5Ob185/12k – OGH Entscheidung

Am Vormittag des 14. 11. 2008 informierten die Ärzte die Erblasserin und den Kläger, dass es keine erfolgversprechenden Behandlungsmöglichkeiten mehr gebe. Nach dieser Besprechung fuhr der Kläger mit Einverständnis der Erblasserin zu ihrem Rechtsanwalt, um einen bereits vorbereiteten Testamentsentwurf zu holen. Gegen Mittag kam der Kläger mit dem Testamentsentwurf zurück, wies die Erblasserin auf die Abänderung bei der Erbeinsetzung hin und überreichte ihr das Schriftstück zum Lesen. Die Erblasserin setzte sich im Bett auf und las den Entwurf durch. Eine behandelnde Ärztin erklärte sich bereit, als Testamentszeugin zu fungieren und rief noch zwei diensthabende Krankenschwestern dazu.

In Anwesenheit dieser fünf Personen wurde offen darüber gesprochen, dass es sich beim Schriftstück um das Testament der Erblasserin handelt; eine der Krankenschwestern fragte diesbezüglich noch ausdrücklich nach. Die Erblasserin selbst hat den Testamentszeuginnen gegenüber nicht wörtlich gesagt, dass es sich um ihr Testament handelt. Sie hat sich nach den vorerwähnten Gesprächen vor den Testamentszeuginnen (weiter) aufgesetzt bzw aufsetzen lassen, einen Kugelschreiber verlangt und das Testament unterschrieben. Anschließend unterschrieben Dr. V***** F*****, M***** S***** und C***** R***** als Zeuginnen. Die Erblasserin hat ihnen dabei zugesehen und sich nachher bei ihnen bedankt. Für alle Beteiligten, insbesondere auch für die Zeuginnen, war vollkommen klar, dass es darum geht, ein Testament der Erblasserin zu unterschreiben; die Zeuginnen hätten nicht unterschrieben, wenn sie sich nicht sicher gewesen wären, ob dieser Vorgang dem Willen ihrer Patientin entspricht.

Die Erblasserin war anlässlich des Durchlesens und der Unterschriftsleistung vollkommen klar und kognitiv in der Lage, die Situation zu erfassen. Nach der Testamentsunterfertigung wirkte die Erblasserin gelöst. Der Inhalt des unterschriebenen Testaments entspricht dem Willen der Erblasserin.

Rechtlich folgerte das Erstgericht, dass sich die Erblasserin hinreichend deutlich zu ihrem Testament bekannt habe. Ihr nonverbales Verhalten, ihr ausgesprochener Dank und ihre danach wahrnehmbare Gelöstheit seien unter den gegebenen Umständen ausreichend deutliche Ausdrucksweisen, um der Formvorschrift des § 579 ABGB zu genügen. Die Erblasserin sei auch testierfähig gewesen. Der Legatsklage sei somit stattzugeben gewesen.

Das Berufungsgericht gab der vom Beklagten erhobenen Berufung nicht Folge. Die Erblasserin habe zunächst nach einem Kugelschreiber verlangt und dann den auf der ersten Seite als Testament bezeichneten, die Worte „letzten Willen“ fett hervorhebenden Text nach offenem Gespräch über den Gegenstand dieses Schriftstücks vor den Testamentszeuginnen unterfertigt. Dies sei nach der Rechtsansicht des Berufungsgerichts unter den gegebenen Umständen als eine vor den Zeuginnen abgegebene „ausdrückliche Erklärung“ der Erblasserin zu werten, dass der von ihr unterschriebene Aufsatz ihren letzten Willen enthalte. Das Ersturteil sei daher zu bestätigen.

Das Berufungsgericht sprach aus, dass der Wert des Entscheidungsgegenstands jeweils 30.000 EUR übersteigt und die ordentliche Revision zulässig sei. Es sei durch höchstgerichtliche Judikatur noch nicht eindeutig geklärt, ob dann, wenn wie hier vor der Erblasserin von den Anwesenden bzw den Zeuginnen offen über das zu unterschreibende Testament gesprochen werde, die vor den Testamentszeugen erfolgte Unterfertigung durch die Erblasserin als Bekräftigung genüge.

Gegen diese Entscheidung richtet sich die Revision des Beklagten wegen unrichtiger rechtlicher Beurteilung mit dem Antrag auf Abänderung im Sinn der Klagsabweisung. Hilfsweise stellt der Beklagte auch einen Aufhebungsantrag.

Der Kläger erstattete eine Revisionsbeantwortung mit dem Antrag, die Revision als unzulässig zurückzuweisen, in eventu dieser keine Folge zu geben.

1.5. In 1 Ob 578/57 (SZ 30/66) führte der Oberste Gerichtshof aus, nach dem Gesetz sei die Erklärung des Erblassers vor den Zeugen erforderlich, dass der Aufsatz seinen letzten Willen enthalte. Diese Erklärung sei Formerfordernis und daher für die Gültigkeit des Testaments wesentlich (GlUNF 4787). Zweck dieser Formvorschrift sei die Feststellung, dass es sich um den letzten Willen des Erblassers handle, und seiner Richtigkeit. Es solle der Unterschiebung erschlichener Testamente gegen den Willen des Erblassers vorgebeugt werden. Dieser Zweck sei erfüllt, wenn der Erblasser das Schriftstück vor den Zeugen ausdrücklich als seinen letzten Willen bestätige. Allerdings müsse diese Erklärung von den anderen Personen wahrgenommen worden sein, weil sie sonst nicht feststellbar sei. Im Anlassfall hatte ein Testamentszeuge den Erblasser darauf aufmerksam gemacht, dass dieser mit dem betreffenden Schriftstück ein Testament errichtet habe, und fragte ihn, ob er mit dessen Inhalt einverstanden sei, was der Erblasser mit „Ja“ beantwortete. Es lag wiederum eine rechtswirksame Nuncupatio vor.

1.6. In 6 Ob 16/66 (SZ 39/20) berief sich der Oberste Gerichtshof auf die Vorentscheidung 1 Ob 11/31 SZ 13/9 und vertrat die Rechtsansicht, dass die ausdrückliche Erklärung iSd § 579 ABGB auch mit allgemein angenommenen Zeichen abgegeben werden könne. Dieser Entscheidung lag zugrunde, dass der Erblasser bei der vom Testamentsverfasser vorgenommenen Verlesung des Testaments aufmerksam zugehört, durch sein Mienenspiel zu erkennen gegeben hatte, dass er sich über den Inhalt des Testaments freue, dass er zum Zeichen seines Einverständnisses genickt und schließlich nach Unterfertigung des Testaments durch die Zeugen auch selbst unterschrieben hat. Dazu führte der Oberste Gerichtshof aus, dass das festgestellte Verhalten des Erblassers nicht hinsichtlich jeder einzelnen Phase für sich allein, sondern in seiner Gesamtheit der Prüfung zugrunde zu legen und dann als ein Zeichen zu werten sei, das allgemein als ausdrückliche Erklärung, der Aufsatz enthalte den letzten Willen, aufzufassen sei.

1.7. In 7 Ob 86/73 (EvBl 1973/314, 658) wiederholte der Oberste Gerichtshof die Rechtsansicht, dass die ausdrückliche Erklärung iSd § 579 ABGB auch mit allgemein angenommenen Zeichen abgegeben werden könne. Im beurteilten Fall hatte der Erblasser das fremdhändige Testament in Anwesenheit eines Zeugen gutgeheißen und dann die zwei anderen Zeugen selbst aufgefordert bzw auffordern lassen, das in seiner Anwesenheit nochmals erläuterte Testament zu unterschreiben. Darin sah der Oberste Gerichtshof die Formerfordernisse des § 579 ABGB erfüllt.

1.8. In 1 Ob 527/83 kam der Oberste Gerichtshof zum Ergebnis, dass im Anlassfall dem § 579 ABGB nicht entsprochen worden war. Der Erblasser hatte die Unterfertigung des Testaments durch die Zeugen mitverfolgt, aber selbst weder ein Wort gesprochen noch ein Zeichen gegeben.

2. Lehre:

2.1. Ehrenzweig verstand (in System² II/2 433) die hier fragliche Regelung dahin, dass zwar eine ausdrückliche Erklärung gefordert werde, diese aber iSd § 863 ABGB nicht nur durch Worte, sondern auch durch „allgemein angenommene Zeichen“ erfolgen könne. Die Grenze zwischen ausdrücklichen und stillschweigenden Willenserklärungen sei freilich unsicher, weil es auf den Grad der Deutlichkeit ankomme. Es könne unter Umständen auch das bloße Kopfnicken genügen. Es sei auch hinreichend, wenn der Erblasser den letzten Willen vor den Zeugen unterschreibe.

2.2. Ehrenzweig/Kralik lassen zwar (in System³, Erbrecht 134) eine stillschweigende Erklärung iSd § 863 ABGB nicht genügen, wohl aber allgemein angenommene Zeichen wie Schrift oder Taubstummensprache.

2.3. Gschnitzer bezeichnet es (in Erbrecht 34) als zweifelhaft, ob für die ausdrückliche Erklärung des Erblassers allgemein angenommene Zeichen genügen.

2.4. Weiss (in Klang ² III 311 f) hält § 863 ABGB auf letztwillige Erklärungen überhaupt für unanwendbar; „ausdrücklich“ heiße, wie es den geschichtlichen Grundlagen entspreche, eine wörtliche Erklärung. Eine stillschweigende Erklärung, etwa bloßes Unterfertigen des Aufsatzes, genüge nicht.

2.5. Welser führt (in Rummel ³ § 579 ABGB Rz 6) aus, die Ausdrücklichkeit der Bestätigung heiße wie auch sonst meist im Erbrecht „mit hinreichender Deutlichkeit“, die Zweifel ausschließe, während Ausdrücklichkeit iSd § 863 ABGB nicht gefordert werden dürfe, zumal eine strenge Abgrenzung zwischen ausdrücklicher und stillschweigender Erklärung gar nicht möglich sei und der Erblasser eine ausdrückliche Erklärung bei den von ihm zum Testamentsakt gebetenen Zeugen in der Regel als überflüssig ansehe. Sehe der Erblasser, am Rand des Bettes sitzend, der Unterfertigung des am Beitischchen liegenden Aufsatzes zu, so könne freilich auch unter Zugrundelegung der Auffassung Welsers die nötige Deutlichkeit fehlen. Erforderlich sei, dass die Zeugen aufgrund des Verhaltens des Erblassers den Aufsatz für seinen letzten Willen halten dürften. Verbale Bestätigung sei nicht zu fordern. Allgemein angenommene Zeichen iSd § 863 ABGB genügten. Der Testator müsse sich bloß zu dem Schriftstück als Ausdruck seines letzten Willens „bekennen“.

2.6. Nach Eccher (in Schwimann ³ § 579 ABGB Rz 3) müsse die ausdrückliche Erklärung (Bekräftigung) des Erblassers, dass der Aufsatz seinen letzten Willen enthalte, nicht unbedingt verbal, sondern könne auch durch allgemein angenommene Zeichen erfolgen. Eine schlüssige Willenserklärung reiche aber nicht aus. Die Erklärung des Erblassers müsse von anderen Personen, aber nicht unbedingt den Zeugen wahrgenommen worden sein.

2.7. Apathy verlangt (in KBB³ § 579 ABGB Rz 2), dass der Erblasser vor drei fähigen Zeugen ausdrücklich durch Worte oder allgemein angenommene Zeichen erklärt, der Aufsatz und zwar die vorliegende Originalurkunde sei sein letzter Wille.

2.8. Weiß/Likar-Peer führen (in Ferrari/Likar-Peer , Erbrecht 158) aus, was mit dem Begriff der ausdrücklichen Erklärung gemeint sei, sei im Einzelnen umstritten. Die wohl überwiegende Ansicht verstehe ihn iSd § 863 ABGB und schließe schlüssige Erklärungen daher aus. Allerdings verlange auch die herrschende Meinung nicht, dass die ausdrückliche Erklärung durch eine bestimmte Formel (Wortfolge) erfolge, ja nicht einmal, dass sie überhaupt verbal (durch Worte) geschehe. Als ausreichend würden auch allgemein angenommene Zeichen erachtet.

2.9. Welser (Die Reform des österreichischen Erbrechts, NZ 2012/1) schlägt (de lege ferenda) vor, die Nuncupatio entfallen zu lassen. Dieses Erfordernis sei den Beteiligten in der Regel unbekannt und werde auch meist nicht eingehalten. Die Entdeckung des Mangels sei vom Zufall oder von besonderen Rechtskenntnissen eines Beteiligten abhängig. Sei es doch geradezu unnatürlich, dass man vom Erblasser gegenüber den Zeugen eine solche Aussage verlange, wo er doch die Zeugen zum Testierakt eigens hergebeten habe und aus den Umständen alle Anwesenden wüssten, worum es gehe. Die Bekräftigung könne also allzu leicht vergessen werden, was zur Ungültigkeit des letzten Willens führe.

2.10. Rabl (Gefahren des fremdhändigen Testamentes die Nuncupatio in der Kritik, EF-Z 2012/95) bezieht sich auf einen Fall, bei dem die Nuncupatio gegenüber einer Testamentszeugin ausdrücklich erfolgt war, die Erblasserin aber zu den beiden anderen Testamentszeuginnen, die ihr als solche vorgestellt und die erklärtermaßen zur Unterfertigung des Testaments erschienen waren, kein Wort sagte, diesen allerdings mit einem Lächeln die Hand gab und sich nach dem Unterschriftsvorgang von ihnen verabschiedete; diesfalls war das Vorliegen einer rechtswirksamen Nuncupatio verneint worden (vgl LGZ Graz 5 R 20/11i). Rabl verteidigt in diesem Zusammenhang die Nuncupatio gegen die Kritik von Welser und betont, die Nuncupatio erfülle beim privaten allographen Testament einen besonderen Zweck: Neben der Unterfertigung des Testaments bilde sie die einzige nach außen tretende Verbindung zwischen der von fremder Hand verfassten Urkunde und dem Erblasser. Mit ihr bestätige der Erblasser gegenüber den Zeugen, dass die Urkunde tatsächlich der „Träger seines letzten Willens“ sei.

3. Schlussfolgerungen:

3.1. Der Testator hat schon nach dem klaren Wortlaut des § 579 ABGB die Nuncupatio nicht schlechthin gegenüber irgendeiner dritten Person, sondern vor den Testamentszeugen zu erklären. Was sich hier am betreffenden Tag vor dem eigentlichen Unterfertigungsvorgang zwischen der Erblasserin und dem durch die letztwillige Verfügung begünstigten Kläger ereignet haben mag, ist daher im Lichte des § 579 ABGB unbeachtlich.

3.2. Auf das mehr oder weniger auffällige äußerliche Erscheinungsbild des Schriftstücks (als Testament und Vermächtnis) kommt es offenbar entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts ebenfalls nicht entscheidend an. Es reicht nämlich nicht der den Zeugen vermittelte Eindruck, es sei für den Testator augenfällig, dass er ein Testament unterfertigt; vielmehr besteht die Nuncupatio, die ja das Unterschieben eines nicht gewollten Testaments verhindern soll, (darüber hinaus) in der Bestätigung des Erblassers, dass der betreffende „Aufsatz“ gerade seinen letzten Willen beinhalte.

3.3. Die Unterfertigung der Urkunde durch die Erblasserin ist selbstständige Voraussetzung für die Gültigkeit des (fremdhändigen) Testaments. Mit dieser Unterfertigung die Rechtswirksamkeit der Nuncupatio zu begründen, hieße auf dieses (zusätzliche) Solennitätserfordernis zu verzichten.

3.4. Welchen Eindruck die Testamentszeuginnen subjektiv im Zuge der Unterfertigung des Testaments gewonnen haben mögen, ist soweit unerheblich, als diese Einschätzung nicht auf ein bestimmtes Verhalten der Erblasserin zurückgeht.

4. Aspekte der Einzelfallbeurteilung:

4.1. Nach den Feststellungen des Erstgerichts wurde „in Anwesenheit dieser fünf Personen (Erblasserin, drei Testamentszeuginnen und Kläger) … offen darüber gesprochen, dass es sich beim Schriftstück um das Testament (der ... Erblasserin) handelt; eine der Krankenschwestern fragte diesbezüglich noch ausdrücklich nach“. Ob überhaupt und gegebenenfalls auf welche Weise sich auch die Erblasserin an diesem Gespräch beteiligte, kann den erstgerichtlichen Feststellungen allerdings in keiner Weise entnommen werden.

4.2. Die Erblasserin hat die Unterschriftsleistung durch die Testamentszeuginnen zwar beobachtet; es steht allerdings nicht fest, dass sie während dieses gesamten Vorgangs auch nur irgendein Wort gesprochen hat, welches sich auf den Inhalt des Schriftstücks und dessen Übereinstimmung mit ihrem letzten Willen bezogen hätte.

4.3. Der von der Erblasserin nachträglich gegenüber den Testamentszeuginnen bekundete Dank, dessen genauerer verbaler Inhalt ebenfalls nicht feststeht, ist eine ambivalente Verhaltensweise. Die Erblasserin befand sich in ihrer allerletzten Lebensphase; die Testamentszeuginnen waren für sie zuletzt wohl wichtige Ansprech-, Bezugs- und Betreuungspersonen. Der ihnen ausgesprochene Dank kann daher unterschiedlichste Gründe gehabt haben, wie etwa auch die allgemeine retrospektive Anerkennung für entgegengebrachte Zuwendung, Aufmerksamkeit und Pflege. Dass sich diese Danksagung (inhaltlich) konkret auf die Unterfertigung der letztwilligen Verfügung durch die Testamentszeuginnen bezogen hat, ist zwar durchaus möglich, aber nur eine denkbare Betrachtungsweise und auf der Grundlage der vorliegenden Feststellung keineswegs zweifelsfrei ableitbar.

5. Zusammengefasst folgt daher:

5.1. Die in § 579 ABGB geforderte Nuncupatio ist ein selbstständiges Solennitätserfordernis, welches nicht schon durch die Unterfertigung der allographen letztwilligen Verfügung erfüllt wird. Der bloße subjektive Eindruck der Testamentszeugen, ob das Schriftstück den letzten Willen des Testators enthält, ist für sich unerheblich, solange dieser Eindruck nicht durch ein bestimmtes Verhalten des Testators vermittelt wird. Die Anforderungen an die Ausdrücklichkeit der Nuncupatio sind (auch) im Hinblick auf ihren Zweck, das Unterschieben einer vom Testator nicht gewollten letztwilligen Verfügung zu verhindern, streng zu prüfen.

5.2. Es steht nicht fest, dass sich die Erblasserin in irgendeiner Weise am Gespräch darüber beteiligt hätte, wonach die Unterfertigung ihres Testaments bevorstehe. Es steht auch nicht fest, dass die Erblasserin während des gesamten Vorgangs der Unterfertigung der allographen letztwilligen Verfügung auch nur irgendein Wort geäußert hat, welches sich auf den Inhalt dieser Verfügung und dessen Übereinstimmung mit ihrem letzten Willen bezogen hätte. Der den Testamentszeuginnen von der Erblasserin nach der Unterfertigung ausgesprochene Dank ist dann auch unter der gebotenen Berücksichtigung der Umstände des Gesamtvorgangs keine Verhaltensweise, die „als allgemein angenommene Zeichen“ (iSd § 863 ABGB) für eine wirksame Nuncupatio ausreichen könnte.

In Stattgebung der Revision waren daher die auf Feststellung und Einwilligung gerichteten Klagebegehren abzuweisen.

6. Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 41, 50 ZPO. Im zweiten Rechtsgang war keine neuerliche Pauschalgebühr für das Berufungsverfahren zu entrichten (Anmerkung 4 zu TP 2 GGG).