Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch den Vizepräsidenten des Obersten Gerichtshofs Dr. Rohrer als Vorsitzenden, die Hofräte des Obersten Gerichtshofs Dr. Hopf, Hon. Prof. Dr. Kuras, Mag. Ziegelbauer und die Hofrätin des Obersten Gerichtshofs Dr. Dehn als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei S***** GmbH, *****, vertreten durch Schönherr Rechtsanwälte GmbH in Wien, wider die beklagte Partei V***** AG, *****, vertreten durch Dorda Brugger Jordis Rechtsanwälte GmbH in Wien, wegen 1.900.735 EUR sA, über die Revision der klagenden Partei gegen das Urteil des Oberlandesgerichts Wien vom 27. Oktober 2011, GZ 5 R 159/11f 15, mit dem der Berufung der klagenden Partei gegen das Urteil des Handelsgerichts Wien vom 16. Mai 2011, GZ 18 Cg 193/07g 11, nicht Folge gegeben wurde, in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:
Der Revision wird Folge gegeben.
Die Urteile der Vorinstanzen werden dahin abgeändert, dass festgestellt wird, dass die klagende Partei nicht schuldig ist, der beklagten Partei 1.900.735 EUR
samt 10,20 % Zinsen aus 591.852 EUR von 1. 1. 2003 bis 28. 2. 2003
samt 10,20 % Zinsen aus 600.150 EUR von 1. 3. 2003 bis 31. 5. 2003
samt 9,47 % Zinsen aus 788.153 EUR von 1. 6. 2003 bis 31. 12. 2003
samt 9,47 % Zinsen aus 947.622 EUR von 1. 1. 2004 bis 31. 12. 2004
samt 9,47 % Zinsen aus 1.610.110 EUR von 1. 1. 2005 bis 31. 5. 2005
samt 9,47 % Zinsen aus 1.900.735 EUR von 1. 6. 2005 bis 26. 4. 2006
samt 9,47 % Zinsen aus 1.900.735 EUR seit 27. 4. 2006
sowie Zinseszinsen von 9,97 % ab Behändigung des Schlichtungsantrags der Beklagten an die Energie Control Kommission vom 14. 11. 2006 binnen vier Wochen bei sonstiger Exekution gemäß § 19a RAO zu Handen der im Verfahren vor der Energie Control Kommission ausgewiesenen Rechtsvertreter der beklagten Partei zu bezahlen.
Die beklagte Partei ist schuldig, der klagenden Partei binnen 14 Tagen die mit 38.499,18 EUR (darin 24.469,80 EUR Barauslagen, 2.338,23 EUR USt) bestimmten Kosten des erstinstanzlichen Verfahrens, die mit 44.046,06 EUR (darin 37.213,20 EUR Barauslagen, 1.138,81 EUR USt) bestimmten Kosten des Berufungsverfahrens und die mit 55.362,66 EUR (darin 50.444,70 EUR Barauslagen, 819,66 EUR USt) bestimmten Kosten des Revisionsverfahrens zu ersetzen.
Entscheidungsgründe:
Die Klägerin betrieb als Energieversorgungsunternehmen bis 31. 12. 2005 ein weite Teile der Steiermark abdeckendes Stromverteilernetz. Dieses hatte sie im April 2002 von einer Schwestergesellschaft der Beklagten übernommen und gleichzeitig einige ihrer Kraftwerke, die den dort produzierten Strom in das Netz einspeisten, an die Beklagte abgetreten. Im Rahmen der Deregulierung des Energiesektors übertrug die Klägerin zum 31. 12. 2005 den Teilbetrieb „Verteilernetzbetrieb-Netzmanagement“ auf eine ihrer Tochtergesellschaften, die S***** S***** GmbH.
Aufgrund verschiedener Vereinbarungen aus den Jahren 1959 bis 1990 wurden vom jeweiligen Kraftwerksbetreiber an den jeweiligen Netzbetreiber sogenannte Péage Gebühren für die Einspeisung von Strom aus den Kraftwerken gezahlt. Auch die Beklagte zahlte der Klägerin nach der Transaktion im Jahr 2002 diese Gebühren. Nachdem ein von den Streitteilen in Auftrag gegebenes Rechtsgutachten zum Ergebnis gekommen war, dass die Beklagte für die Einspeisung von Strom weiter diese Gebühren zu zahlen hatte, schlossen die Streitteile im Jahr 2005 hinsichtlich der maßgeblichen Kraftwerke Netzzugangsverträge, die rückwirkend mit 1. 4. 2002 in Kraft treten sollten und ua zum Inhalt hatten, dass „die vom Netzbetreiber gemäß gültigen Stmk ElWOG zu erbringenden Dienst und Nebenleistungen … durch Bezahlung der in der jeweils gültigen SNT Verordnung oder dem entsprechenden Verordnung/Bescheid vorgesehenen Entgelte abgegolten“ werden. Die Verträge enthalten keine Regelungen über die bereits bezahlten Gebühren. Darüber wurde im Zuge der Vertragsverhandlungen auch nicht gesprochen. Die Auseinandersetzungen der Streitteile betreffen die Frage, ob die per Verordnung festgelegten Systemnutzungstarife (SNT) die in den Altverträgen festgelegten Péage Gebühren verdrängen oder nicht.
Die Klägerin und die genannte Tochtergesellschaft brachten am 2. 8. 2006 vor dem Handelsgericht zu 39 Cg 74/06k gegen die Beklagte Klage auf Zahlung offenen Péage Entgelts ein, die Klägerin (dort Erstklägerin) für den Zeitraum Juli bis Dezember 2005 in Höhe von 563.662 EUR sA, die Tochtergesellschaft (dort Zweitklägerin) für den Zeitraum Jänner 2006 bis Oktober 2007 in Höhe von 1.557.458,80 EUR sA. Letztere begehrte auch die Feststellung der weiteren Verpflichtung der Beklagten zur Zahlung von Péage Entgelt.
Das Berufungsgericht wies das Klagebegehren zu AZ 4 R 218/08w im Wesentlichen mit der Begründung ab, dass die Parteien durch Abschluss der Netzzugangsverträge im Jahr 2005 rückwirkend eine neue Vereinbarung geschlossen hätten, die nach ihrem eindeutigen Wortlaut alle mit der Gewährung des Netzzugangs und der Nutzung des Verteilernetzes zusammenhängenden Fragen abschließend regeln sollte. Hilfsweise führte es aus, dass mit dem ElWOG ein regulierter Netzzugang geschaffen worden sei, wonach alle Entgelte betreffend den Netzzugang ausschließlich nach dem SNT
Die Revision ist zulässig und berechtigt .
1. Die Beklagte erhebt in der Revisionsbeantwortung den Einwand der entschiedenen Rechtssache und meint, die Auslegung der Netzzugangsverträge aus 2005 und die Bedeutung von § 70 ElWOG sei bereits Gegenstand des Verfahrens des Erstgerichts 39 Cg 74/06k gewesen und rechtskräftig beendet worden.
Die Rechtskraftwirkung setzt Identität der Parteien, des geltend gemachten Anspruchs und des rechtserzeugenden Sachverhalts voraus (RIS Justiz RS0108828). Streitanhängigkeit besteht aber auch dann, wenn die Begehren nicht gleich sind, sondern ein Begehren das begriffliche Gegenteil des anderen Begehrens ist. Die Begehren müssen jedenfalls nach ihrem Inhalt in einem solchen Verhältnis stehen, dass die Sachentscheidung über die weitere Klage die erschöpfende Lösung der Rechtsfrage des bereits anhängigen Rechtsstreits zwingend zur Folge haben müsste (RIS Justiz RS0039246).
Die Klägerin hat im Vorverfahren 563.662 EUR sA an Péage Entgelten für den Zeitraum Juli bis Dezember 2005 eingeklagt (das weitere Zahlungsbegehren betraf die Zweitklägerin). Im vorliegenden Verfahren begehrt sie die Feststellung, dass sie nicht zur Rückzahlung der von der Beklagten für den Zeitraum April 2002 bis einschließlich Juni 2005 bezahlten Péage Gebühren in Höhe von 1.900.735 EUR sA verpflichtet ist. Die Ansprüche betreffen damit Péage Entgelte aus verschiedenen Zeiträumen, sodass die vorliegende Feststellungsklage auf Nichtbestehen der Rückzahlungsverpflichtung schon deshalb nicht als das bloß begriffliche Gegenteil der Leistungsklage des Vorprozesses angesehen werden kann. Ungeachtet dessen steht der Klägerin als Partei des Schlichtungsverfahrens, welche mit der Entscheidung der ECK gemäß § 16 Abs 1 Z 5 E RBG „nicht zufrieden“ ist, das Recht zu, die Sache innerhalb von vier Wochen nach Zustellung des Bescheids bei Gericht anhängig zu machen. Der Einwand der entschiedenen Rechtssache ist daher nicht berechtigt.
2. Die Klägerin macht geltend, ihr Vorbringen, aufgrund der (partiellen) Gesamtrechtsnachfolge nach § 68a Abs 5 ElWOG nicht mehr zur Rückzahlung der Péage Entgelte passiv legitimiert zu sein, sei vom Berufungsgericht zu Unrecht nicht behandelt worden.
Das trifft zu: Gerade dann, wenn man davon ausgeht, dass die Péage Engelte zu Unrecht von der Klägerin eingehoben wurden und folglich zurückzuzahlen sind, stellt sich die Frage, ob die Rückzahlungspflicht die Klägerin oder aufgrund des in § 68a Abs 5 ElWOG 1998 in der hier maßgeblichen Fassung BGBl I Nr 63/2004 angeordneten Gesamtrechtsnachfolge (nur) jene Gesellschaft trifft, in die die Klägerin den Teilbetrieb „Verteilernetzbetrieb-Netzmanagement“ eingebracht hat. Trifft letzteres zu, liegt keine Rechtszuständigkeit der Klägerin für die Rückzahlungspflicht vor, sodass das Klagebegehren entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts berechtigt wäre. Darauf ist daher näher einzugehen.
Der Oberste Gerichtshof wies mit Beschluss vom 22. 9. 2010, AZ 8 Ob 144/09y, die Revision mangels erheblicher Rechtsfrage iSd § 502 Abs 1 ZPO zurück. Die Begründung des Berufungsgerichts zur Vertragsauslegung sei bereits als tragend anzusehen.
Die Beklagte begehrte mit ihrem am 14. 11. 2006 bei der Energie Control Kommission (ECK) eingebrachten Schlichtungsantrag die Rückzahlung von 1.900.735 EUR sA an von ihr an die Klägerin geleisteten Péagen für den Zeitraum April 2002 bis Juni 2005 sowie die Feststellung, dass zwischen ihr und der Klägerin für die Zeit bis 31. 12. 2005 und zwischen ihr und der Tochtergesellschaft ab 1. 1. 2006 für die Durchleitung von elektrischer Energie aus den genannten Kraftwerken ausschließlich der behördlich festgesetzte Tarif zur Anwendung komme.
Die Klägerin beantragte die Abweisung des Antrags.
Die ECK verpflichtete mit ihrem Bescheid vom 11. 7. 2007 die Klägerin zur Zahlung von 1.900.735 EUR sA und wies den Feststellungsantrag zurück. Durch den Abschluss von Netzzugangsverträgen sei ein klares Regulativ vorgegeben. § 70 ElWOG erlaube keinesfalls eine parallele Regelung über die Netznutzung, wenn der neue Vertrag mit den geltenden Bestimmungen im Einklang stehe. Mit dem Inkrafttreten der Netzzugangsverträge seien die davor bevorstehenden Vereinbarungen nicht mehr anzuwenden. Hinsichtlich der Feststellungsanträge wäre bereits ein Leistungsbescheid möglich gewesen.
Gegen diesen Bescheid der ECK richtet sich die von der Klägerin gemäß § 16 Abs 3a E RBG erhobene vorliegende Klage mit dem Feststellungsbegehren, dass sie nicht schuldig sei, der Beklagten 1.900.735 EUR sA zu zahlen. Die ECK habe weder ein gehöriges Beweisverfahren durchgeführt noch die Argumente der Klägerin zur Bedeutung der Netzzugangsverträge berücksichtigt. Die Streitteile hätten das Rechtsgutachten zur Frage, ob die Péage Gebühren ab April 2002 von der Beklagten zu bezahlen sind, als bindend erachtet. Die Péage Vereinbarungen seien Altverträge nach § 70 ElWOG, die - zusammengefasst anderes als die Netzzugangsverträge zum Inhalt hätten. Daher habe es in den Netzzugangsverträgen auch keines Vorbehalts zur Péage bedurft. Die Streitteile hätten bei Abschluss der Netzzugangsverträge die übereinstimmende Absicht gehabt, die Péage Vereinbarungen nicht abzuändern, insbesondere nicht dahingehend, dass der Anspruch auf Zahlung des Péage Entgelts für die Vergangenheit rückwirkend entfallen sollte. Es sei auch nicht berücksichtigt worden, dass die Péage Entgelte im Zuge der Tarifprüfung 2004/2005 (Ermittlungsverfahren der Energie Control GmbH nach § 55 ElWOG) für die Zeit ab 1. 6. 2005 anerkannt und bei Festsetzung der Systemnutzungstarife tarifmindernd berücksichtigt worden seien.
Infolge des Beschlusses des VfGH vom 11. 10. 2007, AZ A 26/06 14, brachte die Klägerin weiter vor, dass sie infolge der Einbringung ihres vormaligen Teilbetriebs „Verteilernetzbetrieb Netzmanagement“ per 1. 1. 2006 in die Tochtergesellschaft keinesfalls zur Rückzahlung von zuvor an sie geleisteten Peage Entgelten verpflichtet sei, weil eine allfällige Rückzahlungsverpflichtung aufgrund der im Wege der Gesamtrechtsnachfolge erfolgten Einbringung gemäß § 68a Abs 5 ElWOG alleine die Tochtergesellschaft treffen könnte.
Die Beklagte bestritt und wandte soweit im Revisionsverfahren relevant zusammengefasst ein, mit den Netznutzungsverträgen seien die vertraglichen Beziehungen auf eine ElWOG konforme Grundlage gestellt und zwischen den Streitteilen abschließend geregelt worden. Die von der Klägerin erbrachten Leistungen seien somit nach der SNT Verordnung abzugelten. Die Péage Vereinbarungen seien überdies gemeinschafts- und kartellrechtswidrig, weil die Beklagte durch die Einhebung der Péage Gebühren diskriminiert würde und die Klägerin damit gegen das Verbot des Missbrauchs einer marktbeherrschenden Stellung gemäß § 82 EGV bzw § 5 KartG verstieße. Die Péage Vereinbarungen seien daher nicht als Altverträge iSd § 70 ElWOG geschützt.
Die Ausführungen des Verfassungsgerichtshofs zur Gesamtrechtsnachfolge hätten sich auf die öffentlich rechtlich geprägten Stranded Costs Beiträge bezogen, während hier ein bereicherungsrechtlicher Rückforderungsanspruch der Beklagten aus dem Wegfall des Rechtsgrundes für die Zahlung der Entgelte durch die Beklagte zu beurteilen sei. Nach dem Einbringungsvertrag seien bereicherungsrechtliche Ansprüche nicht von der Klägerin auf die Tochtergesellschaft übertragen worden. Nach den grundlegenden Wertungen des Gesellschaftsrechts habe die Klägerin überdies gesamtschuldnerisch für die Verbindlichkeiten der Tochtergesellschaft einzustehen (§ 15 SpaltG analog). Die Klägerin habe sich bisher auch nicht auf diesen Umstand berufen. Der Antrag der Beklagten, die klagende Partei schuldig zu erkennen, ihr 1.900.735 EUR sA zu zahlen, ist nicht mehr verfahrensgegenständlich.
Das Erstgericht wies das Klagebegehren ab. Die Parteien hätten durch den Abschluss der Netzzugangsverträge im Jahr 2005 rückwirkend neue Vereinbarungen geschlossen. Dadurch seien die Parteien vom Rechtsgutachten abgegangen. Selbst bei abweichender Auslegung der Netzzugangsverträge sei das Klagebegehren unberechtigt, weil zusammengefasst die Netzbetreiber verpflichtet seien, Netzzugangsberechtigten ihre Netze zu behördlich festgelegten Systemnutzungstarifen (SNT) zur Verfügung zu stellen, wodurch der privatautonome Gestaltungsspielraum für Verträge über den Zugang zum Elektrizitätsnetz und dessen Nutzung stark eingeschränkt sei. Es sei der Ansicht von Oberndorfer zu folgen, dass alle Entgelte betreffend den Netzzugang ausschließlich dem SNT Regime folgen würden, davon abweichende Entgeltbestimmungen in Altverträgen mit dessen Beginn ihre Gültigkeit verloren hätten und nur im übrigen Ausmaß nach § 70 Abs 1 ElWOG unberührt blieben. Die Entscheidung der ECK sei daher inhaltlich zu bestätigen.
Das Berufungsgericht gab der dagegen gerichteten Berufung der Klägerin keine Folge. Richtig sei, dass sich das Erstgericht nicht mit der von ihr behaupteten fehlenden Passivlegitimation, das erhaltene Péage Entgelt aus dem klagsgegenständlichen Zeitraum an die Beklagte zurückzuzahlen, auseinandergesetzt habe und dazu Feststellungen fehlten. Es bedürfe aber keiner näheren Erörterung dieses Einwands, weil das Klagebegehren aus rechtlichen Überlegungen unberechtigt sei. Sowohl nach der Entscheidung des Berufungsgerichts im Vorverfahren als auch nach der Auffassung der ECK im Bescheid vom 11. 7. 2007 obliege es nicht der Privatautonomie, Regelungen zu treffen, die eine Weitergeltung der bestehenden Péage Verträge parallel zu den neu abgeschlossenen Netzzugangsverträgen vorsähen. Es bestehe kein Anlass, von dieser Rechtsansicht abzugehen. Im erstinstanzlichen Verfahren sei nicht näher begründet worden, dass und aus welchen Gründen sich der Inhalt der Péage Vereinbarungen nicht mit den von § 25 ElWOG erfassten Kriterien decke. Auf die behauptete Absicht der Parteien, die Péage Vereinbarungen nicht abzuändern, komme es nicht an.
Die ordentliche Revision sei zulässig, weil höchstgerichtliche Rechtsprechung über den Umfang des § 70 Abs 1 ElWOG fehle.
Gegen diese Entscheidung richtet sich die Revision der Klägerin mit dem Antrag, das Berufungsurteil im Sinn einer Klagsstattgebung abzuändern; hilfsweise wird ein Aufhebungsantrag gestellt. Für den Fall, dass die Ansicht des Berufungsgerichts zur Bedeutung von § 70 ElWOG geteilt werde, regt die Klägerin an, dass der Oberste Gerichtshof beim Verfassungsgerichtshof einen Antrag auf Feststellung der Verfassungswidrigkeit des § 70 ElWOG wegen Verletzung des Gleichheitssatzes und des Eigentumsrechts einbringe.
Die Beklagte beantragt, die Klage, in eventu die Revision der Klägerin zurückzuweisen, hilfsweise, ihr keine Folge zu geben.
§ 68a Abs 5 ElWOG 1998 idF BGBl I Nr 63/2004 lautet auszugsweise:
(5) (Unmittelbar anwendbares Bundesrecht) Die im Zusammenhang mit der Entflechtung durchzuführenden Umstrukturierungen durch Umgründungen jeder Art erfolgen im Wege der Gesamtrechtsnachfolge; dies gilt insbesondere für Einbringungen. …
Zwischen den Parteien ist unstrittig, dass die Klägerin den Teilbetrieb „Verteilernetzbetrieb-Netzmanagement“ im Wege der Einbringung auf ihre Tochtergesellschaft übertragen hat. Da der Inhalt des Einbringungsvertrags (Beil ./W = Beil ./8) unstrittig ist, ist er ohne weiteres der Entscheidung des Revisionsgerichts zugrunde zu legen (RIS Justiz RS0121557 [T3]). Er lautet auszugsweise:
2.1. Im Zusammenhang mit der Entflechtung des Verteilernetzbetriebs … überträgt die [Klägerin] als übertragende Gesellschaft im Rahmen dieser Umgründung den Teilbetrieb „Verteilernetzbetrieb Netzmanagement“ und damit bestimmte zum Verteilernetzbetrieb gehörende Vermögenswerte und Vertragsverhältnisse auf die [Tochtergesellschaft].
5.1. Einbringungsgegenstand ist der „Teilbetrieb Verteilernetzbetrieb Netzmanagement“, …
5.2. Im Rahmen dieser Einbringung werden folgende zum Teilbetrieb gehörenden Vermögensteile und Vertragsverhältnisse auf die [Tochtergesellschaft] übertragen: …
5.2.5. Netzzugangsverträge mit der V***** AG, insbesondere betreffend die Kraftwerke B*****, F*****, A***** und K***** sowie Vereinbarungen über die und Entgeltansprüche für die entgeltliche Benützung von Verteilernetzanlagen und leitungen für die Einspeisung und/oder die Fortleitung bzw den Transport von elektrischer Energie (auch „Peage“ genannt) aus den Kraftwerken B*****, F*****, A***** und K***** (vgl insb das ADDENDUM vom 26. 3./10. 4. 2003 zum Kaufvertrag zwischen S***** GmbH und V***** AG vom 13./14. 2. 2002) sowie aus dem Kraftwerk V*****.
Die Klägerin bringt vor, der Verfassungsgerichtshof habe in seinem Beschluss vom 11. 10. 2007, AZ A 26/06 14, zwar Rückforderungsansprüche der Klägerin aus einem öffentlich rechtlichen Schuldverhältnis behandelt, zur Reichweite der Gesamtrechtsnachfolge nach § 68a Abs 5 ElWOG aber weitergehend erkannt, dass sie alle, sohin auch vor dem 1. 1. 2006 entstandene Rechte und Pflichten der Netzbetreiber umfasse. Er habe § 68a Abs 5 ElWOG damit so ausgelegt, dass hinsichtlich des Übergangs der Rechte und Pflichten des Netzbetreibers keine Wahlmöglichkeit der beteiligten Gesellschaften bestehe. Es wäre auch nicht nachvollziehbar, hinsichtlich der Gesamtrechtsnachfolge zwischen öffentlich und privatrechtlichen Verhältnissen zu unterscheiden.
Dem Erkenntnis des Verfassungsgerichtshofs lag das auf Art 137 B VG gestützte Begehren der Klägerin zugrunde, den Bund zur Rückzahlung von Stranded Costs Beiträgen zu verpflichten, weil deren gesonderte Verrechnung gegenüber nicht zugelassenen Kunden (wie der Klägerin) aufgrund der Aufhebung des § 10 Abs 1 der Stranded Costs Verordnung II rechtsgrundlos erfolgt sei. Die Beiträge betrafen den Zeitraum 19. 2. 1999 bis 30. 9. 2001. Der Verfassungsgerichtshof führte aus, § 69 ElWOG und die darauf gestützten Verordnungen würden stets „die Netzbetreiber“ zur Einhebung und Abführung der sogenannten „Stranded Costs Beiträge“ berufen. Wenn der Gesetzgeber daneben in § 68a Abs 1 iVm § 26 ElWOG integrierte Elektrizitätsunternehmen zur Übertragung der Konzession zum Verteilernetzbetrieb auf andere Gesellschaften verpflichte und in § 68a Abs 5 ElWOG für „Umgründungen“, die im Zusammenhang mit der „Entflechtung“ durchgeführt würden, eine Gesamtrechtsnachfolge anordne, bedeute dies, dass die Rechte und Pflichten „der Netzbetreiber“ ab der „Umgründung“ den nunmehrigen Konzessionsträgern zukämen. Dass die geltend gemachten Ansprüche nicht (ausdrücklich) im vorgelegten „Einbringungsvertrag“ und im „Einbindungsvertrag“ als Teil des übertragenen Vermögens erwähnt würden, könne an der durch unmittelbar anwendbares Bundesrecht angeordneten Gesamtrechtsnachfolge nichts ändern.
Die Erläuterungen (RV 415 BlgNR 22. GP zu § 68a ElWOG) geben keinen Hinweis darauf, ob der übertragenden und der aufnehmenden Gesellschaft des Teilbetriebs auch im Rahmen der Einbringung ein gewisser Gestaltungsspielraum bezüglich der Festlegung des Einbringungsgegenstands zukommt, solange die Übertragung des Teilbetriebs im Kern nicht in Frage gestellt wird (partielle Gesamtrechtsnachfolge), oder nicht. Die Entscheidung darüber kann aber dahingestellt bleiben, weil sich auch aus der Auslegung des Einbringungsvertrags im Hinblick auf die Rückzahlungspflicht der Péage Entgelte eine Rechtsnachfolge der aufnehmenden Gesellschaft ergibt. Da die zitierte Bestimmung des Pkt 5.2.5 des Einbringungsvertrags hinsichtlich der zu übertragenden Netzzugangsverträge und Péage Vereinbarungen weder eine Differenzierung zwischen Alt- und Neuverbindlichkeiten noch zwischen Primär- und Sekundäransprüchen (wie zB Gewährleistungs-, Anfechtungs- oder Rückabwicklungsansprüchen) enthält, kann die Bestimmung aus der Sicht eines redlichen Erklärungsempfängers (§ 914 ABGB) nämlich nur dahin verstanden werden, dass die Netzzugangsverträge und Péage Vereinbarungen zur Gänze, somit mit allen bis zum Stichtag entstandenen Rechten und Pflichten auf den Rechtsnachfolger übergehen sollten. Es kann daher auch nicht schaden, dass aus den Netzzugangsverträgen bzw Péage Vereinbarungen resultierende Rückzahlungsver-pflichtungen nicht gesondert erwähnt wurden. Aus der Sicht der Klägerin bestand dazu aber auch kein Regelungsbedarf, weil sie auf dem Standpunkt steht, zur Einforderung der Péage berechtigt, nicht aber zu ihrer Rückzahlung verpflichtet zu sein. Schon nach dem Einbringungsvertrag wurde daher auch der verfahrensgegenständliche Rückzahlungsanspruch von der (partiellen) Gesamtrechtsnachfolge nach § 68a Abs 5 ElWOG erfasst. Dass der Rechtsübergang im Vorverfahren 39 Cg 74/06k und im Schlichtungsverfahren nicht berücksichtigt wurde, steht dem nicht entgegen, weil er dort nicht prozessgegenständlich war.
3. Damit ist auf das Vorbringen der Beklagten einzugehen, dass es sich bei dem Einbringungsvorgang funktional um eine Abspaltung zur Aufnahme handle, die aus Gläubigerschutzgründen eine analoge Anwendung von § 15 SpaltG erfordere.
Richtig ist, dass Gesamtrechtsnachfolgen im Interesse der von ihnen betroffenen Gläubiger nur unter besonderen gesetzlichen Rahmenbedingungen erfolgen können. Das allgemeine Umgründungsrecht enthält allerdings verschiedene gesetzliche Vorkehrungen zum Schutz der Gläubiger, wie etwa das Recht der Gläubiger der an einer Verschmelzung beteiligten Gesellschaften, Sicherheits-leistung zu verlangen (§ 226 AktG), oder das Recht der Gläubiger der an einer Spaltung beteiligten Gesellschaften, für die bis zur Eintragung der Spaltung begründeten Verbindlichkeiten der übertragenden Gesellschaft neben jener Gesellschaft, der die Verbindlichkeit nach dem Spaltungsplan zugeordnet wird, die übrigen an der Spaltung beteiligten Gesellschaften bis zur Höhe des ihnen jeweils zugeordneten Nettoaktivvermögens als Gesamtschuldner in Anspruch zu nehmen, sofern für die Verbindlichkeiten nicht Sicherheit geleistet wurde (§ 15 Abs 1 SpaltG). Für im Wege der Einzelrechtsnachfolge erfolgende Betriebsübergänge sieht § 38 Abs 2 UGB zum Schutz der Gläubiger ein Widerspruchsrecht zum Übergang des sie betreffenden Vertragsverhältnisses und für den Fall des Übergangs eines Rechtsverhältnisses überdies eine zeitlich begrenzte - Nachhaftung des Veräußerers (§ 38 Abs 1 letzter Satz iVm § 39 UGB) vor. Für den Fall, dass ein Rechtsverhältnis nicht auf den Erwerber übergeht, haftet der Erwerber solidarisch (§ 38 Abs 4 UGB). Ungeachtet dessen ordnet § 1409 Abs 1 ABGB für den Fall einer Unternehmensübernahme eine mit dem Wert des übernommenen Unternehmens begrenzte Haftung des Erwerbers für Schulden an, die er bei Übergabe kannte oder kennen musste.
Die Beklagte weist darauf hin, dass § 68a Abs 5 ElWOG keine Gläubigerschutzbestimmung enthält, aber auch die Gläubigerschutzvorschriften für Einzelrechtsnachfolgen wie etwa § 38 UGB aufgrund der Anordnung der Gesamtrechtsnachfolge nicht anwendbar sind. Damit ist jedoch keine Solidarhaftung der Klägerin zu begründen:
Das Schweigen der Materialien zum Gläubigerschutz (RV 415 BlgNR 22. GP zu § 68a ElWOG) lässt nicht den Schluss zu, dass überhaupt eine planwidrige Gesetzeslücke vorliegt. Der Gesetzgeber hat nämlich in zahlreichen Sonderfällen für bestimmte (Teil )Betriebe und/oder Vermögensmassen Umstrukturierungen angeordnet, bei denen der Rechtsübergang gleich, ob die Umstrukturierung schon von Gesetzes wegen oder aufgrund einer vom Rechtsträger erst durchzuführenden Umgründungsmaßnahme aufgrund gesetzlicher Anordnung im Wege der Gesamtrechtsnachfolge vollzogen wird (zB § 34 Abs 1 AMA G 1992; § 4 Abs 1 Austro Control GmbH BGBl 898/1993; § 9 Abs 1 BFW G; § 6 Abs 2 BundesimmobilienG; § 3 Abs 1 Bundesrechenzentrum GmbH; § 33 Abs 1 BundesstatistikG 2000; § 170 Abs 1 GaswirtschaftsG 2011; § 10 Abs 1 ÖIAG Gesetz 2000; § 10 Abs 1 PoststrukturG; §§ 139 Abs 1, 140 Abs 1 UG 2002 uva). Entgegen den skizzierten Gläubigerschutzbestimmungen im allgemeinen Umgründungsrecht wurden dabei in den meisten Fällen keine besonderen Vorkehrungen zum Gläubigerschutz getroffen und insbesondere auch keine Mithaftung des übertragenden Rechtsträgers vorgesehen. Da in diesen Sonderkonstellationen häufig ein (früher) im Eigentum der öffentlichen Hand oder ein ihr nahe stehender Betrieb regelungsgegenständlich ist, ist davon auszugehen, dass der Gesetzgeber aufgrund der beteiligten Rechtsträger keine dem allgemeinen Umgründungsrecht vergleichbare Gefährdungssituation für die Gläubiger gesehen hat. Das Unterlassen einer besonderen Gläubigerschutzbestimmung in § 68a Abs 5 ElWOG kann daher nicht als gesetzgeberisches Versehen aufgefasst werden. Selbst wenn man aber eine planwidrige Lücke annehmen wollte, wäre zu ihrer Schließung eine analoge Anwendung des § 15 Abs 1 SpaltG nicht zwingender als eine andere Gläubigerschutzbestimmung (vgl § 3 Abs 1 Ausgliederung der Wiener Stadtwerke, BGBl I Nr 68/1999: Anwendung von § 226 AktG). Eine Solidarhaftung der Klägerin für den verfahrensgegenständlichen Rückzahlungsanspruch der Beklagten scheidet damit aus.
4. Da sich das Begehren der Klägerin auf Feststellung, dass sie gegenüber der Beklagten nicht zur Rückzahlung der Péage Entgelte (1.900.735 EUR sA) verpflichtet ist, aufgrund des Rechtsübergangs als berechtigt erweist, ist auf die weiteren Ausführungen der Revision zur Geltung der Péage Vereinbarung nicht mehr einzugehen.
Nach all dem ist der Revision Folge zu geben und dem Klagebegehren in Abänderung der vorinstanzlichen Entscheidungen stattzugeben.
Die Kostenentscheidung beruht auf den §§ 41, 50 ZPO.
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