Der Oberste Gerichtshof hat am 15. November 2012 durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofs Hon. Prof. Dr. Schroll als Vorsitzenden sowie den Hofrat des Obersten Gerichtshofs Dr. T. Solé und die Hofrätinnen des Obersten Gerichtshofs Dr. Bachner Foregger, Mag. Michel und Dr. Michel Kwapinski als weitere Richter in Gegenwart der Richteramtsanwärterin Mag. Krausam als Schriftführerin in den Strafsachen gegen Yusuf Ö*****, AZ 39 U 116/11i des Bezirksgerichts Hernals und AZ 152 Hv 68/12b des Landesgerichts für Strafsachen Wien, über die von der Generalprokuratur gegen das Urteil des Bezirksgerichts Hernals vom 31. August 2011 sowie Beschlüsse und Vorgänge in diesem Verfahren und gegen den Beschluss des Landesgerichts für Strafsachen Wien vom 11. Mai 2012, erhobene Nichtigkeitsbeschwerde zur Wahrung des Gesetzes nach öffentlicher Verhandlung in Anwesenheit des Vertreters der Generalprokuratur, Generalanwalt Mag. Bauer, sowie des Verurteilten und des Bewährungshelfers Mag. Kastner zu Recht erkannt:
Es verletzen das Gesetz
1./ in der Strafsache gegen Yusuf Ö*****, AZ 39 U 116/11i des Bezirksgerichts Hernals,
a./ das Urteil vom 31. August 2011 (ON 15) in den Bestimmungen der §§ 31 Abs 1 und 40 StGB;
b./ der gemeinsam mit dem Urteil verkündete Beschluss auf Widerruf der zu AZ 17 U 276/10t des Bezirksgerichts Innere Stadt Wien gewährten bedingten Strafnachsicht in den Bestimmungen des § 53 Abs 1 StGB und des § 494a Abs 1 Z 4 StPO;
c./ der Vorgang, dass vor der Beschlussfassung gemäß § 494a Abs 1 Z 4 StPO die Einsichtnahme in den Vorakt AZ 17 U 276/10t des Bezirksgerichts Innere Stadt Wien (oder zumindest in eine Abschrift des Urteils) unterlassen wurde, in der Bestimmung des § 494a Abs 3 StPO;
d./ der Vorgang, dass es das Gericht unterlassen hat, unverzüglich das Bezirksgericht Innere Stadt Wien von dem zu AZ 17 U 276/10t dieses Gerichts gefassten Beschluss auf Widerruf der bedingten Strafnachsicht zu verständigen und nach Eintritt der Rechtskraft eine entsprechende Mitteilung an die Bundespolizeidirektion Wien zu richten, in den Bestimmungen des § 494a Abs 7 StPO sowie der §§ 2 Abs 1 Z 4 lit e, 4 Abs 1 StRegG idF vor Inkrafttreten von BGBl I 2012/50;
2./ in der Strafsache gegen Yusuf Ö*****, AZ 152 Hv 68/12b des Landesgerichts für Strafsachen Wien,
a./ der Beschluss vom 11. Mai 2012, GZ 152 Hv 68/12b 26, in Ansehung der Verlängerung der im Verfahren AZ 142 Hv 17/08y des Landesgerichts für Strafsachen Wien gewährten Probezeit auf fünf Jahre in der Bestimmung des § 53 Abs 3 StGB;
b./ der Vorgang, dass vor der Beschlussfassung gemäß § 494a Abs 1 Z 2, Abs 6 StPO die Einsichtnahme in den Vorakt AZ 17 U 276/10t des Bezirksgerichts Innere Stadt Wien (oder zumindest in eine Abschrift des Urteils) unterlassen wurde, in der Bestimmung des § 494a Abs 3 StPO.
Es werden das Urteil des Bezirksgerichts Hernals vom 31. August 2011, GZ 39 U 116/11i 15, das im Übrigen unberührt bleibt, in seinem Strafausspruch und demzufolge die unter einem gemäß § 494 Abs 1 StPO verkündeten Beschlüsse auf Anordnung der Bewährungshilfe und Erteilung einer Weisung (Punkte 2./ und 3./) sowie der gemäß § 494a Abs 1 Z 4 StPO (Punkt 4./) gefasste Beschluss aufgehoben. Die Sache wird in diesem Umfang zu neuer Verhandlung und Entscheidung an das Bezirksgericht Hernals verwiesen.
Der Beschluss des Landesgerichts für Strafsachen Wien vom 11. Mai 2012, GZ 152 Hv 68/12b 26, auf Verlängerung der zu AZ 142 Hv 17/08y dieses Gerichts bestimmten Probezeit auf fünf Jahre und auf Absehen vom Widerruf der zu AZ 17 U 276/10t des Bezirksgerichts Innere Stadt Wien gewährten bedingten Strafnachsicht sowie auf Verlängerung der Probezeit auf fünf Jahre wird ersatzlos aufgehoben.
Gründe:
Yusuf Ö***** wurde mit rechtskräftigem Urteil des Landesgerichts für Strafsachen Wien als Jugendschöffengericht vom 2. April 2008, GZ 142 Hv 17/08y 76, wegen des Verbrechens des gewerbsmäßigen Diebstahls (zu ergänzen: durch Einbruch) nach §§ 127, 129 Z 1, 130 vierter Fall StGB und des Vergehens der Sachbeschädigung nach § 125 StGB zu einer unter Bestimmung einer dreijährigen Probezeit bedingt nachgesehenen Freiheitsstrafe von sechs Monaten verurteilt.
Mit gekürzt ausgefertigtem Urteil des Bezirksgerichts Innere Stadt Wien vom 5. April 2011, GZ 17 U 276/10t 13, wurde Yusuf Ö***** des Vergehens des unerlaubten Umgangs mit Suchtgiften nach § 27 Abs 1 (zu ergänzen: Z 1) neunter Fall SMG schuldig erkannt und zu einer unter Bestimmung einer dreijährigen Probezeit bedingt nachgesehenen Freiheitsstrafe von drei Wochen verurteilt. Unter einem wurde vom Widerruf der zu AZ 142 Hv 17/08y des Landesgerichts für Strafsachen Wien gewährten bedingten Strafnachsicht abgesehen und die Probezeit auf fünf Jahre verlängert.
Anschließend wurde Yusuf Ö***** mit Urteil des Bezirksgerichts Hernals vom 31. August 2011, GZ 39 U 116/11i 15, wegen im Mai 2010 begangener Vergehen des unerlaubten Umgangs mit (richtig:) Suchtgiften nach § 27 Abs 1 Z 1 erster und zweiter Fall, Abs 2 SMG zu einer unter Bestimmung einer dreijährigen Probezeit bedingt nachgesehenen Freiheitsstrafe von vier Wochen verurteilt.
Weiters ergingen die Beschlüsse auf Einziehung des Suchtgifts gemäß § 34 SMG und § 26 StGB (1./), Anordnung von Bewährungshilfe (2./) und Erteilung einer Weisung (3./) sowie gemäß § 494a Abs 1 Z 4 StPO auf Widerruf der zu AZ 17 U 276/10t des Bezirksgerichts Innere Stadt Wien gewährten bedingten Strafnachsicht (4./). Zu AZ 142 Hv 17/08y des Landesgerichts für Strafsachen Wien erging kein Beschluss gemäß § 494a Abs 1 StPO.
Vor der Beschlussfassung war weder in den Vorstrafakt AZ 17 U 276/10t des Bezirksgerichts Innere Stadt Wien noch in eine Abschrift des früheren Urteils Einsicht genommen, sondern lediglich festgehalten worden, dass aus dem Register (offensichtlich gemeint Verfahrensautomation Justiz, dessen Anhänge im Übrigen nur den Strafantrag, nicht aber das Urteil enthalten, weswegen auch auf diesem Weg nicht Einsicht genommen worden sein kann) diese Verurteilung ersichtlich sei (ON 14 S 4 f).
Nach der Beschlussfassung unterließ es das Bezirksgericht Hernals entgegen der ausdrücklichen Anordnung des § 494a Abs 7 StPO, unverzüglich das Bezirksgericht Innere Stadt Wien von dem zu AZ 17 U 276/10t erfolgten Widerruf der bedingten Strafnachsicht zu verständigen. Genauso wenig verständigte es nach Rechtskraft des Beschlusses die Bundespolizeidirektion Wien (§ 1 StRegG idF vor Inkrafttreten von BGBl I 2012/50).
Wie die Generalprokuratur zutreffend in ihrer zur Wahrung des Gesetzes erhobenen Nichtigkeitsbeschwerde ausführt, wurde in den Verfahren AZ 39 U 116/11i des Bezirksgerichts Hernals und AZ 152 Hv 68/12b des Landesgerichts für Strafsachen Wien das Gesetz mehrfach verletzt:
Die am 17. Mai 2010 und am 19. Mai 2010 begangenen Vergehen des unerlaubten Umgangs mit Suchtgiften nach § 27 Abs 1 Z 1 erster, zweiter Fall, Abs 2 SMG hätten nach der Zeit ihrer Begehung schon mit dem Urteil des Bezirksgerichts Innere Stadt Wien vom 5. April 2011, GZ 17 U 276/10t 13, abgeurteilt werden können, sodass das Bezirksgericht Hernals verpflichtet gewesen wäre, anlässlich seines Urteils vom 31. August 2011, GZ 39 U 116/11i 15, nach §§ 31 Abs 1 und 40 StGB auf das Urteil des Bezirksgerichts Innere Stadt Wien vom 5. April 2011 Bedacht zu nehmen.
Die Vorschriften des § 53 StGB und des § 494a StPO betreffen nur solche Taten, die in der Probezeit begangen wurden. Diese Bestimmungen waren daher vom Bezirksgericht Hernals in Bezug auf die zu AZ 17 U 276/10t des Bezirksgerichts Innere Stadt Wien erfolgte Verurteilung nicht anzuwenden, weil die dem neuen Urteil zu Grunde liegenden strafbaren Handlungen nicht in die mit Urteil des Bezirksgerichts Innere Stadt Wien vom 5. April 2011 festgesetzte dreijährige Probezeit fielen.
Die Gesetzesverletzungen haben sich zum Nachteil des Angeklagten ausgewirkt.
Gemäß § 494a Abs 3 erster Satz StPO hat das Gericht vor einer Entscheidung gemäß § 494a Abs 1 StPO unter anderem in die Akten über die frühere Verurteilung Einsicht zu nehmen. Anstelle dieser Einsicht kann sich das Gericht gemäß § 494a Abs 3 letzter Satz StPO mit der Einsicht in eine Abschrift des früheren Urteils (gegebenenfalls auch in einen Ausdruck des entsprechenden Anhangs des Registers Verfahrensautomation Justiz) begnügen, wenn diese eine ausreichende Grundlage für die Entscheidung darzustellen vermag.
Das Bezirksgericht Hernals hat den Beschluss gemäß § 494a Abs 1 Z 4 StPO gefasst, ohne der gesetzlichen Verpflichtung zur Einsichtnahme in den Strafakt AZ 17 U 276/10t des Bezirksgerichts Innere Stadt Wien oder in eine Abschrift des in diesem Verfahren ergangenen Urteils nachgekommen zu sein.
Gemäß § 494a Abs 7 StPO hat das erkennende Gericht unverzüglich alle Gerichte zu verständigen, deren Vorentscheidungen durch einen Beschluss gemäß § 494a Abs 1 StPO betroffen sind, und zwar ohne Rücksicht darauf, ob dieser in Rechtskraft erwachsen ist oder nicht (RIS Justiz RS0101932).
Das Bezirksgericht Hernals hätte daher das Bezirksgericht Innere Stadt Wien von dem zu AZ 17 U 276/10t ausgesprochenen Widerruf der bedingten Strafnachsicht verständigen müssen.
Darüber hinaus hätte die rechtskräftige Entscheidung über den Widerruf bedingter Strafnachsicht gemäß §§ 2 Abs 1 Z 4 lit e, 4 Abs 1 StRegG der Bundespolizeidirektion Wien (§ 1 Abs 2 StRegG idF vor Inkrafttreten von BGBl I 2012/50, nunmehr Landespolizeidirektion Wien) mitgeteilt werden müssen.
Zufolge der Entscheidungsgründe erfolgte das Unterbleiben der Anwendung der §§ 31, 40 StGB sowie der Widerruf bedingter Strafnachsicht jeweils in Ansehung des Urteils des Bezirksgerichts Innere Stadt Wien vom 5. April 2011, GZ 17 U 276/10t 13, aufgrund der irrtümlichen Annahme, die dem Urteil zugrunde liegenden Taten seien im Jahr 2011 begangen worden (US 5).
Zuletzt wurde Yusuf Ö***** mit gekürzt ausgefertigtem Urteil des Landesgerichts für Strafsachen Wien vom 11. Mai 2012, GZ 152 Hv 68/12b 26, des Vergehens (richtig: der Vergehen) des unerlaubten Umgangs mit (richtig:) Suchtgiften nach §§ 27 Abs 1 Z 1 achter Fall, Abs 5 SMG, 15 Abs 1 StGB schuldig erkannt (Tatzeit: März 2012 bis 12. April 2012) und zu einer (unbedingten) Freiheitsstrafe von fünf Monaten verurteilt. Unter einem erging gemäß § 494a Abs 1 Z 2, Abs 6 StPO der Beschluss, vom Widerruf der zu AZ 142 Hv 17/08y des Landesgerichts für Strafsachen Wien und AZ 17 U 276/10t des Bezirksgerichts Innere Stadt Wien jeweils gewährten bedingten Strafnachsicht abzusehen und beide Probezeiten auf fünf Jahre zu verlängern.
Vor der Beschlussfassung war weder in den Vorstrafakt AZ 17 U 276/10t des Bezirksgerichts Innere Stadt Wien noch in eine Abschrift des in diesem Verfahren ergangenen Urteils Einsicht genommen worden. Das diesbezügliche Ersuchen um Aktenübersendung vom 19. April 2012 blieb erfolglos, weil der Akt am 2. April 2012 der Oberstaatsanwaltschaft Wien übermittelt worden war (ON 18).
Dem beigeschafften (vgl ON 12 S 2 des Aktes AZ 152 Hv 68/12b des Landesgerichts für Strafsachen Wien) Akt AZ 142 Hv 17/08y des Landesgerichts für Strafsachen Wien war die schon zu AZ 17 U 276/10t des Bezirksgerichts Innere Stadt Wien erfolgte Verlängerung der Probezeit auf fünf Jahre zu entnehmen (ON 115), während der Einzelrichter den vom Bezirksgericht Hernals zu AZ 39 U 116/11i bereits ausgesprochenen Widerruf der zu AZ 17 U 276/10t des Bezirksgerichts Innere Stadt Wien gewährten bedingten Strafnachsicht weder der Strafregisterauskunft (ON 14) noch den Strafakten AZ 142 Hv 17/08y und AZ 152 Hv 68/12b jeweils des Landesgerichts für Strafsachen Wien entnehmen konnte. Auch eine Einsichtnahme in den Akt AZ 17 U 276/10t des Bezirksgerichts Innere Stadt Wien hätte ihm den schon erfolgten Widerruf der bedingten Strafnachsicht nicht erschlossen.
Das Landesgericht für Strafsachen Wien hat mit gemeinsam mit dem Urteil verkündetem Beschluss vom 11. Mai 2012, GZ 152 Hv 68/12b 26, unter anderem die zu AZ 142 Hv 17/08y dieses Gerichts bestimmte Probezeit auf fünf Jahre verlängert, obwohl diese Probezeit für den Einzelrichter erkennbar bereits mit Beschluss des Bezirksgerichts Innere Stadt Wien vom 5. April 2011, GZ 17 U 276/10t 13, auf fünf Jahre verlängert worden war.
Im Falle des Absehens vom Widerruf bedingter Strafnachsicht wegen einer während der Probezeit begangenen strafbaren Handlung kann das Gericht die Probezeit, falls sie kürzer bestimmt war, bis auf höchstens fünf Jahre verlängern (§ 53 Abs 3 StGB). Wird (wie hier) mehrmals vom Widerruf abgesehen, so kann zwar die Probezeit mehrmals verlängert werden, jedoch nur bis zum zulässigen Höchstmaß von fünf Jahren ( Jerabek in WK² § 53 Rz 12; RIS Justiz RS0100454 [T17]).
Das Landesgericht für Strafsachen Wien verstieß dadurch, dass es die zu AZ 142 Hv 17/08y dieses Gerichts bestimmte Probezeit, die bereits im Verfahren AZ 17 U 276/10t des Bezirksgerichts Innere Stadt Wien auf die höchstmögliche Dauer verlängert worden war, (neuerlich) auf fünf Jahre verlängerte, gegen § 53 Abs 3 StGB (11 Os 81/07g).
Weiters wurde mit demselben Beschluss des Landesgerichts für Strafsachen Wien vom 11. Mai 2012, GZ 152 Hv 68/12b 26, zu AZ 17 U 276/10t des Bezirksgerichts Innere Stadt Wien vom Widerruf der bedingten Strafnachsicht abgesehen und die Probezeit auf fünf Jahre verlängert (§ 494a Abs 6 StPO), obwohl die bedingte Strafnachsicht für den erkennenden Einzelrichter nicht erkennbar bereits mit Beschluss des Bezirksgerichts Hernals vom 31. August 2011, GZ 39 U 116/11i 15, widerrufen worden war.
Dieser Widerrufsbeschluss und der zuvor erwähnte Beschluss des Bezirksgerichts Innere Stadt Wien vom 5. April 2011, GZ 17 U 276/10t 13, auf Verlängerung der zu AZ 142 Hv 17/08y des Landesgerichts für Strafsachen Wien bestimmten Probezeit auf fünf Jahre waren schon ab ihrer Verkündung insoweit mit einer Bindungswirkung ausgestattet, als weder das erkennende Gericht noch ein anderes Gericht ohne vorangegangene prozessordnungsgemäße Kassation über den Entscheidungsgegenstand neuerlich absprechen durfte (RIS Justiz RS0101911).
Der Beschluss des Landesgerichts für Strafsachen Wien vom 11. Mai 2012, GZ 152 Hv 68/12b 26, zu AZ 142 Hv 17/08y dieses Gerichts und zu AZ 17 U 276/10t des Bezirksgerichts Innere Stadt Wien jeweils vom Widerruf bedingter Strafnachsicht abzusehen und beide Probezeiten auf fünf Jahre zu verlängern, konnte demgemäß zwar keinerlei Rechtswirksamkeit entfalten, doch war er im Interesse der Rechtssicherheit und Rechtsklarheit zu beseitigen (RIS Justiz RS0100454 [T17, T19]).
Das Urteil des Bezirksgerichts Hernals vom 31. August 2011, GZ 39 U 116/11i 15, das im Übrigen unberührt zu bleiben hatte, war daher in seinem Strafausspruch und demzufolge die unter einem gemäß § 494 Abs 1 StPO verkündeten Beschlüsse auf Anordnung der Bewährungshilfe und Erteilung einer Weisung (Punkte 2./ und 3./) sowie der gemäß § 494a Abs 1 Z 4 StPO (Punkt 4./) gefasste Beschluss aufzuheben. In diesem Umfang war die Sache an das Bezirksgericht Hernals zu neuer Verhandlung und Entscheidung zu verweisen.
Nach der nunmehr erfolgten Kassation des mit Beschluss des Landesgerichts für Strafsachen Wien vom 11. Mai 2012, GZ 152 Hv 68/12b 26, nicht in Einklang zu bringenden Beschlusses des Bezirksgerichts Hernals vom 31. August 2011, GZ 39 U 116/11i 15, auf Widerruf der zu AZ 17 U 276/10t des Bezirksgerichts Innere Stadt Wien gewährten bedingten Strafnachsicht (vgl II./, III./1./b./) und nach Vorliegen der neuen Entscheidung des Bezirksgerichts Hernals wird das Bezirksgericht Innere Stadt Wien zu AZ 17 U 276/10t gemäß § 495 Abs 1 StPO über eine allfällige Verlängerung der gewährten Probezeit zu entscheiden haben (RIS Justiz RS0111829, RS0101952, RS0126349; Jerabek, WK StPO § 495 Rz 1).
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