9ObA16/12m – OGH Entscheidung

Der echte Arbeitsvertrag unterscheidet sich nach herrschender Lehre und Rechtsprechung sowohl vom freien Dienstvertrag als auch vom Werkvertrag durch die persönliche Abhängigkeit des Arbeitnehmers vom Arbeitgeber (9 ObA 118/07d; RIS Justiz RS0021332 ua). Die Bestimmungsmerkmale der persönlichen Abhängigkeit müssen nicht alle vorliegen und können auch in unterschiedlicher Ausprägung bestehen (RIS Justiz RS0021284 ua). Entscheidend ist, ob die Merkmale der persönlichen Abhängigkeit ihrem Gewicht und der Bedeutung nach bei Anstellung einer Gesamtbetrachtung überwiegen (8 ObA 45/03f; RIS Justiz RS0021332 [T15] ua).

Das Berufungsgericht hat sich ausführlich mit den von der Rechtsprechung aufgestellten Abgrenzungskriterien (vgl 8 ObA 55/07g; RIS Justiz RS0021518, RS0111914 ua) auseinandergesetzt. Seine Beurteilung, dass es der Klägerin bis Ende 2008 an der persönlichen Abhängigkeit gegenüber der Beklagten gefehlt habe, ist nach der Lage des Falls vertretbar. Dabei konnte das Berufungsgericht davon ausgehen, dass die Beklagte der Klägerin in den Verträgen vom 5. 10. 1989 und 28. 4. 2003 (wie offensichtlich auch schon in der Zeit davor seit 15. 11. 1984) gestattete, im Krankenhaus ***** den freien Beruf der Hebamme auszuüben. Die Klägerin versicherte sich selbst bei der Sozialversicherung. Eine Geldleistung der Beklagten an die Klägerin war bis 1996 nicht vorgesehen. Die Klägerin verrechnete ihre Leistungen direkt gegenüber den Wöchnerinnen bzw den zuständigen Sozialversicherungsträgern. Erst ab 1997 wurde die Verrechnung zwischen den Parteien dahin umgestellt, dass die Beklagte der Klägerin für jede Geburt ein Pauschale zahlte. Eine Dienstverpflichtung der Klägerin in einem bestimmten zeitlichen Ausmaß war in den beiden schriftlichen Verträgen nicht normiert. Die Klägerin legte ihre Dienste in Abstimmung mit den anderen für die Beklagte tätigen Hebammen und im Einvernehmen mit dem Leiter der Abteilung sowie der Verwaltungsleitung des Krankenhauses selbst fest. Wenn sich die Klägerin zum Dienst eingeteilt hatte, musste sie eine allgemeine Anwesenheit im Krankenhaus war nicht vorgeschrieben sicherstellen, innerhalb von maximal 20 Minuten den Dienst aufnehmen zu können.

Aufgrund von Rückgängen der Geburten (und der Einnahmen) in den Jahren 2001/2002 kam es zu Gesprächen zwischen der Beklagten, der Klägerin und den beiden weiteren für die Beklagte tätigen Hebammen. Dabei bestand zwischen den Beteiligten auf Beklagtenseite aus Kostengründen, auf Seite der Hebammen, um keine Einschränkungen bei der Gestaltung der Arbeitsstunden hinnehmen zu müssen Einigkeit darüber, (weiterhin) keine (echten) Arbeitsverhältnisse begründen zu wollen.

Zutreffend weist die Revisionswerberin darauf hin, dass bei Beurteilung der persönlichen Abhängigkeit auch dem Aspekt der Vertretungsbefugnis Bedeutung zukommt (vgl 8 ObA 55/07g ua). Auch dafür gilt aber, dass die Gewichtung der Vereinbarung und der Nutzung des Vertretungsrechts ebenfalls von den Umständen des Einzelfalls abhängt (vgl 9 ObA 176/07h ua). Richtig ist, dass die gegenständlichen Verträge vom 5. 10. 1989 und 28. 4. 2003 primär von einer gegenseitigen Vertretung der für die Beklagte tätigen Hebammen ausgingen. Eine besondere persönliche Abhängigkeit der Klägerin ergibt sich daraus aber nicht, denn dessen ungeachtet wurde von der Klägerin verlangt (und ihr damit aber auch eingeräumt), für eine nicht näher eingeschränkte „Aushilfe“ zu sorgen, wenn diese aus zwingenden Gründen notwendig sei.

Die Behauptung der Revisionswerberin, die Beklagte habe im Zusammenhang mit der Rufbereitschaft der Klägerin (wenn sie sich zum Dienst eingeteilt hatte) das „Arbeitgeberrisiko“ auf die Klägerin als „Arbeitnehmerin“ überwälzt, übergeht, dass das Berufungsgericht gerade nicht von einem echten Arbeitgeber-Arbeitnehmer-Verhältnis zwischen den Parteien ausging (vgl 9 ObA 210/93 zur Rufbereitschaft einer freiberuflich tätigen Anästhesistin). Auch der Ansatz, einzelne Verpflichtungen der Klägerin seien „sittenwidrig“ gewesen, ist hier nicht zielführend. Mit dem Wegfall angeblich sittenwidriger Verpflichtungen, die nach Meinung der Klägerin einem echten Arbeitnehmer nicht zugemutet werden können, würde das ohnehin schon geringe Gewicht der Umstände, die für eine persönliche Abhängigkeit sprechen könnten, noch geringer. Mit den in der Revision erstmals angestellten Überlegungen zum Thema „Job splitting“ wird abgesehen davon, dass das im Revisionsverfahren geltende Neuerungsverbot (§ 504 Abs 2 ZPO) nicht beachtet wird ebenfalls keine erhebliche Rechtsfrage aufgezeigt. Auch die weiteren Überlegungen der Revisionswerberin zeigen keine unvertretbare Verneinung der persönlichen Abhängigkeit der Klägerin auf. Hiezu kann auf die Begründung des Berufungsgerichts verwiesen werden.

Verneint man mit den Vorinstanzen das Vorliegen einer persönlichen Abhängigkeit der Klägerin und damit das Bestehen eines echten Arbeitsverhältnisses (vor dem 1. 1. 2009), dann ist beiden Punkten des Feststellungsbegehrens die Grundlage entzogen. Dabei kann dahin gestellt bleiben, ob man das Verhältnis der Parteien als Werkvertrag oder als freien Dienstvertrag qualifiziert. Beiden Verträgen mangelt es nämlich an der persönlichen Abhängigkeit. Das Salzburger Gemeinde-Vertragsbedienstetengesetz 2001 (Gem VBG), LGBl 2002/17, findet gemäß § 1 Abs 1 von hier nicht relevanten Ausnahmen in § 1 Abs 2 bis 4 abgesehen nur auf Personen Anwendung, die in einem privatrechtlichen Dienstverhältnis zu einer Gemeinde des Landes Salzburg (mit Ausnahme der Landeshauptstadt Salzburg) stehen. Auch die Vorgängerregelung des § 1 Abs 1 Salzburger Gemeindevertragsbedienstetengesetz 1968, LGBl 1968/31, die noch in Geltung war, als die Klägerin im Jahr 1984 ihre Tätigkeit für die Beklagte aufnahm, stellte auf das Vorliegen eines Dienstverhältnisses ab. Dass mit „Dienstverhältnis“ in beiden Gesetzen ein echtes Arbeitsverhältnis gemeint ist (vgl 8 ObA 55/07g zum VBG 1948), ist hier nicht weiter strittig.

Die Klägerin stützte auch die Feststellung bezüglich der Haftung der Beklagten für einen angeblichen „Pensionsschaden“ auf das Vorliegen eines echten Arbeitsverhältnisses, dessen Anmeldung zur Sozialversicherung von der Beklagten pflichtwidrig unterlassen worden sei. Dass die Beklagte verpflichtet gewesen wäre, irgendein anderes Verhältnis der Parteien als das behauptete echte Arbeitsverhältnis zur Sozialversicherung anzumelden, wurde von der Klägerin nicht geltend gemacht. Vielmehr betonte sie, dass sie sich nachdem sie über 20 Jahre lang der Beurteilung gefolgt war, dass zwischen den Parteien kein echtes Arbeitsverhältnis bestehe selbst zur Sozialversicherung angemeldet habe.

Soweit nun das Berufungsgericht trotz Verneinung eines echten Arbeitsverhältnisses dennoch überschießende Überlegungen zu einem Pensionsschaden der Klägerin in Verbindung mit § 4 Abs 3 Z 1 ASVG idF BGBl 1955/189, bzw in Verbindung mit § 4 Abs 4 idF Strukturanpassungsgesetz 1996, BGBl 1996/201, anstellte, bedürfen diese einer Korrektur. Weder aus der Gleichstellung der selbständigen Hebammen mit Dienstnehmern in § 4 Abs 3 Z 1 ASVG idF BGBl 1955/189 noch aus der Einbeziehung freier Dienstnehmer in die Pflichtversicherung in § 4 Abs 4 ASVG idF Strukturanpassungsgesetz 1996 ergab sich eine Verpflichtung der Beklagten, die Klägerin als freiberuflich tätige Hebamme zur Sozialversicherung anzumelden und Sozialversicherungsbeiträge abzuführen. Gemäß § 36 Abs 3 ASVG idF bis einschließlich BGBl 1996/411 hatten nämlich die nach § 4 Abs 3 ASVG den Dienstnehmern gleichgestellten vollversicherten selbständig Erwerbstätigen (somit auch die in Z 1 leg cit genannten selbständigen Hebammen) bis 31. 12. 1999 die in den §§ 33 und 34 ASVG vorgeschriebenen Meldungen (beim zuständigen Krankenversicherungsträger mit Wirkung auch für die Unfall- und Pensionsversicherung) selbst zu erstatten. In § 51 Abs 5 Satz 2 ASVG idF bis einschließlich BGBl I 1998/138 wurde dazu ausdrücklich normiert, dass die Versicherungsbeiträge im Fall der den Dienstnehmern gleichgestellten Vollversicherten nach § 4 Abs 3 ASVG zur Gänze von den Versicherten zu tragen sind. Auch aus der Einbeziehung freier Dienstnehmer in die Pflichtversicherung in § 4 Abs 4 idF Strukturanpassungsgesetz 1996 ergab sich für den behaupteten Pensionsschaden nichts Besonderes, weil die Pflichtversicherung nach § 4 Abs 4 ASVG nur eintrat, sofern die betroffene Person nicht bereits aufgrund ihrer Tätigkeit der Pflichtversicherung nach dem ASVG (oder einem anderen Bundesgesetz) unterlag. Dies war aber bei selbständigen Hebammen nach § 4 Abs 3 Z 1 ASVG zunächst auch noch über das Strukturanpassungsgesetz 1996 hinaus bis 31. 12. 1999 der Fall. Auch mit der Aufhebung der Pflichtversicherung nach § 4 Abs 3 ASVG mit Novelle BGBl I 1997/139 ab 1. 1. 2000 (§ 572 Abs 2 Z 4 ASVG) ergab sich für den Pensionsschaden nichts Neues. Der erneut novellierte § 4 Abs 4 ASVG erfasst nämlich Personen aufgrund freier Dienstverträge unter anderem nur dann, sofern diese nicht eine freiberufliche Tätigkeit ausüben, die die Zugehörigkeit zu einer gesetzlichen beruflichen Vertretung (Kammer) begründet. Dies ist aber bei der Klägerin der Fall, die als freiberuflich tätige Hebamme dem Hebammengremium und damit einer gesetzlichen Interessenvertretung angehört (§§ 39, 40 HebG; RV 1461 BlgNR 23. GP 35). Die Klägerin unterlag daher nicht der Pflichtversicherung nach § 4 Abs 4 ASVG.

Geht man von der vertretbaren Verneinung eines echten Arbeitsverhältnisses aus, dann hängt die Lösung des Falls auch nicht von Überlegungen zu einem allfälligen Mitverschulden der Klägerin oder einer Verjährung von Schadenersatzansprüchen ab. Auf die Frage, ob für den Fall der Nichtanmeldung eines Versicherten durch den Arbeitgeber die gleichen Grundsätze wie im Fall der unrichtigen Anmeldung gelten, kommt es nicht an. Verneint man ein echtes Arbeitsverhältnis, dann hat die Beklagte gegenüber der Klägerin keine Anmeldepflicht zur Sozialversicherung verletzt.

Zusammenfassend hat es bei der vom Berufungsgericht bestätigten Klageabweisung zu bleiben. Mangels Geltendmachung einer erheblichen Rechtsfrage iSd § 502 Abs 1 ZPO ist die Revision der Klägerin zurückzuweisen.

Die Kostenentscheidung gründet sich auf die §§ 41, 50 Abs 1 ZPO. Die Beklagte hat in ihrer Revisionsbeantwortung ausdrücklich auf die Unzulässigkeit der Revision hingewiesen (RIS Justiz RS0035979 ua).