8ObA61/12x – OGH Entscheidung

Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten Dr. Spenling als Vorsitzenden sowie den Hofrat Hon. Prof. Dr. Kuras und die Hofrätin Dr. Tarmann Prentner als weitere Richter (Senat gemäß § 11a Abs 3 ASGG) in der Arbeitsrechtssache der klagenden Partei Univ. Doz. Dr. S***** K*****, vertreten durch Freimüller / Obereder / Pilz Partner, Rechtanwälte in Wien, gegen die beklagte Partei K*****, vertreten durch Univ. Prof. Dr. Bruno Binder, Dr. Josef Broinger und Mag. Markus Miedl, Rechtsanwälte in Linz, wegen Feststellung, über den außerordentlichen Revisionsrekurs der beklagten Partei gegen den Beschluss des Oberlandesgerichts Wien als Rekursgericht in Arbeits und Sozialrechtssachen vom 2. August 2012, GZ 9 Ra 86/12a 9, mit dem der Rekurs der beklagten Partei gegen den Beschluss des Arbeits und Sozialgerichts Wien vom 11. Juni 2012, GZ 27 Cga 43/12h 4, zurückgewiesen wurde, in nichtöffentlicher Sitzung den

Beschluss

gefasst:

Der Revisionsrekurs wird mangels der Voraussetzungen des § 528 Abs 1 ZPO zurückgewiesen.

Begründung:

Der in Wien wohnhafte Kläger begehrt die Feststellung, dass die beklagte Universität mit Sitz in Linz verpflichtet sei, einen Arbeitsvertrag als Vertragsprofessor mit ihm abzuschließen, in eventu Berufungsverhandlungen gemäß § 98 UG 2002 für die Stelle der angestrebten Vertragsprofessur mit ihm zu führen.

Die Beklagte wandte die Unzulässigkeit des Rechtswegs ein, weil der Kläger seinen Anspruch auf die behauptete Verletzung öffentlich-rechtlicher Verfahrensvorschriften stütze; außerdem berief sie sich auf die sachliche und örtliche Unzuständigkeit des angerufenen Gerichts.

Das Erstgericht führte eine vorbereitende Tagsatzung durch, ohne die Verhandlung ausdrücklich auf die Erörterung der Einreden einzuschränken. Mit nach der Verhandlung gefasstem Beschluss verwarf es die Einreden der Unzulässigkeit des Rechtswegs und der sachlichen Unzuständigkeit (Punkt 1.), erklärte sich für örtlich unzuständig und überwies die Rechtssache gemäß § 38 Abs 2 ASGG an das Landesgericht Linz als Arbeits und Sozialgericht (Punkt 2.).

Das Rekursgericht wies das (nur) gegen den ersten Punkt dieses Beschlusses gerichtete Rechtsmittel der Beklagten zurück und erklärte den ordentlichen Revisionsrekurs für nicht zulässig.

Ein Beschluss, mit dem das Gericht nach Eintritt der Streitanhängigkeit seine sachliche Zuständigkeit bejahe, sei gemäß § 45 JN unanfechtbar. Der Beschluss über die Einrede der Unzulässigkeit des Rechtswegs könne nach § 261 Abs 1 ZPO nicht abgesondert, sondern nur zusammen mit der über die Hauptsache ergehenden Entscheidung angefochten werden.

Der außerordentliche Revisionsrekurs des Beklagten erfüllt die Voraussetzungen des § 528 Abs 1 ZPO nicht, weil die Entscheidung des Rekursgerichts mit der höchstgerichtlichen Rechtsprechung im Einklang steht und keiner Korrektur bedarf.

§ 261 Abs 1 ZPO ordnet an, dass dann, wenn wie hier über die Einrede der Unzulässigkeit des Rechtswegs in Verbindung mit der Hauptsache verhandelt wurde, eine die Einrede abweisende Entscheidung nicht besonders auszufertigen, sondern in die über die Hauptsache ergehende Entscheidung aufzunehmen ist. Die in die Entscheidung über die Hauptsache aufgenommene Entscheidung über die Einrede der Unzulässigkeit ist in diesem Fall nur zusammen mit der Entscheidung über die Hauptsache anfechtbar (§ 261 Abs 3 ZPO). Wird eine nicht abgesondert anfechtbare Entscheidung wie hier entgegen dem Gesetzeswortlaut ausgefertigt und den Parteien zugestellt, ändert sich dadurch nichts an der Anfechtungsbeschränkung (RIS Justiz RS0037005; RS0040295; 8 Ob 108/09d; vgl auch Kodek in Fasching/Konecny ² § 261 ZPO Rz 69; Rechberger/Klicka in Rechberger³ § 261 ZPO Rz 4 mwN).

Es bleibt der Beklagten nach wie vor unbenommen, den vorliegenden Beschluss gemeinsam mit einer künftigen Entscheidung in der Hauptsache zu bekämpfen. Das im Revisionsrekurs in diesem Zusammenhang bemängelte Rechtsschutzdefizit besteht nicht, vielmehr hätte sich die Frage einer vorzeitigen Anfechtung bei richtiger Vorgangsweise des Erstgerichts iSd § 261 Abs 3 ZPO von vornherein nicht gestellt.

Fehlt es an einem formell zulässigen Rechtsmittel, kann eine allfällige Nichtigkeit des bisherigen Verfahrens in höherer Instanz nicht von Amts wegen aufgegriffen werden (RIS Justiz RS0041940; Ballon in Fasching/Konecny ² § 42 JN Rz 23).

Den Ausführungen des Rekursgerichts zur Unanfechtbarkeit des Beschlusses, mit dem das Erstgericht die sachliche Zuständigkeit bejaht hat, hält der Revisionsrekurs nichts entgegen.