Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch den Vizepräsidenten des Obersten Gerichtshofs Dr. Rohrer als Vorsitzenden, die Hofräte des Obersten Gerichtshofs Dr. Hopf, Hon. Prof. Dr. Kuras, Mag. Ziegelbauer und die Hofrätin des Obersten Gerichtshofs Dr. Dehn als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei F***** s.r.o., *****, Tschechische Republik, vertreten durch Mag. Thomas Blaho, Rechtsanwalt in Wien, wider die beklagten Parteien 1. Dr. E***** K*****, vertreten durch Dr. Gerald Holzinger, Rechtsanwalt in Salzburg, 2. Ing. P***** S*****, 3. Ing. A***** S*****, Tschechische Republik, beide vertreten durch Mag. Patrizia Rudolf, Rechtsanwältin in Salzburg, wegen 61.407,90 EUR sA, über die Revision der klagenden Partei gegen das (Teilend und Teilzwischen )Urteil des Oberlandesgerichts Linz vom 23. April 2012, GZ 2 R 189/11v 95, mit dem der Berufung der erstbeklagten Partei gegen das Zwischenurteil des Landesgerichts Salzburg vom 24. August 2011, GZ 10 Cg 24/06x 87, nicht Folge gegeben, der Berufung der zweit und der drittbeklagten Partei jedoch Folge gegeben wurde, in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:
Der Revision der klagenden Partei wird nicht Folge gegeben.
Die klagende Partei ist schuldig, der zweit und drittbeklagten Partei binnen 14 Tagen die mit 2.232,04 EUR (darin 372,01 EUR USt) bestimmten Kosten der Revisionsbeantwortung zu ersetzen.
Entscheidungsgründe:
Die Erstbeklagte lebt seit 1978 in Österreich und betreibt seit 1986 in Bad H***** eine Arztpraxis. Der Zweit und die Drittbeklagte leben in Tschechien und sind der deutschen Sprache nicht mächtig. Die Erst und die Drittbeklagte sind Schwestern; der Zweitbeklagte ist der Ehemann der Drittbeklagten.
Der Zweit und die Drittbeklagte erwarben 1992 ein Grundstück in Prag, um darauf ein Haus zu errichten. Die Erstbeklagte stellte ihnen für den Grundstücksankauf rund 2 Mio CZK zur Verfügung. Der Zweit und die Drittbeklagte nahmen ferner bei der A***** a.s. in Prag einen Kredit zur Finanzierung eines (1994 fertiggestellten) Hausbaus auf, der mit Mieteinnahmen aus dem neu errichteten Haus zurückgezahlt werden sollte. In der Folge kamen die Beklagten überein, den Kredit des Zweit und der Drittbeklagten bei der A***** a.s. auf einen bei einem österreichischen Bankinstitut aufzunehmenden günstigeren Kredit umzuschulden, weil hier geringere Zinsen anfallen würden.
Die Erstbeklagte führte daraufhin im Jahr 1993 mit der Filiale Bad H***** der S***** AG (in der Folge: Sparkasse) Gespräche über eine Kreditaufnahme; zwischen dem Zweit , der Drittbeklagten und der Sparkasse gab es keinen Kontakt. Entsprechend den mit der Erstbeklagten geführten Gesprächen erstellte die Sparkasse am 13. 12. 1993 ein an alle drei Beklagten als Kreditnehmer gerichtetes Kreditanbot betreffend einen einmal ausnutzbaren „Ärzteprivatkredit“ über 1,2 Mio S (87.207,40 EUR), der beginnend mit 1. 4. 1994 in monatlichen Mindestteilbeträgen von 15.750 S (1.144,60 EUR) jeweils für Tilgung und Verzinsung rückgeführt werden sollte und näher festgestellten Konditionen unterlag.
Am 31. 12. 1993 unterfertigten die drei Beklagten in Bad H***** die Kreditzusage vom 13. 12. 1993 als Kreditnehmer. Der Zweit und die Drittbeklagte begehrten weder Erläuterungen noch eine Übersetzung des Kreditvertrags in die tschechische Sprache, weil die Erstbeklagte für sie den Kredit ausgehandelt hatte. Die Kreditmittel wurden zur Abdeckung des Kredits des Zweit und der Drittbeklagten bei der A***** a.s. verwendet. Der Zweit und die Drittbeklagte leisteten in der Folge Rückzahlungen auf den Sparkassenkredit, wobei die dafür erforderlichen Mittel aus der ab 1995 erfolgten, rund zwei Jahre dauernden Vermietung von Räumlichkeiten des Hauses in Prag stammten. Im Jahr 1998 verkauften der Zweit und die Drittbeklagte das Haus, zahlten aus dem Verkaufserlös der Erstbeklagten über deren Verlangen die seinerzeit zum Liegenschaftsankauf zur Verfügung gestellten 2 Mio CZK zurück und verwendeten den restlichen Verkaufserlös zur teilweisen Tilgung des Kredits bei der Sparkasse. Diese teilte mit Schreiben vom 24. 1. 2000 dem Zweit und der Drittbeklagten mit, dass im Hinblick auf die erfolgte teilweise Tilgung des Kredits auf dem Kreditkonto ein Saldo von 681.218,35 S (49.506,07 EUR) aushafte und durch die vorzeitige (Teil )Rückzahlung eine Ratenvorschreibung erst wieder zum 15. 10. 2002 erfolge.
Das Verhältnis zwischen der Erstbeklagten einerseits und dem Zweit und der Drittbeklagten andererseits hatte sich mittlerweile verschlechtert. Zwischen ihnen bestand Uneinigkeit über die weiteren Kreditrückzahlungen.
Im November 2002 führte die Erstbeklagte ein Gespräch mit der Sparkasse und äußerte sich dahin, dass keine Kreditrückzahlungen mehr geleistet werden könnten. Daraufhin richtete die Sparkasse am 5. 11. 2002 folgendes Schreiben an die Erstbeklagte:
„ Anlässlich der heute mit Ihnen ... geführten Besprechung haben Sie uns mitgeteilt, dass Sie nicht in der Lage sind, Rückzahlungen für das Kreditkonto ... zu leisten. Wir halten fest, dass die letzte Einzahlung auf dem Kreditkonto am 28. 6. 1999 erfolgt ist und alle Regelungsversuche gescheitert sind. Auch die Mitkreditnehmer [Zweitbeklagter] und [Drittbeklagte] leisten keine Rückzahlungen, sodass wir die Einbringlichkeit unserer Forderung als gefährdet betrachten und sehen uns daher veranlasst, die Kontoverbindung ... mit sofortiger Wirkung aufzulösen. Wir fordern Sie auf, bis längstens 29. 11. 2002 den zum Schließen des Kontos erforderlichen Betrag von 60.202 EUR einzuzahlen. ...
Von dieser Fälligstellung werden verständigt [Zweitbeklagter, Drittbeklagte]. “
Die Sparkasse brachte am 17. 12. 2002 Klage gegen die Erstbeklagte auf Zahlung von 60.325,90 EUR ein. Die Erstbeklagte bestritt und machte der Sparkasse den Vorschlag, die Forderung an die Klägerin, eine tschechische GmbH, zu zedieren. Mit Zessionsvertrag vom 13./18. 3. 2003 trat die Sparkasse eine ihr gegen die drei Beklagten zustehende Forderung in Höhe von 61.407,90 EUR per 1. 3. 2003 an die Klägerin ab. In diesem Zusammenhang wurden die Namen und Anschriften der Beklagten und der Umstand angeführt, dass die abgetretene Forderung aus der Nichterfüllung der Verpflichtung der Beklagten zur Rückzahlung des am 13. 12. 1993 zu Konto Nr [...] abgeschlossenen Kreditvertrags resultiere. Aufgrund der Zession zahlte die Klägerin 61.407,90 EUR als vereinbarten Abtretungspreis an die Sparkasse. Diese zog ihre Klage mit Zustimmung der Erstbeklagten ohne Verzicht auf den Anspruch zurück.
Die Klägerin begehrt, die Beklagten zur ungeteilten Hand zur Zahlung von 61.407,90 EUR sA infolge der Zession zu verpflichten. Die Fälligkeit der Forderung per 1. 3. 2003 ergebe sich aus der Abrechnung der Kreditforderung zu diesem Tag und ihrer Übermittlung an die Beklagten.
Die Beklagten bestritten und beantragten Klagsabweisung. Die Einwände der Erstbeklagten sind nicht revisionsgegenständlich. Der Zweit und die Drittbeklagte bestritten die Fälligkeit und Höhe der Forderung und die Wirksamkeit der Zession. Es handle sich um einen Verbraucherkredit. Der Klage sei nicht zu entnehmen, seit wann und aus welchen Gründen die Kreditforderung zur Zahlung fällig sein solle. Die Sparkasse habe ihnen mit Schreiben vom 24. 1. 2000 mitgeteilt, dass eine Ratenvorschreibung erst wieder zum 15. 10. 2002 erfolgen werde. Eine solche Vorschreibung sei ihnen nicht zugegangen. Zum Zeitpunkt des Kündigungsschreibens vom 5. 11. 2002 sei weder ein qualifizierter Zahlungsverzug des Zweit und der Drittbeklagten iSd § 13 KSchG noch ein Grund zur Kündigung des Kreditvertrags vorgelegen, die Kreditforderung sei demnach zum Zeitpunkt der Forderungsabtretung an die Klägerin nicht fällig gewesen. Die ohne ihr Wissen und ihre Zustimmung erfolgte Abtretung der Kreditforderung an die Klägerin sei wegen des damit verbundenen Verstoßes der Sparkasse gegen das Bankgeheimnis (§ 38 BWG) gemäß § 879 Abs 1 ABGB nichtig. Der Zessionsvertrag enthalte die Personaldaten der Beklagten, die Daten des Kreditvertrags und die Höhe der offenen Forderung sowie eine Verpflichtung der Sparkasse, der Klägerin alle Verträge und eine Kontoaufstellung zur zedierten Forderung zu übergeben. Alle diese Informationen unterstünden dem Schutz des Bankgeheimnisses. Im Hinblick darauf habe die Kreditforderung wegen der höchstpersönlichen Natur des Kreditverhältnisses ohne Zustimmung des Zweit und der Drittbeklagten nicht auf die Klägerin übertragen werden können. Ein allfälliges Saldoanerkenntnis der Erstbeklagten habe als reine Wissenserklärung nur deklarativen Charakter und entfalte ebenso wie eine allenfalls von der Erstbeklagten erteilte Entbindung der Sparkasse vom Bankgeheimnis dem Zweit und der Drittbeklagten gegenüber keine Wirkung. Der Klagsforderung werde auch ein Schadenersatzanspruch in Höhe von wenigstens 38.358,66 EUR compensando entgegengehalten, weil die im Kreditvertrag enthaltene Zinsanpassungsklausel gemäß § 6 Abs 1 Z 5 KSchG unzulässig sei.
Das Erstgericht sprach mit Zwischenurteil aus, dass das Klagebegehren dem Grunde nach zu Recht bestehe. Es stellte noch fest, dass zwischen der Klägerin und der Erstbeklagten nicht vereinbart wurde, dass die abgetretene Forderung ausschließlich gegen den Zweit und die Drittbeklagte geltend gemacht werde. In rechtlicher Hinsicht führte es aus, die von den Beklagten geltend gemachte Täuschung oder Irreführung durch die Sparkasse sei nicht gegeben. Da der Inhalt des Kreditvertrags mit ihr im Einzelnen besprochen worden sei, habe die Erstbeklagte keine unzutreffende Vorstellung vom Inhalt der Vertragsurkunde gehabt. Der Zweit und die Drittbeklagte hätten zwar keine Kenntnis vom Vertragsinhalt gehabt, er habe jedoch ihrer Vorstellung entsprochen. Eine Irrtumsanfechtung wäre überdies verfristet. Die Fälligkeit der Kreditforderung sei gegenüber allen drei Beklagten mit dem Schreiben der Sparkasse vom 5. 11. 2002 am 29. 11. 2002 eingetreten. Die Abtretung der Forderung durch die Sparkasse sei wirksam. Die Sparkasse habe im Zessionsvertrag nur die Namen und Anschriften der Beklagten sowie die Tatsache bekannt gegeben, dass die abgetretene Forderung aus einem Kreditverhältnis resultiere. Dies stelle keine Offenbarung und Verwertung eines Geheimnisses iSd § 38 BWG dar.
Das Berufungsgericht gab der Berufung der Erstbeklagten keine Folge, jener des Zweit und der Drittbeklagten hingegen im Sinne einer Abweisung des Klagebegehrens Folge. Zur revisionsgegenständlichen Frage der Bedeutung des Bankgeheimnisses nach § 38 Abs 1 BWG für die Zession führte es aus: Dass und in welcher Höhe eine bestimmte Person bei einem bestimmten Bankinstitut Kredit in Anspruch nehme, sei eine Tatsache, die regelmäßig im Interesse und nach dem Willen des Kreditnehmers nicht zur Weitergabe an außenstehende Dritte bestimmt sei und deshalb dem Bankgeheimnis unterliege. Die Abtretung einer Kreditforderung durch den Kreditgeber mache eine Offenbarung dieser Tatsachen gegenüber dem Zessionar notwendig, hätte dieser doch sonst keine Kenntnis darüber, gegen wen, in welcher betraglichen Höhe und aus welchem Rechtsgrund ihm die zedierte Forderung zustehe, was bedeute, dass er sie nicht geltend und einbringlich machen könnte. Die ohne Einbeziehung und Einwilligung des Kreditnehmers erfolgende Zession einer Kreditforderung durch ein Kreditinstitut sei sohin typischerweise mit einer Verletzung des Bankgeheimnisses verbunden. Nach höchstgerichtlicher Rechtsprechung sei die Zession einer Honorarforderung eines Rechtsanwalts oder Wirtschaftstreuhänders wegen Übertretung eines gesetzlichen Gebots nach § 879 Abs 1 ABGB nichtig, weil bereits die Bekanntgabe des Schuldners und der Höhe der Forderung gegen die berufliche Verschwiegenheitspflicht gemäß § 9 Abs 2 RAO bzw § 91 Abs 1 WTBG verstoße; ein Rechtsanwalt oder Wirtschaftstreuhänder könne daher eine Honorarforderung nur mit Zustimmung des betroffenen Mandanten wirksam abtreten. In diesem Sinne müsse auch die Abtretung einer Kreditforderung durch ein Kreditinstitut nichtig sein, wenn die gegenüber dem Zessionar erfolgende Offenlegung der Person des Kreditnehmers und der Höhe seiner Kreditschuld das Bankgeheimnis verletze. Letzteres sei jedenfalls im Verhältnis zwischen der Sparkasse und dem Zweit und der Drittbeklagten zu bejahen. Es sei nicht aktenkundig, dass der Zweit und die Drittbeklagte in irgendeiner Weise in die Abtretung der Kreditforderung an die Klägerin involviert gewesen wären, ihr ausdrücklich oder schlüssig zugestimmt oder auch nur davon gewusst hätten. Eine (Vorweg )Information durch die Erstbeklagte sei so gut wie auszuschließen, weil sie mit der Zession auf eine alleinige bzw vorrangige Inanspruchnahme des Zweit- und der Drittbeklagten bei der Krediteintreibung abgezielt habe. Im Hinblick auf den Zweit- und die Drittbeklagte sei die Abtretung daher nichtig. Die Erstbeklagte habe dagegen die Zession der Kreditforderung gewünscht, initiiert und betrieben und zu diesem Zweck die Klägerin offenbar über einen Mittelsmann dazu veranlasst, sich der Sparkasse als Forderungskäuferin anzutragen. Dies sei zwangsläufig damit verbunden gewesen, dass sie der Klägerin Vorwegmitteilung über das Kreditverhältnis gemacht habe, insbesondere über das Bestehen einer Kreditschuld, die Person der Kreditnehmer und den aushaftenden Kreditbetrag. Ohne diese Information hätte die Klägerin keinen Anlass und keine Entscheidungsgrundlage dafür gehabt, sich als Erwerberin der Kreditforderung zur Verfügung zu stellen. Die Erstbeklagte habe sich damit ihrer Schutzwürdigkeit als aus dem Bankgeheimnis Berechtigte begeben, sodass die Abtretung der Kreditforderung ihr gegenüber wirksam sei.
Die Revision sei mangels höchstgerichtlicher Rechtsprechung betreffend die Nichtigkeit der Abtretung einer Kreditforderung wegen Verletzung des Bankgeheimnisses zulässig.
In ihrer dagegen gerichteten Revision beantragt die Klägerin die Abänderung des Urteils im Sinne einer Klagsstattgebung.
Der Zweit und die Drittbeklagte beantragen, der Revision nicht Folge zu geben.
Die Revision ist zulässig , jedoch nicht berechtigt .
1. Voranzustellen ist, dass für den Zessionsvertrag vom 13./18. 3. 2003 das Recht der zu übertragenden Forderung hier österreichisches Sachrecht maßgebend ist (Art 12 Abs 2 EVÜ iVm § 38 Abs 1, § 36 zweiter Satz IPRG idF BGBl 1978/304). Das ist zwischen den Streitteilen auch nicht weiter strittig.
Festzuhalten ist weiters, dass die das Bankgeheimnis regelnde Bestimmung des § 38 BWG am 1. 1. 1994 in Kraft getreten ist (§ 107 Abs 1 BWG), während zum Zeitpunkt des Abschlusses des revisionsgegenständlichen Kreditvertrags noch § 23 KWG in Geltung stand. Dennoch ist auch für den vorliegenden Fall § 38 Abs 1 BWG maßgeblich, weil die Übergangsbestimmungen des BWG keine Sonderregel für eine Weitergeltung des § 23 KWG für „Altverträge“ beinhalten und § 38 Abs 1 BWG auch nur eine Fortschreibung des § 23 Abs 1 KWG darstellt (3 Ob 281/01x).
2. Forderungen sind nach österreichischem Recht grundsätzlich abtretbar. Die Abtretung erfolgt in der Regel entgeltlich und dient dazu, dem bisherigen Gläubiger frühzeitig liquide Mittel zu verschaffen, wenn die Forderung noch nicht fällig oder der Schuldner mit der Bezahlung säumig ist. Für die Wirksamkeit der Abtretung bedarf es weder der Zustimmung noch der Verständigung des Schuldners (§§ 1392 ff ABGB). Ein Schutz jenes Schuldners, der von der Zession keine Kenntnis hat, erfolgt lediglich dadurch, dass seiner Leistung an den Altgläubiger schuldbefreiende Wirkung zukommt (§ 1395 ABGB).
Bei Unternehmen dient der Verkauf von Forderungen häufig dem Risikomanagement und der Verbesserung ihrer Liquiditäts- und Finanzierungsstruktur. Bei Kreditinstituten ist die Auslagerung von Kundenforderungen überdies Voraussetzung für sogenannte Asset Backed Securities (ABS) Transaktionen ( Apathy , Abtretung von Bankforderungen und Bankgeheimnis, ÖBA 2006, 33 ua).
Im beidseitigen Unternehmergeschäft kommt der Abtretbarkeit einer Forderung Vorrang vor einem vereinbarten Abtretungsverbot zu: Nach § 1396a Abs 1 zweiter Satz ABGB idF des am 1. 6. 2005 in Kraft getretenen Zessionsrechts Änderungsgesetzes, BGBl 51/2005, steht selbst ein zwischen Unternehmern ausgehandeltes, nicht gröblich benachteiligendes Zessionsverbot der Wirksamkeit einer verbotswidrig erfolgten Zession nicht entgegen. Die Regelung wurde mit der Erhöhung der Verkehrsfähigkeit von Forderungen begründet, weil absolut wirkende vertragliche Zessionsverbote einen beträchtlichen Teil der Geldforderungen dem Wirtschaftsverkehr entziehen, Unternehmern dadurch die Möglichkeit der Kreditbesicherung genommen werde und der Geschäftsverkehr allgemein mit der Unsicherheit belastet werde, dass selbst einem gutgläubigen Gläubiger ein ihm unbekanntes vertragliches Zessionsverbot entgegengehalten werden könne (RV 861 BlgNR 22. GP). Aus volkswirtschaftlicher Sicht bestehe ein Bedarf an kostengünstigen Finanzierungsmöglichkeiten. Die Materialien weisen schließlich auf den Zusammenhang der Eigenkapitalausstattungserfordernisse eines Kreditinstituts und den Sicherungseffekt für das Risiko der Uneinbringlichkeit der von der Bank vergebenen Kredite sowie auf die entsprechende internationale Entwicklung hin (Art 9 Abs 1 UNCITRAL-Convention on the Assignment of Receivables in International Trade, „Zessionskonvention“).
3. Die grundsätzliche Abtretbarkeit von Forderungen wirft dann, wenn der Kreditgeber ein Kreditinstitut ist, die Frage nach ihrer Vereinbarkeit mit dem Bankgeheimnis nach § 38 Abs 1 Satz 1 BWG auf. Danach dürfen Kreditinstitute, ihre Gesellschafter, Organmitglieder, Beschäftigte sowie sonst für Kreditinstitute tätige Personen Geheimnisse, die ihnen ausschließlich aufgrund der Geschäftsverbindungen mit Kunden oder aufgrund des § 75 Abs 3 BWG anvertraut oder zugänglich gemacht worden sind, nicht offenbaren oder verwerten (Bankgeheimnis). Die Geheimhaltungsverpflichtung gilt zeitlich unbegrenzt (Satz 3 leg cit).
3.1. Der Zweck des Bankgeheimnisses liegt in erster Linie im Interesse des Kunden an der Geheimhaltung der im Zuge der Geschäftsanbahnung und der Geschäftsverbindung dem Kreditinstitut bekannt gewordenen Informationen ( Hirsch/Sommer in Dellinger , BWG § 38 Rz 6 mwN; Apathy , Das Bankgeheimnis, in Apathy/Iro/Koziol , Bankvertragsrecht I 2 Rz 2/1 mwN). Als historischer Grund wird die Stärkung des Vertrauens der Bevölkerung (va der Sparer und Anleger) in die Kreditinstitute im Interesse einer Sicherstellung ausreichender liquider Mittel der Kreditinstitute genannt, die auch der im gesamtwirtschaftlichen Interesse gelegenen Funktionsfähigkeit des Kreditapparats dient. Hinzu kommt ein vom Gesetzgeber anerkanntes Interesse an der Wahrung der Geheimnisse betreffend die wirtschaftliche Lage der Kunden, vor allem der im Wettbewerb stehenden Unternehmen. Das Bankgeheimnis liegt schließlich insofern auch im Interesse der Kreditinstitute selbst, als die gewährten Auskunftsverweigerungsrechte gegenüber Behörden eine wichtige Grundlage dafür sind, dass der Kunde dem Kreditinstitut das nötige Vertrauen entgegenbringt und im erforderlichen Ausmaß seine Vermögensangelegenheiten aufdeckt (s nur Hirsch/Sommer aaO Rz 6, 8 mwN).
3.2. Eine Änderung des Bankgeheimnisses bedarf einer Verfassungsbestimmung (§ 38 Abs 5 BWG). Eine Verletzung des Bankgeheimnisses ist gerichtlich strafbar (§ 101 BWG).
3.3. Der Begriff der „Geheimnisse“ im Sinn dieser Bestimmung erfasst Tatsachen, Vorgänge und Verhältnisse tatsächlicher oder rechtlicher Natur, die entweder nur dem Geheimnisträger selbst oder lediglich einem verhältnismäßig beschränkten Personenkreis bekannt sind und nach dem Willen des Geheimnisgeschützten nicht über diesen Kreis hinaus bekannt werden sollen; es muss sich um Umstände handeln, deren Offenbarung oder Verwertung geeignet ist, ein berechtigtes Interesse des Kunden zu verletzen (3 Ob 281/01x; RIS Justiz RS0065977, RS0065981, RS0066032).
Dass danach der Name und die Kontaktdaten des Kreditnehmers, die Kreditaufnahme, die Höhe des Kreditvolumens und die mit der Rückzahlung verbundenen Umstände bankgeheimnisrelevante Tatsachen im Sinn dieser Bestimmung darstellen können, hat bereits das Berufungsgericht zutreffend dargelegt und ist offensichtlich (vgl Oppitz in Chini/Oppitz , BWG [2011] § 38 Rz 3).
3.4. Das Bankgeheimnis gilt dennoch nicht lückenlos. § 38 Abs 2 BWG sieht seine Durchbrechung vor
Die Aufzählung gilt nach herrschender Ansicht als demonstrativ ( Apathy aaO mwN; aA Laurer in Laurer/Borns/Strobl/Schütz , BWG 3 § 38 Rz 2).
Bereits innerhalb des BWG bestehen weitere Ausnahmen (im Detail Hirsch/Sommer aaO Rz 290 ff). Weiters geht aus der durch das BGBl I Nr 32/2005 aufgenommenen Definition der Verbriefungsspezial gesellschaft in § 2 Z 60 BWG hervor, dass der Erwerb von Forderungen eines Originators (Kreditinstitut) anerkannt ist. Der Bericht des Finanzausschusses, 893 BlgNR 22. GP 2, betont vor dem Hintergrund von Basel II die Möglichkeit einer Veräußerung zwecks Verbriefung von Forderungspools als geeignetes Mittel zur Verbesserung der Liquiditäts- und Finanzierungsstruktur von Unternehmen und die Bedeutung eines leistungsfähigen Rechts der Forderungsverbriefung (Asset Backed Securities) als Wettbewerbsfaktor. § 2 Z 60 BWG letzter Satz verpflichtet die Verbriefungsspezialgesellschaft hinsichtlich Forderungen gemäß § 22 Abs 2 BWG jedoch ebenfalls zur Einhaltung des Bankgeheimnisses.
Die im Zuge einer Zession notwendige Informationsweitergabe steht damit in einem Spannungsverhältnis zur Geheimhaltungspflicht nach § 38 BWG.
4. Ein Verständnis dahin, aus dem Bankgeheimnis auf ein stillschweigend vereinbartes Abtretungsverbot zu schließen (s die Diskussion bei Apathy , ÖBA 2006, 36; Fellner/Jud , Rechtliche Aspekte des Verkaufs notleidender Kredite, RdW 2009, 630, 633), scheidet aus: Wie dargelegt, käme einem Zessionsverbot außerhalb des Verbrauchergeschäfts ohnedies keine absolute Wirkung zu. Vor allem sind aber die diesbezüglichen Interessen der Vertragspartner regelmäßig gegenläufig. Das Kreditinstitut mag zwar erkennen, dass der Kreditnehmer die Kreditforderung nicht an einen anderen (ihm unbekannten) Gläubiger abgetreten wissen will. Ebenso kann aber der Kunde erkennen, dass ein Abtretungsverbot den Interessen des Kreditinstituts an der Verwertbarkeit der Forderung widerspricht. Apathy aaO, weist auch darauf hin, dass ein redlicher Bankkunde Erklärungen der Bank dann, wenn keine ausdrückliche Aussage zum Bankgeheimnis getroffen wird, dahin versteht, dass die Bank verpflichtet ist, das Bankgeheimnis mit dem sich aus dem Gesetz und der Rechtsordnung ergebenden Inhalt und Umfang zu wahren, ohne zu erwarten, dass sich darüber hinausgehende Rechtsfolgen (iS eines Abtretungsverbots) ergeben. Ein Abtretungsverbot ist einem dem Bankgeheimnis unterliegenden Rechtsgeschäft damit nicht immanent.
5. Die bisherige Rechtsprechung zum Umfang und zur Zulässigkeit der Abtretung einer einem besonderen Verschwiegenheitsgebot unterliegenden Forderung bietet folgende Anhaltspunkte:
Das Bankgeheimnis des § 23 KWG (§ 38 BWG) hindert nicht, die Rechtsbehelfe und Sicherungsmittel an den Bürgen auszufolgen, der dem Kreditunternehmen die Schuld des Hauptschuldners bezahlt. Dies gilt auch für die Rechtsbehelfe, aus denen sich die Verpflichtung von Mitbürgen ergibt. Durch § 23 KWG (§ 38 BWG) wird die Bestimmung des § 1358 letzter Satz ABGB sohin nicht derogiert (6 Ob 613/83; RIS Justiz RS0032446).
Der Auskunftsanspruch wurde in gleicher Weise einem dritten Pfandbesteller (5 Ob 510/85; RIS Justiz RS0032321) und einem aus einem Sperrkonto begünstigten Dritten (6 Ob 590/91; RIS Justiz RS0026805 [T4]) zugestanden.
In der Entscheidung 7 Ob 506/89 wurde im Zusammenhang mit einer Einlösung (§ 1422 ABGB) obiter ausgesprochen, dass es einer Bank nicht verwehrt werden könne, über ihre Forderungen gegen Kunden zu verfügen, was notgedrungen voraussetze, dass derjenige, dem eine Bankforderung abgetreten werde, auch Kenntnis über das Wesen der Forderung erlange und dass ihm die Mittel zur Durchsetzung der Forderung in die Hand gegeben würden. Das Bankgeheimnis habe nicht den Zweck, die Bank in ihrer Verfügungsmöglichkeit zu beeinträchtigen. Eine nähere Auseinandersetzung mit der Thematik erfolgte dort nicht.
Dagegen wurde aus der Verschwiegenheitspflicht des § 9 Abs 2 RAO eine Unabtretbarkeit von Honorarforderungen eines Rechtsanwalts abgeleitet (10 Ob 91/00f) und als Rechtssatz festgehalten: Da bereits die Bekanntgabe des Schuldners und der Höhe der Forderung gegen die Verschwiegenheitspflicht gemäß § 9 Abs 2 RAO verstößt, ist die Zession der Honorarforderung eines Rechtsanwalts aufgrund der Übertretung eines gesetzlichen Verbots in aller Regel nach § 879 Abs 1 ABGB nichtig. Ein Rechtsanwalt kann eine Honorarforderung daher nur mit der Zustimmung seines Mandanten abtreten. Dies gilt selbst für den Fall, dass der Zessionar ebenso Rechtsanwalt ist, weil er mangels eines Mandatsverhältnisses zum Drittschuldner nicht der Verschwiegenheitspflicht unterliegt.
Dieser Grundsatz wurde auch auf Wirtschaftstreuhänder (§ 91 Abs 1 WTBG) und „Angehörige anderer freier Berufe, soweit sie einer beruflichen Verschwiegenheitspflicht unterliegen“, erstreckt (2 Ob 231/02p; RIS Justiz RS0114272 [T2, T3]), nicht aber auf die Abtretung an Erfüllungsgehilfen des Berufsberechtigten, weil diese gemäß § 91 Abs 5 WTBG der Verschwiegenheitspflicht unterliegen (RIS Justiz RS0116857).
6. Rechtsvergleichend steht das Bankgeheimnis nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs, Urteil vom 27. 2. 2007, XI ZR 195/05, mangels Vereinbarung eines Abtretungsverbots einer Abtretung von Kundenforderungen eines Kreditinstituts nicht entgegen. Das Bankgeheimnis könne zwar mit der aus § 402 BGB folgenden Auskunftspflicht des Zedenten in Konflikt geraten; ein Verstoß dagegen berühre jedoch die dingliche Wirksamkeit der Abtretung nicht und könne lediglich Schadenersatzpflichten auslösen.
Nach deutscher Rechtslage hat das Bankgeheimnis allerdings keine gesetzliche Grundlage, sondern ist in der Regel Gegenstand von AGB. Anders als eine Verletzung der beruflichen Verschwiegenheitspflicht (§ 203 dStGB) ist seine Verletzung in Deutschland auch nicht strafbar.
7. In der Lehre erachtet Laurer aaO Rz 2, die Ausnahmetatbestände des § 38 Abs 2 BWG als taxativ und nicht auf einfachgesetzlicher Ebene abänderbar. Das Bankgeheimnis müsse selbst dem Recht des Einlösers gemäß § 1358 ABGB vorgehen, weil es andernfalls einen „vollkommen beliebig durchbrechbaren Charakter erhielte“. Dass Verbriefungsspezialgesellschaften dem Bankgeheimnis unterliegen, sage nichts darüber aus, ob der Originator (Kreditinstitut) anlässlich der Verbriefung das Bankgeheimnis zu wahren habe, sohin nur mit Zustimmung des Schuldners vorgehen könne.
Demgegenüber sind Jabornegg/Strasser/Floretta, Bankgeheimnis [1985] 152, und Apathy aaO 40 ff, der Ansicht, dass das Bankgeheimnis banküblichen Forderungsabtretungen insbesondere zum Zweck der Refinanzierung nicht entgegenstehe. Apathy führt dafür im Wesentlichen die Rechtsprechung zur Durchbrechung des Bankgeheimnisses im Falle der Legalzession (§ 1358 ABGB) ins Treffen, weiters, dass § 38 BWG zur Funktionsfähigkeit des Kreditapparats beitragen sollte und der bankübliche Geschäftsverkehr gefährdet wäre, wenn das Kreditinstitut seine Forderungen nicht zedieren könnte, sowie die Intention des Gesetzgebers zu der in § 2 Z 60 BWG getroffenen Bestimmung, dass den Verbriefungsspezialgesellschaften Forderungen von Kreditinstituten übertragen werden können.
Hirsch/Sommer aaO Rz 359, halten dem Kriterium der „Banküblichkeit“ allerdings zu Recht entgegen, dass sie sich in der Praxis verändern könne und die Beurteilung, ob sich eine Praxis als banküblich durchgesetzt habe, auch angesichts der Strafbarkeit eines Verstoßes mit erheblichen Unsicherheiten einhergehe.
Ebenso meinen Fellner/Jud aaO 633, dass das Bankgeheimnis durch den Verweis auf „aktuelle Entwicklungen im Bankgeschäft“ völlig entwertet wäre. Sie sprechen sich für eine Interessenabwägung aus.
8. Dem ist im Ansatz zu folgen:
8.1. Aus den gesetzlichen und von der Rechtsprechung entwickelten Durchbrechungen des Bankgeheimnisses geht hervor, dass dem Bankgeheimnis keine absolute Stellung zukommt. Für die Frage, inwieweit die Abtretung einer Forderung trotz des Bankgeheimnisses gerechtfertigt ist, ist der dargelegte Zweck des § 38 BWG, die Vermögenssphäre eines Kunden vor ihrer Preisgabe an Dritte zu schützen, dem Grundanliegen nach der nicht zuletzt durch § 2 Z 60 BWG anerkannten Verkehrsfähigkeit von Forderungen gegenüberzustellen. Hierbei ist zu berücksichtigen, dass eine Änderung des Bankgeheimnisses aufgrund seiner Bedeutung für das nötige Vertrauen zwischen dem Kunden und dem Kreditinstitut einer Verfassungsbestimmung bedarf und seine Verletzung strafbar ist, sodass ihm im Verhältnis zur Verwertbarkeit einer Forderung grundsätzlich höheres Gewicht zukommen muss. Nicht zu übersehen ist aber auch, dass ein vertragswidriges Verhalten des Kreditnehmers seine Schutzwürdigkeit reduziert, weil dem Kreditgeber in diesem Fall Betreibungsschritte und damit auch die Offenlegung der Kreditdaten, etwa gegenüber einem Rechtsvertreter oder in einem Gerichtsverfahren (vgl § 38 Abs 2 Z 7 BWG), zuzugestehen sind. Die zur Verschwiegenheitspflicht freier Berufe entwickelten Grundsätze sind nicht vollständig auf das Bankgeheimnis übertragbar, weil die Verschwiegenheit nach § 9 Abs 2 RAO (§ 91 Abs 1 WTBG) mangels eines § 38 Abs 2 BWG entsprechenden Ausnahmenkatalogs schon grundsätzlich in einem weiter reichenden Umfang besteht, über den rein vermögensrechtlichen Bereich eines Mandanten auch in dessen höchstpersönlichen Lebensbereich reichen kann und den Refinanzierungserfordernissen des Kreditsektors ein grundlegend anderes Gewicht zukommt.
8.2. Danach kommt in Frage, bei einem säumigen Kreditnehmer das Interesse des Kreditgebers an der Verwertung der Forderung dann höher als jenes des Kreditnehmers zu bewerten, wenn eine Kreditforderung bereits fällig, der Kreditnehmer sohin im Zahlungsverzug ist und die Kreditforderung erfolgreich eingeklagt wurde. Die Möglichkeit eines Publikwerdens des Kreditverhältnisses ist hier schon durch die gerichtliche Geltendmachung der Forderung, gegebenenfalls auch durch Vollstreckungsversuche, nicht ausgeschlossen, ohne dass an der Zulässigkeit dieser Betreibungsschritte zu zweifeln wäre (vgl RIS Justiz RS0066038). Es bedarf auch keiner weiteren Übergabe von Beweisurkunden oder der Offenbarung anderer Informationen des zedierenden Kreditinstituts an den Zessionar, weil die Geltendmachung von Einwendungen aus dem Kreditverhältnis und eine Auseinandersetzung über deren Berechtigung aufgrund der Titulierung der Forderung nicht mehr in Betracht kommt. Einer abschließenden Stellungnahme dazu bedarf es aber nicht, weil die klagsgegenständliche Forderung nicht tituliert ist.
8.3. In Hinblick auf nicht titulierte Forderungen zeigen gerade Gerichtsverfahren wie das vorliegende, dass im Einzelnen strittig sein kann, ob die Forderung überhaupt zu Recht besteht oder bei Verbrauchern nach Maßgabe des § 13 KSchG (§ 14 Abs 3 VKrG) bereits fällig ist. Eine unbeschränkte Abtretbarkeit in diesem Stadium, ohne dass sonst vom BWG anerkannte besonders geschützte Interessen vorliegen, würde die Rechtmäßigkeit der Durchbrechung des Bankgeheimnisses bedeuten. Stellt sich aber im Verfahren heraus, dass die Forderung doch keinen Bestand hatte oder noch nicht fällig war (Prozessverlust des Kreditgebers), so fiele die mit der Rechtsdurchsetzung begründete Rechtfertigung für die Offenbarung und/oder Verwertung der Kreditdaten an den Dritten weg, ohne dass die Geheimnisverletzung rückgängig zu machen wäre. Das steht jedenfalls in einer Konstellation wie der vorliegenden, in der eine nicht titulierte Forderung ohne Weiteres einem nicht dem Bankgeheimnis unterliegenden Erwerber verkauft wurde, der Rechtmäßigkeit einer solchen Zession entgegen.
Die Zulässigkeit einer bloßen Inkassozession (s Hirsch/Sommer aaO Rz 364; Apathy aaO 40 mwN) ist hier nicht weiter zu prüfen, weil im vorliegenden Fall unzweifelhaft ein schlichter Forderungsverkauf vorliegt.
8.4. Unabhängig von einem vertragswidrigen Verhalten des Schuldners leitet die herrschende Ansicht aus der ausdrücklichen Bindung der Verbriefungsspezial gesellschaften an das Bankgeheimnis (§ 2 Z 60 BWG) ab, dass der Gesetzgeber die Kundeninteressen ausreichend gewahrt ansieht, wenn der Zessionar selbst an das Bankgeheimnis gebunden ist (s Hirsch/Sommer aaO Rz 364; Apathy aaO 41; Fellner/Jud aaO 634; aA Laurer aaO). Demnach soll eine Zession auch dann zulässig sein, wenn der Zessionar dem Bankgeheimnis unterliegt. Nicht zu übersehen ist allerdings, dass ein die Forderung erwerbendes Kreditinstitut als Zessionar in keiner vertraglichen Beziehung mit dem Kreditnehmer steht und damit zunächst nur gegenüber dem zedierenden Kreditinstitut zur Wahrung des Bankgeheimnisses verpflichtet ist. Auch diese Konstellation bedarf aber keiner abschließenden Beurteilung, weil die Klägerin in ihrer Revisionsbeantwortung selbst zugesteht, keinem Bankgeheimnis zu unterliegen.
8.5. Dass die Banküblichkeit einer Forderungsabtretung als solche keinen Vorrang vor Bankgeheimnissen haben kann, wurde bereits festgehalten. Weitere Kriterien, die im vorliegenden Fall die Zulässigkeit der Abtretung an die Klägerin begründen könnten, werden nicht aufgezeigt und sind nicht ersichtlich.
9. Die Rechtsfolge einer Verletzung des Bankgeheimnisses kann nicht anders als bei Verletzung der Verschwiegenheitspflicht nach § 9 Abs 2 RAO bzw § 91 Abs 1 WTBG gesehen werden: Die Übertretung eines gesetzlichen Verbots führt zur Nichtigkeit der Abtretung (§ 879 Abs 1 ABGB).
10. Zusammenfassend stellt es daher einen Verstoß gegen das Bankgeheimnis nach § 38 BWG dar, wenn ein Kreditinstitut ohne Zustimmung des Kunden eine nicht titulierte Kreditforderung an einen nicht dem Bankgeheimnis unterliegenden Zessionar abtritt, ohne dass mit der Abtretung nach dem BWG anerkannte besonders geschützte Interessen verfolgt werden. Eine solche Abtretung ist nichtig.
Da das Berufungsgericht das Klagebegehren bezüglich des Zweit und der Drittbeklagten danach zu Recht abgewiesen hat, ist der Revision keine Folge zu geben.
Die Kostenentscheidung beruht auf den §§ 41, 50 ZPO.
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