der Oberste Gerichtshof bereits ausgesprochen hat, ist die Jubiläumszuwendung gemäß § 20c GehG eine Nebengebühr im Sinne des § 22 Abs 1 VBG, deren Gewährung in das freie Ermessen des Dienstgebers gestellt ist (Arb 9.469). Für das Dienstrecht der Vertragsbediensteten der Kärntner Gemeinden besteht keine abweichende Regelung. Gemäß § 165 Abs 3 des Kärntner Dienstrechtsgesetzes, LGBl 1994/71, auf das § 41 Abs 1 Gemeinde-VBG, LGBl 1992/95, im Wege des Gemeindebedienstetengesetzes, LGBl 1992/56, verweist, 'kann' die Jubiläumszuwendung im Ausmaß von 400 vH des Monatsbezuges auch gewährt werden, wenn der Beamte nach einer Dienstzeit von 35 Jahren aus dem Dienststand ausscheidet.“
Die Entscheidung 9 ObA 295/99v sprach aus: „§ 27a der Bundesbahn Besoldungsordnung 1963 stellt die Gewährung der Jubiläumszulage seinem Wortlaut nach durch die mehrmalige Verwendung des Wortes 'kann' in das freie Ermessen des Dienstgebers. Da Umstände, die ein vom Wortlaut abweichendes Verständnis der zitierten Bestimmung rechtfertigen könnten, weder behauptet noch festgestellt wurden, ist daher das Berufungsgericht zu Recht davon ausgegangen, dass die Jubiläumszulage vom Dienstgeber nach freiem Ermessen zu gewähren ist, dass sich aber dann, wenn der Dienstgeber diese Leistung unter bestimmten Voraussetzungen allen Bediensteten gewährt, aufgrund des Gleichbehandlungsgrundsatzes für alle Dienstnehmer, die diese Voraussetzungen erfüllen, ein Anspruch auf Gewährung dieser Zuwendung ergeben kann (vgl auch Arb 9.569; 9 ObA 82/89; 9 ObA 29/96).“
3.3 In allen diesen Entscheidungen wird davon ausgegangen, dass die Gewährung einer Jubiläumszuwendung nach Vertragsbediensteten- und Beamtenrecht in das freie Ermessen des Dienstgebers falle und daher von einer freiwilligen Zuwendung auszugehen sei. Die weiteren Überlegungen in diesen Entscheidungen beziehen sich auf die Frage, ob die geltend gemachte Leistung nach dem arbeitsrechtlichen Gleichbehandlungsgrundsatz zusteht.
Während sich die übrigen der zitierten Entscheidung mit der Frage des freien Ermessens nicht näher auseinandersetzen, stellt die Entscheidung 9 ObA 29/96 ausdrücklich einen Bezug zwischen dem Dienstrecht der Vertragsbediensteten der Kärntner Gemeinden und § 20c GehG her und führt aus, dass auch die Jubiläumszuwendung gemäß § 20c GehG in das freie Ermessen des Dienstgebers gestellt sei.
Hinsichtlich dieser zentralen Aussage wird so wie auch in den übrigen zitierten Entscheidungen auf die Entscheidung Arb 9.469 (4 Ob 37/76) verwiesen. Darin führte der Oberste Gerichtshof aus: „Gemäß dem § 22 Abs 1 VBG gelten für die Nebengebühren die einschlägigen gesetzlichen Bestimmungen für die Bundesbeamten sinngemäß. Die Jubiläumszuwendung ist, wie sich aus den § 15 Abs 1 Z 13 GehG ergibt, eine Nebengebühr, so dass die Bestimmung des § 20c GehG, die diese Zuwendung regelt, auf den Kläger sinngemäß Anwendung findet. Gemäß dem § 20c Abs 1 GehG kann dem Beamten aus Anlass der Vollendung einer Dienstzeit von 25 und 40 Jahren für treue Dienste eine Jubiläumszuwendung gewährt werden. Diese beträgt bei einer Dienstzeit von 25 Jahren 50 vH und bei einer Dienstzeit von 40 Jahren 100 vH des Monatsbezugs, der dem Beamten für den Monat gebührt, in den das Dienstjubiläum fällt. Da diese Bestimmung die Gewährung einer Jubiläumszuwendung, wie dem Wort 'Kann' zu entnehmen ist, in das freie Ermessen der beklagten Partei stellt, vermag der Kläger den Klagsanspruch auf diese Bestimmung auch bei deren sinngemäßer Anwendung nicht mit Erfolg zu stützen.“
3.4 Als Ergebnis ist somit festzuhalten, dass schon von der bisherigen Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofs die Qualifikation der Jubiläumszuwendung für Vertragsbedienstete und Beamte als „Zuwendung nach freiem Ermessen“ aus § 20c GehG abgeleitet und dementsprechend davon ausgegangen wird, dass sich die Voraussetzungen für die Gewährung dieser Zuwendung nach der genannten Bestimmung für Bundesbeamte richten. Daraus folgt gleichzeitig, dass die Judikatur des Verwaltungsgerichtshofs zu § 20c GehG auch für die Gewährung des Jubiläumsgeldes hier nach dem Tiroler Gemeinde VBG Beachtung finden muss.
4.1 In der von der Klägerin zitierten Entscheidung des Verwaltungsgerichtshofs vom 30. 5. 2011, Zl 2010/12/0118, verwies der Verwaltungsgerichtshof auf seine Rechtsprechung, wonach die Zuerkennung einer Jubiläumszuwendung gemäß § 20c Abs 1 GehG eine Ermessensentscheidung darstelle, wobei aus Anlass der Vollendung der im Gesetz angeführten Dienstzeiten dieselbe grundsätzlich gewährt werden solle, es sei denn, der Beamte hätte sich als einer Belohnung für treue Dienste unwürdig erwiesen , obwohl ihm Untreue nicht vorgeworfen werden könne (VwGH vom 11. 10. 1973, Zl 410/73).
Im konkreten Anlassfall beurteilte der Verwaltungsgerichtshof, dass gegen die Zuerkennung einer Jubiläumszuwendung ein Vertrauensverlust nur dann ins Treffen geführt werden könne, wenn der Vertrauensverlust objektiv durch Gründe gerechtfertigt sei, die den Beamten einer Belohnung für treue Dienste unwürdig machten. In der bloßen Führung gerichtlicher Strafverfahren und Disziplinarverfahren, die schließlich eingestellt worden seien, könnten solche Gründe nicht erblickt werden.
4.2 Schon die bisherige Rechtsprechung ist zu Recht davon ausgegangen, dass aufgrund inhaltsgleicher Regelungen und vergleichbarer Wertungen für die Gewährung von Jubiläumszuwendungen zwischen Vertragsbediensteten- und Beamtenrecht ein Gleichklang besteht. Die dargestellte Entscheidung des Verwaltungsgerichtshofs geht vom Grundsatz aus, dass auch eine „Kann-Bestimmung“ in einer besoldungsrechtlichen Vorschrift der Dienstbehörde nur ein gebundenes Ermessen einräumen kann. Diese Ansicht ist zu teilen und auf das Recht der Vertragsbediensteten zu übertragen.
Aus diesen Überlegungen folgt, dass die Beklagte die Gewährung der von der Klägerin begehrten Jubiläumszuwendung nur dann verweigern könnte, wenn sie der Klägerin ein relevantes Fehlverhalten vorwerfen könnte, das bei objektiver Betrachtung geeignet wäre, einen Vertrauensverlust zu begründen, sodass die Klägerin einer Belohnung unwürdig wäre. Zwischen den Parteien ist aber unstrittig, dass die Klägerin während ihres gesamten Dienstverhältnisses äußerst gewissenhaft gearbeitet hat und ihr keine Verfehlungen zur Last fallen. Damit steht der Klägerin der geltend gemachte Anspruch auf Auszahlung der Jubiläumszuwendung nach Vollendung der 35 jährigen Dienstzeit zu. Die Höhe dieses Anspruchs und der Beginn des Zinsenlaufs stehen außer Streit.
5.1 Zusammenfassend ergibt sich:
Die Voraussetzungen für die Gewährung einer Jubiläumszuwendung hier nach dem Tiroler Gemeinde VBG entsprechen in Bezug auf das Merkmal „treue Dienste“ jenen, die nach § 20c GehG für Bundesbeamte maßgebend sind. Eine solche Zuwendung darf vom Dienstgeber grundsätzlich nur dann verweigert werden, wenn ein Vertrauensverlust durch objektive Gründe gerechtfertigt ist, die den Vertragsbediensteten einer Belohnung für treue Dienste unwürdig machen. Die Gewährung fällt daher nicht in das freie Ermessen des Dienstgebers.
5.2 Die Beurteilung der Vorinstanzen hält der Überprüfung durch den Obersten Gerichtshof somit nicht stand. In Stattgebung der Revision waren die Urteile der Vorinstanzen im Sinne einer Stattgebung des Klagebegehrens abzuändern.
Die Kostenentscheidung gründet sich auf §§ 41, 50 ZPO.
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