Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch den Senatspräsidenten Dr. Hradil als Vorsitzenden, die Hofräte Dr. Fellinger, Dr. Hoch, die Hofrätin Dr. Fichtenau und den Hofrat Dr. Nowotny als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei B***** AG, *****, vertreten durch Dr. Reinhard Schanda, Rechtsanwalt in Wien, gegen die beklagte Partei W*****, vertreten durch Dr. Ludwig Beurle und andere Rechtsanwälte in Linz, wegen 25.976,85 EUR sA, über die Revision der beklagten Partei gegen das Urteil des Oberlandesgerichts Wien als Berufungsgericht vom 30. April 2012, GZ 4 R 24/12x 12, womit das Urteil des Handelsgerichts Wien vom 16. November 2011, GZ 51 Cg 182/11p 8, abgeändert wurde, in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:
Der Revision wird Folge gegeben.
Die Entscheidung des Berufungsgerichts wird dahin abgeändert, dass das Ersturteil wiederhergestellt wird.
Die klagende Partei ist schuldig, der beklagten Partei zu Handen ihrer Vertreter die mit 4.807,80 EUR (darin enthalten 585,30 EUR USt und 1.296 EUR Barauslagen) bestimmten Kosten des Rechtsmittelverfahrens binnen 14 Tagen zu ersetzen.
Entscheidungsgründe:
Die Klägerin betreibt am Standort ***** in ***** ein Geschäftslokal, das an das Stromverteilernetz der Beklagten angeschlossen ist. Die Parteien schlossen für dieses Geschäftslokal am 24. 6. 2010 eine Netznutzungsvereinbarung, wobei die Allgemeinen Bedingungen für den Zugang zum Verteilernetz der Beklagten samt Anhang (AB Verteilernetz) einen Bestandteil dieser Vereinbarung bilden. Die AB Verteilernetz der Beklagten wurden mit Bescheid der Energie Control Kommission (ECK) vom 23. 9. 2009 genehmigt.
Nach Übernahme des Geschäftslokals ersuchte die Klägerin die Beklagte als Netzbetreiberin das Ausmaß der vertraglichen Netznutzung von 160 kW auf 200 kW zu erhöhen, die Anlage jedoch technisch bereits auf 250 kW auszulegen. Die Klägerin nahm ein diesbezügliches Angebot der Beklagten über den Netzzutritt vom 1. 6. 2010 an. Sie musste für diese Erhöhung der Vertragsleistung ein Netzzutrittsentgelt von insgesamt 4.395,31 EUR, davon 3.705,67 EUR an Kosten für den Tausch des bestehenden Installationsabgangs inklusive Freischaltung zuzüglich Netzbereitstellungsentgelt bezahlen. Kosten für den Transformator selbst wurden nicht verrechnet, da mit dem vorhandenen Transformator das Auslangen gefunden werden konnte und keine Arbeiten am Transformator selbst notwendig waren.
In der Folge ersuchte die Klägerin die Beklagte um eine weitere Leistungsaufstockung auf nunmehr 300 kW. In dem Angebot der Beklagten wurden an Netzzutrittskosten für die weitere Leistungserhöhung 21.503,28 EUR für Trafotausch( transport), 4.473,57 EUR für das Öffnen und Schließen des Transportschachts und 1.820,53 EUR für den Austausch des bestehenden Abgangs angeführt. Weiters wurde ein Netzbereitstellungsentgelt verzeichnet. Dieses Angebot nahm die Klägerin unter dem Vorbehalt der rechtlichen und inhaltlichen Klärung der Trafotauschkosten inklusive Öffnen und Schließen des Transportschachts an.
Die Netzzutrittskosten für den Transformatortausch( transport) in Höhe von 21.503,28 EUR beinhalten die reinen Trafokosten in Höhe von 1.820,30 EUR, die Mittelspannungstrafoverbindung inklusive Zuschläge für Nacht, Sonn und Feiertag in Höhe von 3.846,61 EUR, die Freischaltung, Sicherungen sowie den Trafotausch inklusive Zuschläge für Nacht, Sonn und Feiertag in Höhe von 5.031,66 EUR, die Niederspannungstrafoverbindung in Höhe von 5.354,73 EUR sowie die Kosten für Planung und Bauaufsicht in Höhe von 5.449,98 EUR. Zusätzlich verrechnete die Beklagte Netzbereitstellungsentgelt für Netzebene 6.
Der ursprünglich bestehende Transformator mit einer Leistung von 630 kVA versorgte nicht nur die Klägerin, sondern eine Reihe weiterer Kunden. Aus diesen Grund war dieser Transformator nicht ausreichend dafür dimensioniert, um sowohl die Klägerin als auch die weiteren Kunden mit einer erhöhten Leistung von 300 kW versorgen zu können. Durch den Austausch des Transformators auf einen 800 kVA Transformator (das ist die nächste Standardgröße die im Netz der Beklagten verwendet wird) kann die erforderliche Leistung von 300 kW an die Klägerin zuverlässig abgegeben werden.
Die Klägerin beantragte bei der Energie Control Kommission (ECK) am 26. 11. 2010, die Beklagte zu verpflichten, ihr das unter dem Titel „Transformatortausch( transport)“ verrechnete Netzzutritts-entgelt in Höhe von 21.503,28 EUR sowie das unter dem Titel „Öffnen und Schließen des Transportschachtes“ verrechnete Netzzutrittsentgelt in Höhe von 4.473,57 EUR zurückzuzahlen. Mit Bescheid vom 2. 3. 2011 wies die ECK diesen Antrag der Klägerin ab.
In der gegen diesen Bescheid rechtzeitig erhobenen Klage begehrt die Klägerin die Beklagte schuldig zu erkennen, das von ihr unter dem Titel „Transformatortausch( transport)“ verrechnete Netzzutritts-entgelt in Höhe von 21.503,28 EUR sowie das unter dem Titel „Öffnen und Schließen des Transportschachtes“ verrechnete Netzzutrittsentgelt von 4.473,57 EUR, insgesamt also 25.976,85 EUR, zurückzuzahlen. In eventu sei die Beklagte verpflichtet, diese Entgelte rechnerisch zu gleichen Anteilen auf alle an den betroffenen Transformator bereits angeschlossenen Netznutzer umzulegen und der Klägerin den sich daraus für sie ergebenden Überzahlungsbetrag zurückzuzahlen. Sie brachte im Wesentlichen vor, das Netzzutrittsentgelt habe einen viel eingeschränkteren Anwendungsbereich als von der Beklagten angenommen. Es müsse bei Anlagenteilen eine Grenze geben, die den Bereich des Netzkunden von jenem des öffentlichen Netzes abtrenne. Diese Grenze sei insbesondere durch den unbestimmten Begriff der „Anschlussanlage“ in den AB Verteilernetz der Beklagten verschleiert. Das Netzzutrittsentgelt könne nur für Anlagenteile anfallen, die dem Netzkunden zuzuordnen seien. Aus dem Umstand, dass die Netzbereitstellungsebene zwingend der Netznutzungsebene folge, gehe hervor, dass das Netz an diesem Punkt bereitgestellt werde und daher alle Netzverstärkungen vor diesem Punkt der Sphäre des Netzbetreibers zuzuordnen seien. Der Transformator liege in der Sphäre der Beklagten, da ein Netzanschluss auf Netzebene 6 bedeute, dass die Eigentumsgrenze (und Übergabestelle) an der kundenseitigen Klemme des Niederspannungsleistungsschaltfeldes des Transformators liege. Das Netzzutrittsentgelt nach § 2 der Systemnutzungstarife Verordnung (SNT VO) dürfe überdies nur für solche Anlagenteile verlangt werden, die ausschließlich dem Zweck dienen, einen (einzelnen) Kunden anzuschließen oder die Anschlussleistung eines (einzelnen) Kunden zu erhöhen. Die Regelungen in Punkt IV.5 der AB Verteilernetz der Beklagten stünden mit diesen Vorgaben der Systemnutzungstarife Verordnung (SNT VO) im Widerspruch und seien daher gemäß § 879 ABGB teilnichtig. Der Bedarf einer Leistungserhöhung werde nicht bloß von einem Netzkunden verursacht, weshalb das Netzzutrittsentgelt anteilig von allen Netzkunden zu tragen sei. Außerdem sei der Transformator der Klägerin von der Beklagten über das Netzbereitstellungsentgelt, das Netznutzungsentgelt und das Netzzutrittsentgelt insgesamt dreimal verrechnet worden.
Die Beklagte beantragte die Abweisung des Klagebegehrens und wendete im Wesentlichen ein, der Gesetz und Verordnungsgeber habe mit der Regelung des Netzzutrittsentgelts erreichen wollen, dass dieses Entgelt individuell für einmalige Aufwendungen eines Netzanschlusses bzw einer Abänderung des Anschlusses weiterverrechnet werde. Derartige Kosten von der Summe aller Kunden der Beklagten tragen zu lassen, widerspreche dem ElWOG 2010 bzw auch dessen älterer Fassung. Die AB Verteilernetz der Beklagten würden in deren Punkt IV.5 vorsehen, dass Anschlussanlagen, für deren Herstellung und Erweiterung ein Netzzutrittsentgelt verrechnet werden dürfe, für mehrere Kunden hergestellt werden dürfen, wobei das Netzzutrittsentgelt entweder schon bei der Herstellung der Anschlussanlage anteilig zu berechnen oder binnen 7 bzw 10 Jahren neu aufzuteilen sei, wenn diese Anlage von weiteren Netzkunden in Anspruch genommen werde. Die AB Verteilernetz der Beklagten stünden nicht im Widerspruch zur SNT VO 2010, was sich bereits daraus ergebe, dass die Schöpferin der SNT VO 2010, die ECK, die Allgemeinen Bedingungen der Beklagten genehmigt habe. Für den Netzanschluss sei die Eigentumsgrenze entscheidend, wobei es irrelevant sei, ob der Netzbenutzer für die Errichtung einer Leitung in der Vergangenheit Kosten getragen habe, wenn diese dann in das Eigentum des Netzbetreibers übergehe. Außerdem sei es unbeachtlich, dass der Begriff der Anschlussanlage in Gesetz und Verordnung nicht genannt werde, weil zwischen den Parteien vertraglich vereinbart worden sei, dass Anschlussanlagen zum Verteilernetz der Beklagten gehören. Im vorliegenden Fall sei die konkrete Leistungserhöhung um 50 kW von der Klägerin veranlasst worden, weshalb die Kosten dafür auch von ihr zu tragen und nicht auf die anderen Kunden zu verteilen seien. Die Leistungserhöhung sei unmittelbar nur der Klägerin und nicht allen anderen Kunden zugute gekommen. Schließlich sei es in Österreich Usus, dass eine Anschlussanlage ungeachtet dessen, wer sie bezahlt habe von mehreren Kunden verwendet werden könne.
Das Erstgericht wies ausgehend vom eingangs wiedergegebenen Sachverhalt das Klagebegehren zur Gänze ab. In seiner rechtlichen Beurteilung folgte es im Wesentlichen der Argumentation der Beklagten. Letztlich sei entscheidend, dass die strittigen Aufwendungen für Transformatortausch und transport sowie für das Öffnen und Schließen des Transportschachts über ausschließlichen Wunsch der Klägerin erfolgt und ausschließlich von ihr verursacht worden seien. Die Klägerin habe diese Kosten dem Verursacherprinzip entsprechend als Netzzutrittsentgelt zu tragen. Eine unzulässige mehrfache Verrechnung dieses Aufwands auch als Netzbereitstellungsentgelt bzw Netznutzungsentgelt liege nicht vor.
Das Berufungsgericht gab der Berufung der Klägerin Folge und verpflichtete die Beklagte zur (Rück )Zahlung des Betrags von 25.976,85 EUR an die Klägerin. In seiner rechtlichen Beurteilung vertrat das Berufungsgericht im Wesentlichen die Ansicht, die grundsätzliche Unsachlichkeit einer vornehmlich auf Zufälligkeiten abstellenden Kostenregelung nach dem reinen Verursacherprinzip liege im vorliegenden Fall auf der Hand. Daher habe sich die Auslegung der in Rede stehenden Rechtsquellen an der Vermeidung dieser Konsequenz zu orientieren. Kernfrage des Rechtsstreits sei, ob der Austausch des Transformators entweder als dem Ausbau des vorgelagerten Netzes zugehörig in diesem Fall wäre eine solche mittelbare Aufwendung im Rahmen des Netzbereitstellungsentgelts verrechenbar oder als physische Verbindung der Anlage der Klägerin mit dem Netzsystem in diesem Fall hätte die Klägerin die Transformatorkosten im Rahmen des Netzzutrittsentgelts (mitzu )tragen zu qualifizieren sei. Der Austausch eines schwächeren Transformators gegen einen stärkeren bewirke keine Änderung der Netzebene, der Transformator sei nach wie vor dem vorgelagerten Netz zugehörig. Ein paralleles Verrechnen des Transformatortausches sowohl mittels Netzbereitstellungsentgelt als auch mittels Netzzutrittsentgelt scheide aus, weil der Tausch nur entweder eine unmittelbare Aufwendung im Zusammenhang mit der physischen Verbindung der Anlage des Netzbenutzers mit dem Netzsystem (Netzzutrittsentgelt) oder eine mittelbare Aufwendung im vorgelagerten Netz (Netzbereitstellungsentgelt) nach sich ziehen könne. Kapazitätserhöhungsmaßnahmen seien jedoch unverändert dem vorgelagerten Netz zuzuordnen. Die Klägerin habe daher durch Bezahlung des entsprechend ihrer Kapazitätserhöhung pauschal zu berechnenden Netzbereitstellungsentgelts der Netzebene 6 verursachungsgerecht ihren sachgerechten Beitrag zu den Kapazitätserhöhungsaufwendungen bereits geleistet. Die Aufwendungen für den Transformatortausch könnten somit nicht ein weiteres Mal mit Erfolg unter dem Titel Netzzutrittsentgelt begehrt werden.
Das Berufungsgericht sprach aus, dass die ordentliche Revision zulässig sei, weil eine Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofs zu der erheblichen Rechtsfrage der Abgeltung des gegenständlichen Kapazitäts-erhöhungsaufwands eines Netzbetreibers als Netzbereitstellungsentgelt und/oder als Netzzutrittsentgelt fehle.
Gegen diese Entscheidung richtet sich die Revision der Beklagten wegen unrichtiger rechtlicher Beurteilung mit dem Antrag auf Abänderung im Sinne einer Wiederherstellung des Ersturteils. Hilfsweise wird ein Aufhebungsantrag gestellt.
Die Klägerin beantragt in ihrer Revisionsbeantwortung, der Revision keine Folge zu geben.
Die Revision ist aus dem vom Berufungsgericht genannten Grund zulässig und auch berechtigt.
1. Vorauszuschicken ist, dass gemäß § 21 Abs 1 Elektrizitätswirtschafts und organisationsgesetz (ElWOG 1998, BGBl I 1998/143 idF BGBl 2008/112) in Streitigkeiten zwischen Netzzugangsberechtigten und Netzbetreibern über die Rechtmäßigkeit der Verweigerung des Netzzugangs die Energie Control Kommission (ECK) entscheidet, sofern keine Zuständigkeit des Kartellgerichts vorliegt. Nach Abs 2 entscheiden die Gerichte in allen übrigen Streitigkeiten zwischen Netzzugangsberechtigten und Netzbetreibern über die aus diesem Verhältnis entspringenden Verpflichtungen, insbesondere die anzuwendenden Bedingungen und Systemnutzungstarife. Eine Klage eines Netzzugangsberechtigten kann aber erst nach Zustellung des Bescheids der ECK im Streitschlichtungsverfahren gemäß § 16 Abs 1 Z 5 Energie RegulierungsbehördenG (E RBG) oder innerhalb der in § 16 Abs 3a E RBG vorgesehenen Frist eingebracht werden. Das Klagebegehren darf im Vergleich zum Antrag im Streitschlichtungsverfahren kein inhaltlich anderes Begehren enthalten. Dies ist hier nicht der Fall, weil die im gerichtlichen Verfahren allein strittige Frage der Rückzahlung eines angeblich zu Unrecht entrichteten Netzzutrittsentgelts auch bereits (alleiniger) Gegenstand des Streitschlichtungsverfahrens war. Die Rechtsansicht der Beklagten, im Sinne der sukzessiven Kompetenz nach § 21 ElWOG 1998 sei Streitgegenstand im vorliegenden Verfahren nur das Netzzutrittsentgelt und nicht (auch) das Netzbereitstellungsentgelt, ist daher zutreffend und steht auch im Einklang mit den Entscheidungen der Vorinstanzen.
2. Die Beklagte macht in ihren Revisionsausführungen in der Sache im Wesentlichen geltend, die durch den Wunsch der Klägerin nach einer Erhöhung der Anschlussleistung erforderlich gewordenen Kosten seien nach § 7 Z 33 ElWOG 1998, § 2 SNT VO 2010 und den entsprechenden Bestimmungen der Netznutzungsvereinbarung eindeutig als Netzzutrittskosten zu qualifizieren. Demgegenüber werde das Netzbereitstellungsentgelt nicht für bei einem Netzzutritt unmittelbar anfallende Kosten, sondern in Form eines verordneten Pauschalbetrags für in der Vergangenheit vom Netzbetreiber bereits vorgenommene Ausbaumaßnahmen einzelner Netzebenen verrechnet. Da durch das Netzzutrittsentgelt und das Netzbereitstellungsentgelt somit unterschiedliche Aufwendungen abgegolten würden, sei es zu keiner Doppelverrechnung gekommen. Würde man der Ansicht des Berufungsgerichts folgen, könnte die Beklagte praktisch nie mit Erfolg Netzzutrittsentgelt verlangen, weil in diesem Fall stets damit argumentiert werden könnte, dass die Erhöhung von Anschlussleistungen in Zukunft möglicherweise auch anderen Netzbenutzern zur Verfügung gestellt werden könnte und deshalb insgesamt das Netz stärke und somit stets eine Frage des Netzbereitstellungsentgelts wäre. Es wäre aber auch unsachlich und würde gegen die gesetzlich vorgesehene aufwandsorientierte Verrechnung des Netzzutrittsentgelts verstoßen, die von einem einzelnen Netzbenutzer aufgrund seines Wunsches auf Leistungserhöhung seiner Anlage verursachten Kosten im Wege des regulierten Bereitstellungsentgelts auf alle Netzbenutzer umzulegen. Die gänzliche Überwälzung dieser Investitionskosten auf den Verursacher entspreche den gesetzlichen Vorschriften und verstoße auch nicht gegen die guten Sitten.
3. Die Klägerin hält diesen Ausführungen in ihrer Revisionsbeantwortung im Wesentlichen entgegen, die Kosten für die Errichtung, den Ausbau, die Instandhaltung und den Betrieb des Netzsystems würden durch das Netznutzungsentgelt erfasst. Das Netzbereitstellungsentgelt sei eine pauschalierte Abgeltung für das bereits bestehende Netz und für den zur Ermöglichung des Anschlusses notwendigen Ausbau. Die Höhe des Netzbereitstellungsentgelts sei danach abgestuft, auf welcher Ebene einem Kunden das Netz bereitgestellt werde. Werde einem Kunden das bestehende Netz dadurch bereitgestellt, dass er an der Niederspannungsseite eines Transformators angeschlossen werde, dann werde ihm zusätzlich auch die Umspannungsebene zwischen Mittelspannung und Niederspannung bereitgestellt, sodass er (einmalig) das Netzbereitstellungsentgelt auf Netzebene 6 bezahlen müsse. Bei einem Kunden, der auf Netzebene 6 oder 7 (also im Niederspannungsbereich) angeschlossen sei, bilde der Transformator einen Bestandteil des Verteilernetzes des Netzbetreibers. Die Bereitstellung dieser Umspannung, die technisch durch den Transformator erfolge, werde daher bereits durch das Netzbereitstellungsentgelt und das Netznutzungsentgelt abgegolten.
Wenn für eine Investition in den bereitgestellten Transformator zusätzlich auch ein Netzzutrittsentgelt verlangt werde, würde der Netzbetreiber Entgelt für Anlagenteile und Leistungen verlangen, die ihm bereits durch das Netzbereitstellungsentgelt und das Netznutzungsentgelt abgegolten werden. Ein Netzzutrittsentgelt sei daher bei richtigem Verständnis nur für solche Anlagenteile zu bezahlen, die von der Beklagten als Netzbetreiber errichtet werden, nicht Teil des öffentlichen Netzes, sondern der Kundenanlage seien und daher in der Sphäre des Netzkunden anfallen. Der Netzbetreiber agiere hier als Dienstleister, indem er einen Teil der Kundenanlage errichte und hiefür das Netzzutrittsentgelt erhalte. Die Allgemeinen Bedingungen der Beklagten seien nach § 879 ABGB (teil )nichtig, sofern sie diesen gesetzlichen Vorgaben widersprechen. Eine Kostenverursachungsgerechtigkeit sei bei der von der Beklagten vertretenen Rechtsansicht nicht gegeben, weil danach die Frage, wer das Netzzutrittsentgelt für den Austausch eines Transformators bezahlen müsse, vom Zufall bestimmt werde. Es zahle nach diesem System nämlich derjenige, der zufälligerweise durch eine Kapazitätserhöhung die Leistungsgrenze des jeweiligen Transformators überschreite. Die Beklagte treffe aber ein gesetzliches Gleichbehandlungsgebot ihrer Kunden.
Der erkennende Senat hat dazu Folgendes erwogen:
4. Nach § 15 Elektrizitätswirtschafts und organisationsgesetz (ElWOG), BGBl I 1998/143 (im Folgenden: ElWOG 1998), in der hier noch maßgebenden Fassung vor dem ElWOG 2010 (BGBl I Nr 110/2010) sind Netzbetreiber durch die Ausführungsgesetze zu verpflichten, Netzzugangsberechtigten den Netzzugang zu den genehmigten Allgemeinen Bedingungen und bestimmten Systemnutzungstarifen zu gewähren.
4.1 Nach § 25 Abs 1 ElWOG 1998 bestimmt sich das für die Netznutzung zu entrichtende Entgelt (Systemnutzungstarif) aus dem
1. Netznutzungsentgelt
2. Netzbereitstellungsentgelt
3. Netzverlustentgelt
4. Systemdienstleistungsentgelt
5. Entgelt für Messleistungen
6. Netzzutrittsentgelt sowie
7. gegebenenfalls dem Entgelt für internationale Transaktionen.
Die in Z 1 bis 4 sowie Z 7 angeführten Entgelte sind unter Zugrundelegung eines Tarifs zu ermitteln, der von der Elektrizitäts Control Kommission durch Verordnung oder Bescheid zu bestimmen ist. Das unter Z 6 angeführte Entgelt ist aufwandsorientiert zu verrechnen, wobei eine Pauschalierung dem Netzbetreiber für jene Netzbenutzer, die an eine unter Abs 5 Z 6 angeführte Netzebene angeschlossen sind, anheim gestellt ist.
Nach § 25 Abs 2 ElWOG 1998 sind die Systemnutzungstarife kostenorientiert zu bestimmen und haben dem Grundsatz der Kostenwahrheit zu entsprechen. Die Systemnutzungstarife haben auch dem Grundsatz der Gleichbehandlung aller Systembenutzer zu entsprechen (Abs 3). Das Systemnutzungsentgelt für Verbraucher ist auf den Netzbereich sowie die Netzebene zu beziehen, an der die Anlage angeschlossen ist (Abs 9).
4.2 Der Verfassungsgerichtshof hat mit Erkenntnis vom 21. 6. 2011, G 3/11 und andere, VfSlg 19.422, ausgesprochen, dass die gemäß § 109 Abs 2 ElWOG 2010, BGBl I 2010/110, mit 3. 3. 2011 außer Kraft getretenen § 25 Abs 1 Z 1 und 3, § 25 Abs 4 und § 25 Abs 12 ElWOG 1998 idF BGBl I Nr 121/2000, verfassungswidrig waren, weil sie dem Determinierungsverbot des Art 18 B VG widersprechen.
4.3 Die aufgrund des § 25 ElWOG 1998 erlassene und im Wesentlichen mit 1. 1. 2010 in Kraft getretene Systemnutzungstarife Verordnung 2010 (SNT VO 2010) regelt in § 2, dass dem Netzbetreiber durch das vom Netzbenutzer einmalig zu leistende Netzzutrittsentgelt alle angemessenen und den marktüblichen Preisen entsprechenden Aufwendungen abgegolten werden, die mit der erstmaligen Herstellung eines Netzanschlusses oder der Abänderung eines bestehenden Anschlusses infolge Erhöhung der Anschlussleistung eines Netzbenutzers unmittelbar verbunden sind. Die für die Erstellung eines Netzanschlusses gemäß § 7 Z 25 ElWOG notwendigen Aufwendungen, um die physische Verbindung der Anlage des Netzbenutzers mit dem Netzsystem zu erstellen bzw abzuändern, sind vom Netzbetreiber auf transparente und nachvollziehbare Weise darzulegen. Sofern die Kosten für den Netzanschluss vom Netzbenutzer selbst getragen werden, ist die Höhe des Netzzutrittsentgelts entsprechend zu vermindern.
4.3.1 Das Netzbereitstellungsentgelt ist gemäß § 3 Abs 1 SNT VO 2010 vom Entnehmer für den zur Ermöglichung des Anschlusses möglichen Ausbau der in § 25 Abs 5 Z 1 bis 7 ElWOG umschriebenen Netzebenen zu leisten. Es wird als Pauschalbetrag für den bereits durchgeführten und vorfinanzierten Ausbau jener Netzebenen verrechnet, die entsprechend dem vereinbarten Ausmaß der Netznutzung, jedenfalls im Ausmaß der Mindestleistung iSd § 7 Z 15 bis 18, tatsächlich in Anspruch genommen werden. Die Bemessung des Netzbereitstellungsentgelts erfolgt auf Basis der durchschnittlichen Ausbaukosten für neue und für die Verstärkung von bestehenden Übertragungs und Verteilernetzen (§ 3 Abs 5 SNT VO 2010).
4.3.2 Nach § 5 Abs 1 SNT VO 2010 werden dem Netzbetreiber durch das vom Entnehmer zu entrichtende Netznutzungsentgelt die Kosten für die Errichtung, den Ausbau, die Instandhaltung und den Betrieb des Netzsystems abgegolten. Der Betrieb des Netzes umfasst insbesondere die Spannungshaltung und Blindleistungsbereitstellung, die Betriebsführung, den Versorgungswiederaufbau, die Verhinderung und Beseitigung von Netzengpässen sowie die Datenübertragung, speicherung und auswertung.
4.3.3 In den Erläuterungen zur SNT VO 2010 wird zu § 2 („Netzzutrittsentgelt“) darauf hingewiesen, dass Netzbetreiber für die Arbeiten zur Errichtung eines Netzanschlusses nur jene Kosten verrechnen dürfen, welche angemessen sind und den Marktpreisen entsprechen. Zudem soll durch das Erfordernis des transparenten und nachvollziehbaren Nachweises der notwendigen Aufwendungen sichergestellt werden, dass dem Netzbenutzer die Möglichkeit gegeben wird, die veranschlagten Kosten für die Anschlussarbeiten, beispielsweise durch die Einholung eines Angebots von einem dazu befugten Unternehmen, auf ihre Angemessenheit hin zu überprüfen. Schließlich wird durch die Regelungen des § 2 klargestellt, dass der Netzbetreiber das Netzzutrittsentgelt nur für jene Aufwendungen in Rechnung stellen darf, welche ihm dadurch entstehen, dass er zusätzliche Leitungsanlagen zu seinem bestehenden (und damit bereits bezahlten) Netz errichtet, die dem ausschließlichen Zweck dienen, einen Kunden anzuschließen oder die Anschlussleistung des Kunden zu erhöhen. Die Bestimmung dient auch zur Abgrenzung zum Netzbereitstellungsentgelt, welches in § 3 geregelt ist. Wenn im Rahmen der Bestimmung des Netzzutrittsentgelts nicht die Abgeltung aller Aufwendungen, sondern nur der Aufwendungen, die den angemessenen und marktüblichen Preisen entsprechen, vorgesehen wird, so hält sich diese Bestimmung durchaus im Rahmen der gesetzlichen Vorgaben (VfGH 14. 12. 2004, V 35/04; VfGH 11. 10. 2005, V 133/05). Bei den Aufwendungen für die erstmalige Herstellung bzw Abänderung eines Netzanschlusses handelt es sich um tatsächlich getätigte, durch Rechnungen belegbare Ausgaben (Neuwert der Anlage zum Zeitpunkt der Herstellung). Die Anschlussanlage (physische Verbindung zwischen der Anlage des Netzbenutzers mit dem Netzsystem) kann in Ausnahmefällen bis zu zwei Netzebenen umfassen, beispielsweise bei Aufschließung von unbebautem Gebiet für einzelne Kunden.
4.3.4 Zu § 3 („Netzbereitstellungsentgelt“) wird in den Erläuterungen zur SNT VO 2010 dargelegt, dass das Netzbereitstellungsentgelt zur Abgeltung mittelbarer Aufwendungen im vorgelagerten Netz eingehoben wird. Es stellt auf das Ausmaß der (leistungsbezogenen) Netznutzung ab und ist damit verursacheradäquates Steuerungsinstrument für Netzinvestitionen. Der Netzkunde tätigt über das Netzbereitstellungsentgelt einen Beitrag zu Investitionen in das Netz und kann in der Folge dieses zu entsprechend niedrigeren Preisen nutzen.
4.4 Mit Erkenntnis des Verfassungsgerichtshofs vom 27. 9. 2011, V 59/09 und andere, wurden die Systemnutzungstarife Verordnung 2010, verlautbart im Amtsblatt zur Wiener Zeitung Nr 249 vom 24. 12. 2009, sowie die Systemnutzungstarife Verordnung 2010 idF der SNT VO 2010 Novelle 2011, verlautbart im Amtsblatt zur Wiener Zeitung Nr 248 vom 23. 12. 2010 als gesetzwidrig aufgehoben. Die Aufhebung trat mit Ablauf des 31. 3. 2012 in Kraft. Weiters wurde vom Verfassungsgerichtshof ausgesprochen, dass die aufgehobenen Verordnungen auch in näher bezeichneten bei verschiedenen Gerichten damals anhängigen Verfahren nicht mehr anzuwenden sind. Der Verfassungsgerichtshof verwies in seiner Begründung im Wesentlichen darauf, dass mit dem durch das bereits erwähnte Erkenntnis vom 21. 6. 2011, G 3 5/11, als verfassungswidrig aufgehobenen § 25 Abs 4 ElWOG für die hier gegenständlichen Systemnutzungstarifverordnungen eine Bestimmung entfallen ist, die nicht nur für die angefochtenen, sondern für sämtliche Bestimmungen der angefochtenen Verordnungen eine wesentliche Grundlage gebildet hat und die gegenständlichen Verordnungen somit insgesamt der gesetzlichen Grundlage entbehren.
4.5 Ist eine Verordnung vom Verfassungsgerichtshof wegen Gesetzwidrigkeit aufgehoben worden, so sind gemäß Art 139 Abs 6 B VG alle Gerichte und Verwaltungsbehörden an den Spruch des Verfassungsgerichthofs gebunden. Auf die vor der Aufhebung verwirklichten Tatbestände mit Ausnahme des Anlassfalls ist jedoch die Verordnung weiterhin anzuwenden, sofern der Verfassungsgerichtshof nicht in seinem aufhebenden Erkenntnis anderes ausspricht. Hat der Verfassungsgerichtshof in seinem aufhebenden Erkenntnis eine Frist gemäß Art 139 Abs 5 B VG gesetzt, so ist die Verordnung auf alle bis zum Ablauf dieser Frist verwirklichten Tatbestände mit Ausnahme des Anlassfalls anzuwenden.
4.5.1 Aus der dargestellten Rechtslage ergibt sich, dass die vom Verfassungsgerichtshof aufgehobene Systemnutzungstarife Verordnung 2010 auf den vorliegenden Rechtsstreit weiterhin anzuwenden ist, weil sich der zu beurteilende Sachverhalt bereits vor dem Außerkrafttreten der aufgehobenen Verordnung konkretisiert hat und es sich beim vorliegenden Rechtsstreit auch nicht um einen Anlassfall im Sinne der zitierten Gesetzesbestimmung handelt (vgl SZ 58/48 ua; RIS Justiz RS0054186).
4.6 Nach Punkt 5.4 der zwischen den Parteien am 24. 6. 2010 abgeschlossenen Netznutzungsvereinbarung ist das Netzzutrittsentgelt einmalig zu entrichten, wenn mit einem Neuanschluss oder der Abänderung eines bestehenden Netzanschlusses infolge Erhöhung der Anschlussleistung unmittelbare Aufwendungen der (nunmehr) Beklagten verbunden sind. Das Netzbereitstellungsentgelt richtet sich nach dem vereinbarten oder tatsächlich in Anspruch genommenen Ausmaß der Netznutzung (Punkt 5.5). Nach Punkt 6 der Netznutzungsvereinbarung sind die Ausgangsklammern am Niederspannungsschalter des Transformators die Eigentumsgrenze. Der Raum und die elektrische Einrichtung inklusive Zusatzeinrichtungen der Mittelspannungs Transformatorstation nach der Eigentumsgrenze stehen im Eigentum und in der Erhaltung des Kunden (= Klägerin). Als Übergabestelle der elektrischen Energie, für deren Lieferung die Netzdienstleistung von der Beklagten erbracht wird, gelten die Ausgangsklemmen am Niederspannungsschalter des Transformators.
4.7 Nach Punkt III.1 der zwischen den Parteien ebenfalls vereinbarten AB Verteilernetz hat der Netzkunde die Neuerrichtung oder die Änderung des Netzanschlusses bei der Beklagten zu beantragen. Der Netzkunde hat gemäß Punkt IV.3 die angemessenen Aufwendungen der Beklagten, die mit der erstmaligen Herstellung des Anschlusses an das Netz oder einer vom Netzkunden verursachten Änderung (zB durch Bautätigkeit, Änderung des Ausmaßes der Netznutzung) des Anschlusses unmittelbar verbunden sind, abzugelten. In Punkt IV.5 der AB Verteilernetz ist für Anschlussanlagen, bei denen das Netzzutrittsentgelt nicht pauschaliert abgegolten wurde, eine Kostenaufteilung für den Fall vorgesehen, dass die Anschlussanlage innerhalb von 10 bzw 7 Jahren nach erstmaliger Inbetriebnahme von weiteren Netzkunden in Anspruch genommen wird.
4.7.1 Nach Punkt I des Anhangs zu den AB Verteilernetz verrechnet die Beklagte für den Neuanschluss bzw für Änderungen des Anschlusses und/oder eine Änderung des vertraglich vereinbarten Ausmaßes der Netznutzung ein Netzzutrittsentgelt sowie ein Netzbereitstellungsentgelt für Anlagen vor dem Netzanschlusspunkt. Durch das Netzzutrittsentgelt werden die unmittelbaren Aufwendungen für den Anschluss der Anlage des Netzkunden gemäß dem technischen Anschlusskonzept ab dem technisch geeigneten Punkt unter Berücksichtigung der wirtschaftlichen Interessen des Netzkunden (Netzanschlusspunkt) abgedeckt, zuzüglich allfälliger von der Beklagten in Vorlage übernommener Anteile oder sich aus Kostenteilungen von unmittelbaren Aufwendungen ergebender Anteile gemeinschaftlich zu nutzender Anlagen. Zu den unmittelbaren Aufwendungen für die Herstellung oder Änderung der Anschlussanlage zählen auch alle Vorkehrungen, die beim Netzanschlusspunkt erforderlich sind, um die Anschlussanlage mit dem Netz verbinden zu können. Ein geleistetes Netzzutrittsentgelt ist unverzinslich und grundsätzlich nicht rückzahlbar. Durch das Netzbereitstellungsentgelt für Anlagen vor dem Netzanschlusspunkt wird der von der Beklagten zur Ermöglichung des Anschlusses bereits durchgeführte und vorfinanzierte Ausbau des Netzes abgedeckt.
4.7.2 In Punkt I.1.1.1 des Anhangs zu den AB Verteilernetz ist für den Fall, dass die zum Verteilernetz der Beklagten zählenden Anschlussanlagen innerhalb von 7 bzw 10 Jahren nach erstmaliger Inbetriebnahme von zusätzlichen Netzkunden in Anspruch genommen werden, vorgesehen, dass die Beklagte die Aufwendungen für diese Anschlussanlagen auf sämtliche betroffene Netzkunden neu aufzuteilen hat (Refundierung bzw Verrechnung).
5. Das ElWOG 1998 definiert den Begriff der Systemnutzungstarife nicht. Aus dem Konzept des § 25 ElWOG 1998 iVm der SNT VO ergibt sich, dass es sich dabei um behördlich festgelegte Preise handelt, die die Netzbetreiber für die Systemnutzung verlangen dürfen. Die Hauptleistung stellt dabei der Netzbetrieb dar, der die Spannungshaltung, den Versorgungswiederaufbau, die Verhinderung und Beseitigung von Netzengpässen sowie die Datenübertragung, speicherung und auswertung umfasst. Daneben stellen die Netzbetreiber Netzanschlüsse her, sorgen für den Ausgleich von Netzverlusten und errichten und betreiben Zähleinrichtungen (vgl 6 Ob 60/07b; Würthinger , Systemnutzungstarife für Elektrizitätsnetze [2005] 16).
5.1 Den Leistungen des Netzbetreibers entsprechend unterscheidet das Tarifsystem verschiedene Entgelttypen oder komponenten. So bestimmt sich das für die Netznutzung zu entrichtende Entgelt gemäß § 25 ElWOG 1998 unter anderem aus dem Netznutzungsentgelt (Z 1), dem Netzbereitstellungsentgelt (Z 2) und dem Netzzutrittsentgelt (Z 6). Während das Netznutzungsentgelt und das Netzbereitstellungsentgelt unter Zugrundelegung eines Tarifs zu ermitteln sind, der von der ECK durch Verordnung oder Bescheid zu bestimmen ist, ist das Netzzutrittsentgelt aufwandsorientiert zu verrechnen (§ 25 Abs 1 ElWOG 1998). Die Systemnutzungstarife sind kostenorientiert zu bestimmen und haben dem Grundsatz der Kostenwahrheit sowie der Gleichbehandlung aller Systembenutzer zu entsprechen (§ 25 Abs 2 und 3 ElWOG 1998). Die ECK setzt das Netznutzungsentgelt und das Netzbereitstellungsentgelt für Verbraucher unter Bezugnahme auf Netzebenen und Netzbereiche fest, an denen die Anlage angeschlossen ist (§ 25 Abs 9 ElWOG 1998). Dies bedeutet, dass dann, wenn die Anlage an die Netzebene 6 angeschlossen wird, auch das Netznutzungsentgelt sowie das Netzbereitstellungsentgelt der Netzebene 6 in Rechnung zu stellen sind.
Nach der Spruchpraxis der ECK kommt es bei der Abgrenzung von Anlagen des Verbrauchers iSd § 25 Abs 9 ElWOG 1998 darauf an, in wessen Eigentum bzw in wessen Verfügungsgewalt die Anschlussanlage steht. Irrelevant ist, ob der Netzbenutzer für die Errichtung einer Leitung in der Vergangenheit Kosten getragen hat. Wenn der Endverbraucher über die Leitung und den Anschluss der Leitung bis zur Transformatorstation verfügungsberechtigt ist, kommt er in den Genuss der Netzebene 6. Im Regelfall werden diese Leitungsteile aber nach der Errichtung an den Netzbetreiber übertragen, der seinerseits die Wartung dafür übernimmt (vgl 6 Ob 60/07b mwN). Soweit Netzbetreiber und Netzbenutzer den Systemnutzungstarifen widerstreitende Vereinbarungen treffen, sind diese gemäß § 917a ABGB bzw § 879 Abs 1 bzw Abs 3 ABGB nichtig und es gelten die Systemnutzungstarife kraft §§ 15, 17 ElWOG 1998 als zwingender Bestandteil des Netzzugangsvertrags (vgl K. Oberndorfer in Hauer/Oberndorfer , ElWOG [2007] § 25 Rz 1).
5.2 Das Netznutzungsentgelt soll gemäß § 5 SNT VO 2010 die Kosten für die Errichtung, den Ausbau, die Instandhaltung und den Betrieb des Netzsystems abgelten. Es ist somit das Entgelt dafür, dass der Endverbraucher das Netz des Netzbetreibers benutzen darf, um an seiner Anschlussstelle für Rechnung eines Lieferanten seiner Wahl Energie entnehmen zu dürfen. Kosten für die Errichtung, den Ausbau, die Instandhaltung und den Betrieb des Netzes finden dabei (nur) insoweit Berücksichtigung, als sie nicht ausschließlich dem Netzanschluss einzelner Verbraucher oder Erzeuger dienen bzw mit dem Netzzutrittsentgelt abgedeckt sind (vgl Pauger/Pichler , Das österreichische Elektrizitätsrecht 2 301).
5.3 Das Netzbereitstellungsentgelt ist gemäß § 3 SNT VO 2010 vom Entnehmer für den zur Ermöglichung des Anschlusses notwendigen Ausbau der Netzebenen zu leisten. Es wird als einmaliger Pauschalbetrag für den bereits durchgeführten und vorfinanzierten Ausbau jener Netzebenen verrechnet, die entsprechend dem vereinbarten Ausmaß der Netznutzung tatsächlich in Anspruch genommen werden. Die Bemessung des Netzbereitstellungsentgelts erfolgt daher auf Basis der durchschnittlichen Ausbaukosten für neue und für die Verstärkung von bestehenden Übertragungs und Verteilernetzen. Der Netzbenutzer tätigt somit über das Netzbereitstellungsentgelt einen Beitrag zu Investitionen in das Netz und kann in der Folge dieses zu entsprechend niedrigeren Preisen nutzen (vgl auch 2 Ob 74/07g).
5.4 Durch das vom Netzbenutzer einmalig zu leistende Netzzutrittsentgelt werden dem Netzbetreiber gemäß § 2 SNT VO 2010 alle angemessenen und den marktüblichen Preisen entsprechenden Aufwendungen abgegolten, die mit der erstmaligen Herstellung eines Netzanschlusses oder der Abänderung eines bestehenden Anschlusses infolge Erhöhung der Anschlussleistung eines Netzbenutzers unmittelbar verbunden sind. Das Netzzutrittsentgelt ist „aufwandsorientiert“ zu verrechnen. Die für die Erstellung eines Netzanschlusses notwendigen Aufwendungen, um die physische Verbindung der Anlage des Netzbenutzers mit dem Netzsystem zu erstellen bzw abzuändern, sind vom Netzbetreiber auf transparente und nachvollziehbare Weise darzulegen. Sofern die Kosten für den Netzanschluss vom Netzbenutzer selbst getragen werden, ist die Höhe des Netzzutrittsentgelts entsprechend zu vermindern. Es sind somit die unmittelbaren Aufwendungen für die Herstellung oder Abänderung eines Anschlusses den verursachenden Netzbenutzern direkt in Rechnung zu stellen und nicht den Netzkosten zuzuschlagen ( Pauger/Pichler , Das österreichische Elektrizitätsrecht 2 309). Es muss daher jeder, der einen Netzanschluss herstellen oder abändern lässt, für den dadurch verursachten Aufwand aufkommen.
6. Dem Netzzugangsverhältnis zwischen den Parteien liegen die Netznutzungsvereinbarung vom 24. 6. 2010 sowie die von der ECK nach entsprechender Prüfung gemäß § 31 ElWOG 1998 genehmigten AB Verteilernetz der Beklagten zugrunde. Nach Punkt 5. der Netznutzungsvereinbarung hat der Kunde für die Inanspruchnahme von Netzdienstleistungen aus dem System und für den Netzzugang zum System der Beklagten die jeweils geltenden und von der ECK bestimmten Entgelte für die Netznutzung (Systemnutzungstarife) zu entrichten. Nach Punkt 5.4 der Netznutzungsvereinbarung ist das Netzzutrittsentgelt einmalig zu entrichten, wenn mit einem Neuanschluss oder der Abänderung eines bestehenden Netzanschlusses infolge Erhöhung der Anschlussleistung unmittelbare Aufwendungen der Beklagten verbunden sind. Nach Punkt 5.5 der Netznutzungsvereinbarung richtet sich das Netzbereitstellungsentgelt nach dem vereinbarten oder tatsächlich in Anspruch genommenen Ausmaß der Netznutzung.
6.1 Nach Punkt IV.3 der AB Verteilernetz der Beklagten hat der Netzkunde die angemessenen tatsächlichen Aufwendungen, die die Beklagte unmittelbar für eine vom Netzkunden verursachte Änderung (zB durch Änderung des Ausmaßes der Netznutzung) getätigt hat, abzugelten. Nach Punkt IV.7 der AB Verteilernetz der Beklagten hat der Netzkunde zur Abgeltung des von der Beklagten zur Ermöglichung des Anschlusses bereits durchgeführten und vorfinanzierten Netzausbaus das in den jeweils geltenden Systemnutzungstarifen vorgesehene einmalige Netzbereitstellungsentgelt zu entrichten. Auch nach Punkt I des Anhangs zu den AB Verteilernetz wird bei einer Änderung des Anschlusses und/oder einer Änderung des vertraglich vereinbarten Ausmaßes der Netznutzung sowohl ein Netzzutrittsentgelt, durch das die unmittelbaren Aufwendungen für den Anschluss der Anlage des Netzkunden gemäß dem technischen Anschlusskonzept ab dem technisch geeigneten Punkt unter Berücksichtigung der wirtschaftlichen Interessen des Netzkunden (Netzanschluss) abgedeckt werden, als auch ein Netzbereitstellungsentgelt für Anlagen vor dem Netzanschlusspunkt, durch das der von der Beklagten zur Ermöglichung des Anschlusses bereits durchgeführte und vorfinanzierte Ausbau des Netzes abgedeckt wird, fällig.
6.2 Die Beklagte ist somit nach der dargestellten vertraglichen Vereinbarung berechtigt, nicht nur den unmittelbaren tatsächlichen Aufwand zu verrechnen, den ihr die Erhöhung der Anschlussleistung für die Klägerin verursacht hat, sondern auch Netzbereitstellungsentgelt zu verlangen.
7. Dem Einwand der Klägerin, die Verpflichtung zur Zahlung des Netzzutrittsentgelts erstrecke sich nur auf im Eigentum des Kunden stehende Anlageteile, die vom Netzbetreiber als Dienstleister errichtet werden, hält die Beklagte zutreffend entgegen, dass sich der Geltungsbereich der Systemnutzungstarife auf das sogenannte „öffentliche Netz“ beschränkt und die Systemnutzungstarife das für die Netznutzung zu entrichtende Entgelt darstellen ( K. Oberndorfer in Hauer/Oberndorfer , ElWOG [2007] § 25 Rz 9). Systemnutzungsentgelte sind daher nur für jene Leistungen zu bezahlen, die von Netzbetreibern in Erfüllung ihrer Verpflichtungen erbracht werden (vgl nunmehr auch ausdrücklich § 51 Abs 1 ElWOG 2010, BGBl I 2010/110). Lässt sich ein Kunde über die Verpflichtung des Netzbetreibers hinaus auch die kundenseitige Anlage vom Netzbetreiber errichten, wäre dafür kein Systemnutzungsentgelt (Netzzutrittsentgelt), sondern ein Werklohn zu bezahlen. Dies hat jedoch mit der Systemnutzungstarife Regelung des ElWOG nichts zu tun. Ein Netzzutrittsentgelt gebührt nach zutreffender Ansicht der Beklagten in Fällen, in denen Investitionen getätigt werden, die einerseits Teil des Netzes sind, andererseits aber konkret dem Anschluss oder der Erhöhung der Anschlussleistung einzelner Netznutzer dienen, ohne diesen einzelnen Netznutzern selbst zu gehören. Ein solcher Fall liegt hier vor.
7.1 Auch der weiteren Argumentation der Klägerin, das Netzzutrittsentgelt nach § 2 SNT VO 2010 dürfe nur für solche Anlagenteile verrechnet werden, die ausschließlich dem Zweck dienen, einen (einzelnen) Kunden anzuschließen oder die Anschlussleistung eines (einzelnen) Kunden zu erhöhen, kann nicht gefolgt werden. Für eine solche Auslegung bietet der Wortlaut des § 2 SNT VO 2010 keinerlei Anhaltspunkt. Wie aus Punkt 1.1.1 des Anhangs der AB Verteilernetz hervorgeht, gehören Anschlussanlagen zum Verteilernetz der Beklagten. Auch in dieser Bestimmung ist vorgesehen, dass die Beklagte die Anschlussanlage auch für den Netzanschluss von weiteren Netzkunden und/oder die Erbringung von Netzdienstleistungen an weitere Netzkunden nützen darf. Für diesen Fall ist in Punkt IV.5 und Punkt 1.1.1 des Anhangs der AB Verteilernetz der Beklagten grundsätzlich eine aliquote Verrechnung des Netzzutrittsentgelts vorgesehen.
7.2 Soweit die Klägerin geltend macht, mit dem Netzzutrittsentgelt würden im vorliegenden Fall Leistungen verrechnet, die bereits durch das Netzbereitstellungsentgelt und das Netznutzungsentgelt abgegolten seien, ist darauf hinzuweisen, dass, wie bereits zu Punkt 5.2 dargelegt wurde, bei der Bemessung des Netznutzungsentgelts die Kosten für die Errichtung, den Ausbau, die Instandhaltung und den Betrieb des Netzes nur insoweit Berücksichtigung finden, als sie nicht ausschließlich dem Netzanschluss einzelner Verbraucher oder Erzeuger dienen bzw mit dem Netzzutrittsentgelt abgedeckt sind. Während das Netzzutrittsentgelt für unmittelbar anfallende Kosten bei einem Netzzutritt oder einer Abänderung eines Anschlusses infolge Erhöhung der Anschlussleistungen eines Netzbenutzers aufwandsbezogen verrechnet wird, wird das Netzbereitstellungsentgelt in Form eines verordneten Pauschalbetrags für in der Vergangenheit vom Netzbetreiber bereits vorgenommene Ausbaumaßnahmen einzelner Netzebenen verrechnet. Die Netzbereitstellung betrifft daher ausschließlich den bereits durchgeführten und vorfinanzierten Ausbau von Netzebenen. Beim Netzbereitstellungsentgelt handelt es sich somit um die Abgeltung mittelbarer Aufwendungen im vorgelagerten Netz. Der Netzkunde tätigt über das Netzbereitstellungsentgelt einen Beitrag zu Investitionen in das Netz und kann in der Folge dieses zu entsprechend niedrigeren Preisen nutzen (vgl dazu die Erläuterungen zu § 3 SNT VO 2010). Dem gegenüber erfolgt beim Netzzutrittsentgelt eine individuelle Weiterverrechnung der einmaligen Aufwendungen für einen Netzanschluss bzw eine Abänderung des Anschlusses infolge Erhöhung der Anschlussleistung.
7.3 Im vorliegenden Fall hat die von der Klägerin gewünschte Erhöhung der Vertragsleistung auf 300 kW nach den Feststellungen der Vorinstanzen einen einmaligen Aufwand, nämlich Kosten in Höhe von 21.503,28 EUR für den Transformatortausch( transport) und von 4.473,57 EUR für das Öffnen und Schließen des Transportschachts, verursacht. Dabei handelt es sich nach zutreffender Rechtsansicht der Beklagten um Kosten, die mit der Abänderung eines bestehenden Anschlusses infolge Erhöhung der Anschlussleistung eines Netzbenutzers unmittelbar verbunden sind, und daher unter das Netzzutrittsentgelt iSd § 2 SNT VO 2010 zu subsumieren sind. Die von der Klägerin behauptete Mehrfachverrechnung dieser Kosten durch die Beklagte liegt somit nicht vor, weil durch das Netznutzungsentgelt, das Netzbereitstellungsentgelt und das Netzzutrittsentgelt, wie dargestellt, unterschiedliche Aufwendungen abgegolten werden.
7.4 Auch der weiteren Ansicht der Klägerin, es wäre unsachlich, eine Belastung mit den verfahrensgegenständlichen Kosten des Transformatoraustauschs und des Öffnens und Schließens des Transportschachts nach dem Verursacherprinzip vorzunehmen, da hier in Extremfällen immer nur derjenige Netzbenutzer, der tatsächlich einen Transformatoraustausch verursache, den Aufwand für den nun erforderlichen größeren Transformator als Verursacher zu tragen habe, hingegen ein bis zur Kapazitätsgrenze gehender Netzbenutzer keine eigene Kostenbelastung erdulden müsste, solange er keinen Transformatoraustausch verursache, vermag sich der erkennende Senat nicht anzuschließen. Jenen Netzbenutzer, der durch seine Erhöhung der Anschlussleistung unmittelbare Kosten verursacht, treffen nach dem System des Netzzutrittsentgelts jene Kosten der Leistungserhöhung, die auf die Erhöhung der Anschlussleistung entfallen. Weiters ist auf Punkt IV.5 der AB Verteilernetz der Beklagten zu verweisen, wonach das Netzzutrittsentgelt entweder schon bei der Herstellung der Anschlussanlage anteilig zu berechnen ist, wenn die Anlage von mehreren Netzkunden genutzt wird, oder binnen 7 bzw 10 Jahren neu aufzuteilen ist, wenn die Anlage von weiteren Netzkunden in Anspruch genommen wird. Es hat auch der Oberste Gerichtshof in Bezug auf die Allgemeinen Bedingungen eines Elektrizitäts Versorgungsunternehmens bereits ausgeführt, dass dem Gebot der gleichmäßigen Belastung der Kunden auch durch eine Kostentragung der Investitionen, die nur im Interesse ganz bestimmter Kunden getätigt wurden, nach dem Verursacherprinzip entsprochen werden kann. Eine Interessenabwägung könne in diesem Fall nie dazu führen, dass rechtlich geschützte Interessen grob verletzt worden sind. Die gänzliche Überwälzung der Investitionskosten auf den Verursacher entspreche nicht nur den gesetzlichen Vorschriften, sondern auch jener Zielsetzung, die der Gesetzgeber dem Elektrizitäts Versorgungsunternehmen vorschreibe (vgl 7 Ob 626/86).
Auch das ElWOG 1998 sieht vor, dass das Netzzutrittsentgelt anhand des Ausmaßes des konkreten Kundenbedarfs und des dadurch verursachten Aufwands zu verrechnen ist (vgl § 25 Abs 1 ElWOG 1998). Bei diesem Grundsatz der verursachungsgerechten Zuordnung der Netzkosten handelt es sich jedoch um keine willkürliche Verrechnung, sondern um eine konkrete Zuordnung von Kosten für Netzverstärkungsmaßnahmen, die von einem einzigen Kunden verursacht werden. Die von der Klägerin geltend gemachte Gesetz bzw Sittenwidrigkeit der hier maßgebenden Bestimmungen der AB Verteilernetz der Beklagten sowie des ElWOG 1998 und der SNT VO 2010 über die Verpflichtung zur Zahlung eines Netzzutrittsentgelts liegt daher nicht vor.
8. Die dargelegten Ausführungen führen zu dem Ergebnis, dass das auf Rückzahlung des von der Klägerin entrichteten Netzzutrittsentgelts gerichtete Hauptbegehren nicht berechtigt ist. Auch das auf anteilige Rückzahlung des Netzzutrittsentgelts gerichtete Eventualbegehren erweist sich als nicht berechtigt, weil die Klägerin nicht konkret vorgebracht hat, dass die Anschlussanlage auch von weiteren (zusätzlichen) Netzkunden tatsächlich in Anspruch genommen wird und damit ein Anwendungsfall für eine Neuaufteilung des Netzzutrittsentgelts nach Punkt IV.5 der AB Verteilernetz der Beklagten vorliegt.
Es war daher in Stattgebung der Revision der Beklagten das Ersturteil wiederherzustellen.
Die Kostenentscheidung für das Rechtsmittelverfahren beruht auf den §§ 41, 50 ZPO.
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