Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht in Arbeits und Sozialrechtssachen durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofs Dr. Spenling als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofs Hon. Prof. Dr. Kuras und Dr. Brenn sowie die fachkundigen Laienrichter Dr. Josef Schleinzer und AR Angelika Neuhauser als weitere Richter in der Arbeitsrechtssache der klagenden Partei Dr. K***** P*****, vertreten durch die Vogl Rechtsanwalt GmbH in Feldkirch, gegen die beklagte Partei ***** F*****, vertreten durch Dr. Bertram Grass und Mag. Christoph Dorner, Rechtsanwälte in Bregenz, wegen Feststellung des Fortbestands eines Dienstverhältnisses, über die außerordentliche Revision der klagenden Partei gegen das Urteil des Oberlandesgerichts Innsbruck als Berufungsgericht in Arbeits und Sozialrechtssachen vom 4. Juli 2012, GZ 13 Ra 15/12x 29, den
Beschluss
gefasst:
Die außerordentliche Revision wird gemäß § 508a Abs 2 ZPO mangels der Voraussetzungen des § 502 Abs 1 ZPO zurückgewiesen (§ 510 Abs 3 ZPO iVm § 2 Abs 1 ASGG).
Die beklagte Partei hat die Kosten ihrer Revisionsbeantwortung selbst zu tragen.
Begründung:
1. Die Klägerin bestreitet nicht, dass sie als Gemeindeangestellte im Sinn des Vorarlberger Gesetzes über das Dienstrecht der Gemeindeangestellten (GAG 2005) tätig war. Ebenso ist unbestritten, dass der Bürgermeister das zuständige Organ für den Ausspruch einer Entlassung ist, während eine Kündigung dem Gemeindevorstand zusteht (§ 96 GAG 2005).
Die Klägerin geht davon aus, dass ihr Dienstverhältnis am 9. 11. 2010 beendet wurde, weil sie vom Bürgermeister entlassen worden sei. Das am 9. 11. 2010 beendete Dienstverhältnis habe nicht mit Schreiben vom 17. 11. 2010 ein weiteres Mal beendet werden können. Bei diesem Schreiben habe es sich nur um die Bestätigung der mündlichen Entlassung gehandelt.
2. Eine aus wichtigem Grund erfolgende Auflösungserklärung muss eindeutig erkennen lassen, dass das Arbeitsverhältnis vorzeitig aufgelöst wird (RIS Justiz RS0029015; RS0028612). Die Entlassungserklärung muss also eindeutig und bestimmt erfolgen. Es genügt etwa nicht, dass der Dienstgeber den Dienstnehmer vom Dienst bloß vorläufig enthebt und das Entgelt weiterhin ausbezahlt (RIS Justiz RS0029120; RS0029106).
Das Erstgericht hat klare Feststellungen zu den Aussagen des Bürgermeisters anlässlich der „kleinen Mitarbeiterbesprechung“ vom 9. 11. 2010 unterlassen. Eine eindeutige Entlassungserklärung lässt sich daraus jedenfalls nicht ableiten. Der vom Erstgericht festgestellte Inhalt des von der Vizebürgermeisterin erstellten Protokolls spricht sogar dagegen. Die Aufforderung des Bürgermeisters an die Klägerin, ihre Schlüssel abzugeben, ist demnach als Enthebung vom Dienst iSd § 13 Abs 1 GAG 2005 zu qualifizieren.
Entgegen der Ansicht des Erstgerichts hat der Bürgermeister am 9. 11. 2010 weder eine Entlassungserklärung noch eine sonstige Erklärung, dass das Dienstverhältnis der Klägerin beendet sei, abgegeben. Aus diesem Grund fehlt der Klägerin für ihre Feststellungsklage im Hinblick auf eine behauptete Auflösungserklärung vom 9. 11. 2010 das Rechtsschutzbedürfnis.
Auf die in der außerordentlichen Revision aufgeworfenen Frage, ob für die Entlassung nach § 76 GAG 2005 ein Schriftformgebot besteht, kommt es nicht an. Dazu ist darauf hinzuweisen, dass § 76 Abs 2 GAG 2005 eine Regelung über das Wirksamwerden der Entlassungserklärung darstellt (s auch § 131 Abs 2 des Vorarlberger Gesetzes über das Dienstrecht der Gemeindebediensteten idF vor dem GAG 2005).
3.1 Das Dienstverhältnis der Klägerin wurde mit Schreiben vom 17. 11. 2010 aufgelöst. Darin wurde nicht nur die Rechtsfolge der Auflösung, sondern ebenso klar ausgedrückt, dass das Dienstverhältnis iSd §§ 74 und 79 GAG 2005 gekündigt wird. Weiters wurde festgehalten, dass dieser Entscheidung eine Beschlussfassung des Gemeindevorstands als zuständigem Organ zugrunde liegt. Aus dem Inhalt des Schreibens geht klar hervor, dass es sich nicht nur um die Bestätigung (Wiederholung) einer schon mündlich ausgesprochenen Beendigungserklärung handelt.
3.2 Der Erfolg der von der Klägerin erhobenen Feststellungsbegehren setzt neben dem tatsächlichen Vorliegen einer (unwirksamen) Auflösungserklärung voraus, dass die Klage fristgerecht, konkret innerhalb der Monatsfrist des § 80 Abs 9 GAG 2005 erhoben wurde.
Das Erstgericht hat zur Kündigung vom 17. 11. 2010 festgehalten, dass diese mit dem zweiten Eventualbegehren vom 31. 1. 2011 verspätet bekämpft worden sei. Im Berufungsverfahren ist die Klägerin auf diese Beurteilung nicht mehr zurückgekommen, worauf das Berufungsgericht ausdrücklich hingewiesen hat. Abgesehen davon, dass die Klägerin die im Berufungsverfahren unterlassene Rechtsrüge im Revisionsverfahren nicht mehr nachholen könnte, tritt sie auch in der außerordentlichen Revision der Ansicht nicht entgegen, dass sie die Kündigung als relevante Auflösungserklärung nicht fristgerecht bekämpft hat.
4. Insgesamt vermag die Klägerin keine erhebliche Rechtsfrage, die für die Entscheidung relevant wäre, aufzuzeigen. Die außerordentliche Revision war daher zurückzuweisen.
Die Beklagte führt zutreffend an, dass es sich bei ihrer Revisionsbeantwortung nicht um eine solche nach § 507a Abs 2 Z 2 ZPO handle. Auch ein Fall des § 507a Abs 2 Z 1 und 3 liegt nicht vor. Die Revisionsbeantwortung war daher nicht zur zweckentsprechenden Rechtsverteidigung notwendig.
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