Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten Dr. Baumann als Vorsitzenden und durch die Hofräte Dr. Veith, Dr. E. Solé, Dr. Schwarzenbacher und Dr. Nowotny als weitere Richter in der Pflegschaftssache des mj S***** B*****, geboren am ***** 1999, über die Revisionsrekurse des Vaters Ing. H***** B*****, vertreten durch Mag. Thomas Kaumberger, Rechtsanwalt in Wien, gegen die Beschlüsse des Landesgerichts für Zivilrechtssachen Wien als Rekursgericht 1.) vom 11. Mai 2012, GZ 43 R 236/12t S 418, womit der Rekurs des Vaters gegen den Beschluss des Bezirksgerichts Favoriten vom 8. Februar 2012, GZ 26 P 28/07z S 397, zurückgewiesen wurde, 2.) vom 14. Juni 2012, GZ 43 R 237/12i S 430, womit der Beschluss des Bezirksgerichts Favoriten vom 20. März 2012, GZ 26 P 28/07z S 403, bestätigt wurde, und 3.) vom 17. August 2012, GZ 43 R 236/12t S 445, womit die Wirkungslosigkeit des Beschlusses des Bezirksgerichts Favoriten vom 18. Juli 2012, GZ 26 P 28/07z S 438, festgestellt wurde, in nichtöffentlicher Sitzung den
Beschluss
gefasst:
1. Die gegen die Beschlüsse ON 418 und ON 430 gerichteten Revisionsrekurse werden zurückgewiesen.
2. Dem gegen den Beschluss ON 445 gerichteten Revisionsrekurs wird Folge gegeben.
Der angefochtene Beschluss wird ersatzlos aufgehoben.
Die Rechtssache wird zur Entscheidung über den gegen den Beschluss ON 397 gerichteten Rekurs des Vaters an das Rekursgericht zurückverwiesen.
Begründung:
Der am ***** 1999 geborene Minderjährige ist der Sohn der (wiederverehelichten) J***** S***** und des H***** B*****, deren Ehe mit Beschluss des Bezirksgerichts Favoriten vom 23. 3. 2006 gemäß § 55a EheG geschieden wurde.
Im pflegschaftsbehördlich genehmigten Scheidungsfolgenvergleich vereinbarten die Eltern die alleinige Obsorge der Mutter. Die Regelung des Besuchsrechts wurde vorbehalten, wobei sich der Vater verpflichtete, bis zu einer rechtskräftigen Besuchsrechtsentscheidung das Zusammentreffen mit seinem Sohn zu vermeiden. Der Minderjährige lebt seit 2. 2. 2007 bei den mütterlichen Großeltern in Serbien (vgl 2 Ob 19/11z; vgl auch 2 Ob 211/11k).
Erstmals am 7. 1. 2008 stellte der Vater später mehrfach wiederholte Anträge, ihm die alleinige Obsorge über den Minderjährigen zu übertragen und das Besuchsrecht zu regeln.
Mit Beschluss vom 8. 2. 2012 wies das Erstgericht die Anträge des Vaters ab (ON 397). Dem Vater wurde eine Ausfertigung dieses Beschlusses am 13. 2. 2012 zugestellt. Da ihm jedoch wie durch Kanzleivermerk festgehalten wurde irrtümlich keine Rechtsmittelbelehrung mitübersendet worden war, verfügte das Erstgericht die neuerliche Zustellung des Beschlusses samt Rechtsmittelbelehrung an den Vater. Diese erfolgte am 6. 3. 2012.
Das Rekursgericht wies den am 19. 3. 2012 beim Erstgericht überreichten Rekurs des Vaters als verspätet zurück und sprach aus, dass der ordentliche Revisionsrekurs nicht zulässig sei. Der Rekurs sei außerhalb der 14 tägigen Frist des § 46 Abs 1 AußStrG erhoben worden. Das Fehlen einer Rechtsmittelbelehrung habe auf das Wirksamwerden des Beschlusses keinen Einfluss gehabt. Die Neuzustellung habe gemäß § 6 ZustG keine neue Rechtsmittelfrist ausgelöst (ON 418).
Daraufhin stellte der Vater beim Erstgericht einen Antrag auf Wiedereinsetzung in den vorigen Stand gegen die Versäumung der Rekursfrist betreffend den Beschluss ON 397.
Das Erstgericht bewilligte diesen Antrag mit Beschluss vom 18. 7. 2012 (ON 438) und legte den Akt dem Rekursgericht neuerlich zur Entscheidung über den Rekurs des Vaters vor. Der Bewilligungsbeschluss wurde auch der Mutter zugestellt, ein Rechtsmittel wurde nicht erhoben.
Das Rekursgericht stellte mit Beschluss fest, dass die dem Vater bewilligte Wiedereinsetzung in den vorigen Stand wirkungslos sei. Der Akt werde dem Erstgericht ohne weitere Entscheidung unter Hinweis auf den Zurückweisungsbeschluss ON 418 zurückgestellt. Das Rekursgericht sprach aus, dass der ordentliche Revisionsrekurs zulässig sei.
In seiner Begründung stützte es sich auf die Entscheidung 10 Ob 70/11h. Darin habe das Höchstgericht dargestellt, dass durch die Möglichkeit einer neuen Antragstellung im Obsorge und Besuchsrechtsverfahren durch den Rechtsmittelwerber einer der beiden Ausschlusstatbestände des § 21 AußStrG verwirklicht werde. Die gesetzlichen Voraussetzungen für die Bewilligung der Wiedereinsetzung in den vorigen Stand lägen demnach nicht vor. Eine dennoch bewilligte Wiedereinsetzung in den vorigen Stand entbehre der gesetzlichen Grundlage. Zur Beseitigung der Rechtswirkungen einer ohne gesetzliche Grundlage bewilligten Wiedereinsetzung bedürfe es laut 8 Ob 102/03p keines in diesen Fällen entgegen § 153 ZPO an sich zulässigen Rekurses der Gegenseite. Die bewilligte Wiedereinsetzung sei vielmehr unbeachtlich und das verspätete Rechtsmittel sei zurückzuweisen. Da letzteres bereits geschehen sei, sei zur Klarstellung nur die Wirkungslosigkeit der bewilligten Wiedereinsetzung festzustellen.
Der ordentliche Revisionsrekurs sei zulässig, weil sich der Oberste Gerichtshof bisher nur in der Entscheidung 10 Ob 70/11h zu der hier maßgeblichen Rechtsfrage für das Außerstreitrecht geäußert habe (ON 445).
Bereits mit Beschluss vom 20. 3. 2012 hatte das Erstgericht Sachverständigen und Dolmetschergebühren bestimmt, zu deren Ersatz es gemäß § 2 Abs 2 GEG die Mutter, den Vater und den Minderjährigen nach Kopfteilen verpflichtete (ON 403).
Das Rekursgericht bestätigte diese Entscheidung und sprach aus, dass der Revisionsrekurs jedenfalls unzulässig sei (ON 430).
Der Vater bekämpft die Beschlüsse ON 418 und ON 445 mit in einem Schriftsatz verbundenen „ordentlichem“ (in Ansehung von ON 418 richtig: außerordentlichem) und den Beschluss ON 430 mit „außerordentlichem“ Revisionsrekurs . Er beantragt jeweils die Abänderung der angefochtenen Beschlüsse im Sinne seiner Anträge und stellt hilfsweise Aufhebungsanträge.
Die Mutter beantragt in ihrer Revisionsrekursbeantwortung, den „ordentlichen“ Revisionsrekurs als unzulässig zurückzuweisen, in eventu ihm nicht Folge zu geben.
Die Revisionsrekurse sind, soweit sie sich gegen die Beschlüsse ON 418 und 430 richten, unzulässig. Der gegen den Beschluss ON 445 gerichtete Revisionsrekurs ist hingegen aus dem vom Rekursgericht genannten Grund zulässig; er ist auch berechtigt.
I. Zum Revisionsrekurs gegen den Beschluss ON 430:
Gemäß § 62 Abs 2 Z 3 AußStrG ist der Revisionsrekurs gegen Beschlüsse über die Gebühren jedenfalls unzulässig. Die Rekursentscheidung über die Bestimmung der Sachverständigengebühren ist daher vor dem Obersten Gerichtshof nicht mehr bekämpfbar. Weiters ist der Revisionsrekurs gegen Beschlüsse über die Kosten gemäß § 62 Abs 2 Z 1 AußStrG jedenfalls unzulässig. Dieser Rechtsmittelausschluss gilt auch für Rechtsmittel gegen Beschlüsse über die Ersatzpflicht der aus Amtsgeldern zu berichtigenden Kosten nach § 2 Abs 2 GEG (vgl 6 Ob 157/10x mwN; RIS Justiz RS0008673, RS0114330).
Der „außerordentliche“ Revisionsrekurs ist daher zurückzuweisen.
II. Zum Revisionsrekurs gegen den Beschluss ON 445:
1. Gemäß § 21 AußStrG sind die Bestimmungen der Zivilprozessordnung über die Wiedereinsetzung in den vorigen Stand, ausgenommen § 154 ZPO, sinngemäß anzuwenden, wenn der aus der Versäumung einer Frist oder Tagsatzung entstehende Rechtsnachteil nicht durch ein Rechtsmittel oder einen neuen Antrag abgewendet werden kann.
Diese Regelung entspricht im Wesentlichen § 17 AußStrG aF. § 146 ZPO, der die Voraussetzungen festlegt, unter denen die Wiedereinsetzung begehrt werden kann (Versäumung einer Tagsatzung oder einer befristeten Prozesshandlung durch ein unvorhersehbares oder unabwendbares Ereignis, die den Rechtsnachteil des Ausschlusses von der vorzunehmenden Prozesshandlung zur Folge hat), wird somit im Außerstreitverfahren um eine weitere Voraussetzung ergänzt. Es darf nämlich der sich aus der Versäumung ergebende Nachteil weder durch ein Rechtsmittel noch durch einen neuen Antrag abgewendet werden können. Es ist daher die Wiedereinsetzung im Außerstreitverfahren ausgeschlossen, wenn ein versäumtes Vorbringen im Rekurs als Neuerung nachgetragen oder ein neuer Antrag gestellt werden kann (10 Ob 70/11h).
2. Vor diesem Hintergrund hatte der 10. Senat in einem Rechtsstreit über die Obsorge und das Besuchsrecht einen verfahrensrechtlichen Sachverhalt zu beurteilen, in welchem wie hier das Rekursgericht einen Rekurs des Vaters als verspätet zurückgewiesen und das Erstgericht den danach gestellten Antrag auf Wiedereinsetzung in den vorigen Stand gegen die Versäumung der Rekursfrist bewilligt hatte. Der Bewilligungsbeschluss wurde von der Mutter mit Rekurs bekämpft. Das Rekursgericht bejahte die ausnahmsweise Anfechtbarkeit des Bewilligungsbeschlusses und wies den Wiedereinsetzungsantrag zurück. Der Revisionsrekurs des Vaters blieb erfolglos. Der 10. Senat vertrat die Ansicht, die Bewilligung der Wiedereinsetzung sei entgegen den Zulässigkeitsvoraussetzungen des § 21 AußStrG, also ohne gesetzliche Grundlage erfolgt, weshalb der in § 153 ZPO normierte Rechtsmittelausschluss nicht zum Tragen komme. Im Anlassfall wurde eine neuerliche Antragstellung durch den Vater als möglich erachtet.
3. Im vorliegenden Fall hat die Mutter kein Rechtsmittel gegen den Bewilligungsbeschluss erhoben, der somit in Rechtskraft erwuchs. Durch die Bewilligung der Wiedereinsetzung fielen die Säumnisfolgen ex lege weg (RIS Justiz RS0036992 [T7, T8]; Gitschthaler in Rechberger , ZPO 3 § 150 Rz 1), hier also der Beschluss des Rekursgerichts, mit welchem es den Rekurs des Vaters wegen Verspätung zurückgewiesen hatte.
4. Das Rekursgericht führt nun gegen den Eintritt dieser Rechtsfolge jene Rechtsprechung ins Treffen, wonach eine ohne gesetzliche Grundlage bewilligte Wiedereinsetzung in den vorigen Stand für das Rechtsmittelgericht unbeachtlich ist (dazu krit Gitschthaler aaO Vor § 146 Rz 6).
Diese Rechtsprechung bezieht sich auf Fälle, in denen die Wiedereinsetzung „entgegen dem Gesetz“ bewilligt wurde, wie etwa entgegen § 58 Abs 2 EO (4 Ob 59/07s; RIS Justiz RS0002135) oder § 175 Abs 4 KO (8 Ob 102/03p) bzw nunmehr § 259 Abs 4 IO (8 Ob 3/11s). Im Exekutionsverfahren (einschließlich des Provisorial-verfahrens) und im Insolvenzverfahren ist die Wiedereinsetzung demnach ausnahmslos ausgeschlossen, ein Bewilligungsbeschluss ist in den genannten Verfahrensarten „dem Gesetz fremd“ (vgl 4 Ob 59/07s). In diesen Fällen soll der Rechtsmittelausschluss des § 153 ZPO nicht zum Tragen kommen, ein erhobenes Rechtsmittel ist allerdings auf die Frage der Zulässigkeit des Wiedereinsetzungsantrags beschränkt (vgl Gitschthaler aaO § 153 Rz 2; Deixler Hübner in Fasching/Konecny 2 II/2 § 153 Rz 5). Dies kann aber nach zutreffender Ansicht von Gitschthaler (aaO § 153 Rz 2) nur in jenen Verfahren gelten, in denen es wie im Exekutions und im Insolvenzverfahren (weitere Beispiele bei Fucik/Kloiber , AußStrG § 21 Rz 3; vgl auch Gitschthaler aaO Vor § 146 Rz 2; Deixler Hübner aaO Vor § 146 Rz 9) überhaupt keine Wiedereinsetzungsmöglichkeit gibt, weil dann auch der Rechtsmittelausschluss nicht zum Tragen kommen kann. Nur unter dieser Voraussetzung (genereller Ausschluss der Wiedereinsetzungsmöglichkeit) ist daher im Sinne der zitierten Rechtsprechung auch von der Unbeachtlichkeit eines die Wiedereinsetzung bewilligenden Beschlusses auszugehen.
5. Im Gegensatz zu den erwähnten Beispielen ermöglicht § 21 AußStrG grundsätzlich die Wiedereinsetzung in den vorigen Stand (vgl Gitschthaler aaO Vor § 146 Rz 1; Deixler Hübner aaO Vor § 146 Rz 4). Anderes soll nur gelten, wenn sich eine Wiedereinsetzung aus den im Gesetz genannten Gründen erübrigen sollte.
Auch bei Streitigkeiten über die Obsorge und das Besuchsrecht steht dem Elternteil, dessen Antrag rechtskräftig abgewiesen worden ist, nicht ohne Weiteres ein neuer Antrag offen. Nach ständiger Rechtsprechung hält die materielle Rechtskraft einer solchen Entscheidung nur nachträglichen Tatbestandsänderungen nicht stand. Sie könnte daher nur bei einer Änderung der Verhältnisse wie sie in dem der Entscheidung 10 Ob 70/11h zugrunde gelegenen Fall offenbar bereits eingetreten war abgeändert werden (2 Ob 19/11z mwN; RIS Justiz RS0007148), was in jedem Einzelfall untersucht werden muss.
6. Aus den dargelegten Erwägungen ist nach Auffassung des erkennenden Senats die Rechtsprechung, die eine „entgegen dem Gesetz“ bewilligte Wiedereinsetzung in den vorigen Stand für unbeachtlich erklärt, in Verfahren nach dem Außerstreitgesetz nicht anwendbar. Die „gesetzliche Grundlage“ für jeden Bewilligungsbeschluss bildet § 21 AußStrG. Es würde zu erheblicher Rechtsunsicherheit führen, für die Wirksamkeit eines solchen Beschlusses auf das Vorliegen der nach den konkreten Umständen des Einzelfalls zu beurteilenden besonderen Zulässigkeitsvoraussetzungen der zitierten Bestimmung abzustellen.
Soweit sich der Entscheidung 10 Ob 70/11h eine von diesen Ausführungen abweichende Ansicht entnehmen lassen sollte, vermag sich der erkennende Senat dieser nicht anzuschließen. Im vorliegenden Fall hat es demnach bei der in Punkt 3. dargelegten Rechtsfolge zu bleiben, ohne dass die besonderen Zulässigkeitsvoraussetzungen des § 21 AußStrG einer weiteren Überprüfung zugänglich sind.
7. Dem Revisionsrekurs ist daher, soweit er sich gegen den Beschluss ON 445 richtet, Folge zu geben; der angefochtene Beschluss ist ersatzlos aufzuheben. Das Rekursgericht wird im fortgesetzten Verfahren den gegen den Beschluss ON 397 erhobenen Rekurs des Vaters sachlich zu erledigen haben.
III. Zum (richtig) außerordentlichen Revisionsrekurs gegen den Beschluss ON 418:
Nach ständiger Rechtsprechung setzt jedes Rechtsmittel eine Beschwer also ein Anfechtungsinteresse voraus, weil es nicht Sache von Rechtsmittelgerichten ist, rein theoretische Fragen zu lösen (RIS Justiz RS0002495). Die Beschwer muss zum Zeitpunkt der Einlegung des Rechtsmittels gegeben sein und zum Zeitpunkt der Entscheidung über das Rechtsmittel noch fortbestehen; andernfalls ist das Rechtsmittel als unzulässig zurückzuweisen (RIS Justiz RS0041770, RS0006880). Diese Grundsätze gelten auch im Außerstreitverfahren (RIS Justiz RS0006598).
Durch die Bewilligung der Wiedereinsetzung in den vorigen Stand gegen die Versäumung der Rekursfrist ist der Rechtsstreit in die Lage zurückgetreten, in der er sich vor dem Eintritt der Versäumung befunden hat (§ 150 Abs 1 Satz 1 ZPO). Der Rekurs ist nunmehr als in der gesetzlichen Frist erhoben anzusehen. Der angefochtene Beschluss ON 418 ist wie bereits erörtert wurde durch die Bewilligung der Wiedereinsetzung ex lege weggefallen, der Rekurs ist vom Rekursgericht sachlich zu erledigen.
Unter diesen Umständen fehlt es dem Rechtsmittel des Vaters, soweit es sich gegen den Beschluss ON 418 richtet, an der Beschwer (vgl 6 Ob 274/98g). Es ist daher zurückzuweisen.
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