Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht in Arbeits- und Sozialrechtssachen durch den Vizepräsidenten des Obersten Gerichtshofs Dr. Rohrer als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofs Dr. Hopf und Mag. Ziegelbauer sowie die fachkundigen Laienrichter KR Mag. Paul Kunsky und Claudia Holzmann als weitere Richter in der Arbeitsrechtssache der klagenden Partei Personalvertretung der Bediensteten des Katastrophenschutzes und der Feuerwehr der Stadt Graz, 8020 Graz, Lendplatz 15 17, vertreten durch Klein Wuntschek Partner Rechtsanwälte GmbH in Graz, gegen die beklagte Partei Stadt Graz, 8010 Graz, Rathaus, Hauptplatz 1, vertreten durch Dr. Christine Ulm, Rechtsanwältin in Graz, wegen Feststellung gemäß § 54 Abs 1 ASGG (Streitwert: 21.800 EUR), über die Revision der beklagten Partei gegen das Urteil des Oberlandesgerichts Graz als Berufungsgericht in Arbeits- und Sozialrechtssachen vom 15. September 2011, GZ 7 Ra 26/11i 17, womit infolge Berufung beider Parteien das Urteil des Landesgerichts für Zivilrechtssachen Graz als Arbeits- und Sozialgericht vom 31. Jänner 2011, GZ 41 Cga 6/11h 11, teilweise abgeändert wurde, in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:
Der Revision wird nicht Folge gegeben.
Die beklagte Partei ist schuldig, der klagenden Partei die mit 1.329,84 EUR bestimmten Kosten des Revisionsverfahrens (darin enthalten 221,64 EUR USt) binnen 14 Tagen zu ersetzen.
Entscheidungsgründe:
Die Klägerin ist die Personalvertretung der Vertragsbediensteten des Katastrophenschutzes und der Feuerwehr der Beklagten. Auf deren Dienstverhältnis ist das Grazer Gemeindevertragsbedienstetengesetz LGBl Nr 30/1974 (GVBG) anzuwenden. Gegenstand des Verfahrens sind die Auswirkungen eines Beschlusses des Stadtsenats der Beklagten vom 6. 8. 2010 auf die Dienstverhältnisse von unstrittig mehr als drei Vertragsbediensteten der Beklagten, die die Klägerin mit ihrem auf § 54 Abs 1 ASGG gestützten Klagebegehren bekämpft. Ebenso unstrittig ist die Klägerin im konkreten Fall als Organ der Arbeitnehmerschaft der Beklagten im Sinn des § 53 Abs 1 ASGG zur Erhebung der Angelegenheiten dieser Vertragsbediensteten betreffenden Klage gemäß § 54 Abs 1 ASGG aktiv legitimiert (RIS Justiz RS0086236; 9 ObA 251/89).
Für das Revisionsverfahren von Bedeutung sind die mit diesem Beschluss erfolgte Kürzung der dienstfreien Tage um sechs Freischichten, weiters die Änderung der „Urlaubsumrechnung“ für ab 6. 8. 2010 neu eintretende Vertragsbedienstete im Wechseldienst und schließlich die Abgeltung von bis zum 31. 12. 2009 angehäuften Mehrdienstleistungen von Vertragsbediensteten.
1. Zur Kürzung der dienstfreien Tage:
Die Vertragsbediensteten des Branddienstes der Beklagten (in weiterer Folge auch: Feuerwehrleute) versehen ihren Dienst in sogenannten Wechseldiensten. Ein Wechseldienst dauert 24 Stunden, Feuerwehrleute haben jeden zweiten Tag Schichtdienst. Der Dienst beginnt um 7:30 Uhr in der Früh mit der Geräteübernahme und endet um 7:30 Uhr des nächsten Tages. Bis um 7:30 Uhr des darauf folgenden Tages haben die Feuerwehrleute dann dienstfrei. An einem Schichttag beginnt der Arbeits und Übungsdienst zwischen 8:00 Uhr und 8:30 Uhr und dauert bis 18:00 Uhr, wobei in diesem Zeitraum gesamt zweieinhalb Stunden Pausenzeiten liegen. Daran schließt sich ab 18:00 Uhr bis um 7:30 Uhr des folgenden Tages der Bereitschaftsdienst an. An Samstagen findet der Übungs bzw Arbeitsdienst zwischen 7:30 Uhr und 12:00 Uhr statt, darin ist eine halbe Stunde Pausenzeit enthalten. Ab 12:00 Uhr beginnt an Samstagen der Bereitschaftsdienst. An Sonntagen gibt es keinen Übungs oder Arbeitsdienst. Die durchschnittliche Einsatzzeit während eines Wechseldienstes beträgt jeweils unter Berücksichtigung der Nachbearbeitungszeiten rund 1,5 Stunden.
Den Feuerwehrleuten im Wechseldienst wurden aufgrund eines Beschlusses des Stadtsenats der Beklagten vom 12. 4. 1985 pro Jahr 44 dienstfreie Tage gewährt. Im Jahr 1992 wurden 11 weitere Dienstposten bei der Feuerwehr geschaffen, um die durchschnittliche wöchentliche Arbeitszeit für die Feuerwehrleute zu senken. Aus diesem Grund wurde mit Beschluss des Stadtsenats vom 14. 1. 1994 die Anzahl der den Feuerwehrleuten im Wechseldienst gewährten dienstfreien Tage pro Jahr ab 1. 1. 1993 auf 49 erhöht. Dies bedeutete, dass Feuerwehrleute jährlich ohne Berücksichtigung des Urlaubs 133,5 Wechseldienste zu leisten hatten. Die Freischichten werden gewährt, weil ein Feuerwehrmann sonst bis zu 100 Wochenstunden Dienst leisten würde.
Mit dem Beschluss des Stadtsenats vom 6. 8. 2010, der ohne Zustimmung des Zentralausschusses der Bediensteten der Beklagten und der gemeinderatlichen Personalkommission gefasst wurde, wurde diese Regelung dahin geändert, dass künftig den im 24 stündigen Wechseldienst stehenden Feuerwehrleuten der Beklagten statt 49 nur mehr 43 dienstfreie Tage/Wechseldienste pro Jahr gewährt werden. Dadurch müssen Feuerwehrleute jährlich sechs Wechseldienste mehr leisten, ohne Berücksichtigung des Gebührenurlaubs daher 139,5 Wechseldienste im Jahr. Das durchschnittliche wöchentliche Arbeitsausmaß der Feuerwehrleute erhöht sich dadurch von ca 61,5 auf ca 64,4 Stunden. Als Ausgleich für die Kürzung von sechs dienstfreien Tagen/Wechseldiensten pro Jahr und der damit verbundenen Erhöhung der wöchentlichen Arbeitszeit von 61,5 auf 64,4 Stunden hob der Stadtsenat am 6. 8. 2010 die Wechseldienstentschädigung an.
Die Klägerin begehrt die Feststellung, dass diese Kürzung der dienstfreien Tage um sechs Freischichten rechtswidrig und daher unzulässig sei. Die Vorgangsweise der Beklagten stelle eine unzulässige einseitige Änderung des Dienstvertrags dar. Die Ansprüche der Vertragsbediensteten seien infolge jahrelanger Gewährung und betrieblicher Übung Bestandteile des Einzelarbeitsvertrags geworden. Die Beklagte verletze darüber hinaus ihre Fürsorgepflicht als Dienstgeberin.
Die Beklagte hielt dem im Wesentlichen entgegen, dass die für die Mehrdienstleistungen gezahlte Wechseldienstentschädigung proportional um genau den Betrag erhöht worden sei, der der nunmehrigen Mehrleistung (sechs Freischichten) entspreche. Die Reduzierung der dienstfreien Tage in Kombination mit der Erhöhung der Wechseldienstentschädigung sei zulässig, weil die Dienstposten bei der Feuerwehr von 214 auf 202 gekürzt worden seien und derart eine Einsparung habe erzielt werden können. Aus dem Beschluss vom 14. 1. 1994 könnten die Vertragsbediensteten keinen Rechtsanspruch ableiten, im öffentlichen Dienst gebe es keinen Vertrauensschutz.
2. Zur „Urlaubsumrechnung“:
Mit Beschluss des Stadtsenats vom 27. 4. 1979 wurde festgelegt, dass für die Feuerwehrleute im Wechseldienst ein Urlaubstag die Wertigkeit von 1,488 Kalendertagen hat. Dies bedeutet, dass ein Urlaubstag 0,744 Wechseldiensten entspricht. Aufgrund dieses Beschlusses erhielten Feuerwehrleute bei einem gesetzlichen Urlaubsanspruch von 36 Werktagen 27 Schichtdienst-urlaubstage.
Mit Beschluss des Stadtsenats vom 6. 8. 2010 wurde diese Umrechnung für die ab 1. 7. 2010 neu aufgenommenen Feuerwehrleute im Wechseldienst dahin abgeändert, dass diese für einen freien Wechseldienst 15 Urlaubsstunden zu „beantragen“ haben. Die Beantragung des Urlaubs in Stunden ist nicht erforderlich: Beantragt aber beispielsweise ein Feuerwehrmann Urlaub für 10 Wechseldienste, so wird dessen Urlaubskonto nach der neuen Regelung um 150 Stunden gekürzt. Durch diesen Beschluss sollte eine Angleichung der Urlaubsansprüche der Feuerwehrleute im Wechseldienst mit den übrigen Vertragsbediensteten der Beklagten erreicht werden.
Ausgangspunkt für die neue Regelung war die Annahme der Beklagten, dass ein Wechseldienst aus ca 15 Stunden Normalarbeitszeit und ca 9 Stunden Mehrdienstleistung bestehe. Aufgrund der Neuregelung entspricht der Urlaubsanspruch von Feuerwehrleuten im Wechseldienst bei einer Gesamtdienstzeit bis zu 15 Jahren 13,3 Wechseldiensten, bei einer Gesamtdienstzeit von 15 bis 20 Jahren 14,4 Wechseldiensten, bei einer Gesamtdienstzeit von 20 bis 25 Jahren 15,5 Wechseldiensten und bei einer Gesamtdienstzeit von mehr als 25 Jahren 16 Wechseldiensten. Für die ab 1. 7. 2010 bei der Beklagten aufgenommenen Feuerwehrleute im Wechseldienst bedeutet dies eine (fiktive) Kürzung des Gebührenurlaubs um 5,7 bis 7 Wechseldienste.
Die Klägerin begehrt die Feststellung, dass die Umrechnung des Urlaubs und die Berechnung des Urlaubsausmaßes in Urlaubsstunden rechtswidrig und unzulässig sei, sodass auch für die ab 1. 7. 2010 neu aufgenommenen Feuerwehrleute weiterhin die Regelung auf Basis des Stadtsenatsbeschlusses vom 27. 4. 1979 anzuwenden sei. Hilfsweise begehrt sie die Feststellung, dass die von der Beklagten für die ab dem 1. 7. 2010 für den Branddienst in ein Dienstverhältnis aufgenommenen (unstrittig mehr als drei) Vertragsbediensteten durch die nicht mehr angewendete Berechnung des Urlaubsausmaßes nach dem Stadtsenatsbeschluss vom 27. 4. 1979 vorgenommene Urlaubsberechnung rechtswidrig und daher unzulässig sei. Die seit 1979 bestehende Regelung sei rechtens gewesen und solle für die am 30. 6. 2010 beschäftigten Vertragsbediensteten weiterhin gelten. Die durch den Stadtsenatsbeschluss vom 6. 8. 2010 vorgesehene Berechnung des Urlaubs und seines Ausmaßes in Stunden widerspreche § 25 Abs 2 GVBG und sei unzulässig, weil eine solche Regelung dem Erholungszweck des Urlaubs widerspreche.
Dem hielt die Beklagte entgegen, dass die Regelung aus dem Jahr 1979 nicht berücksichtigt habe, dass Mehrleistungen sowohl durch die Wechseldienstentschädigung als auch durch die dienstfreien Tage abgegolten seien. Mit der neuen Regelung sollten die Feuerwehrleute im Wechseldienst den gleichen Urlaubsanspruch haben wie alle anderen Vertragsbediensteten. Die Umrechnung in Urlaubsstunden erfolge nur aus Gleichheitsgründen. Das Ausmaß von 15 Urlaubsstunden für einen Wechseldienst stelle nur ein Hilfsmittel für die Umrechnung dar, damit alle städtischen Bediensteten gleich behandelt würden.
3. Zur Abgeltung von Mehrdienstleistungen:
Die im Vertragsbedienstetenverhältnis stehenden Feuerwehrleute erbrachten bis zum 31. 12. 2009 Mehrdienstleistungen im Ausmaß von 4.397 Schichten (105.535 Stunden), die sie infolge Personalmangels weder durch Freizeit abbauen konnten noch sonst abgegolten erhielten. Der Beschluss des Stadtsenats vom 6. 8. 2010 sieht eine Abgeltung dieser Mehrdienstleistung wahlweise durch Freizeitverbrauch oder gegen Geldleistung vor. Danach sollen entweder zwei Drittel der Mehrdienstleistungen im Verhältnis 1 : 1 und ein Drittel im Verhältnis 1 : 1,5 durch Freizeit, oder zwei Drittel der Mehrdienstleistungen mit der Grundvergütung für Überstunden gemäß § 31a Abs 3 der Dienst und Gehaltsordnung für Beamte der Beklagten (LGBl 1957/30, DO) und ein Drittel mit dieser Grundvergütung zuzüglich eines Zuschlags von 50 % abgegolten werden. Als sachliche Rechtfertigung für diese Regelung zog die Beklagte heran, dass von einer tatsächlichen Arbeitszeit von 8 Stunden im Rahmen eines 24 Stunden Dienstes auszugehen sei, darüber hinausgehende Stunden jedoch als Bereitschafts bzw Ruhezeit zu werten seien. Die betroffenen Vertragsbediensteten lehnten diesen Vorschlag überwiegend ab.
Die Klägerin begehrt die Feststellung, dass die von der Beklagten mit dem Stadtsenatsbeschluss vom 6. 8. 2010 beabsichtigte Abgeltung von Mehrdienstleistungen der Regelung des § 12a Abs 3 und 4 GVBG nicht entspreche und daher rechtswidrig sei. Danach sei eine Abgeltung im Verhältnis 1 : 1 nicht mehr möglich, wenn wie hier das Kalendervierteljahr, in dem die Mehrdienstleistungen erbracht worden seien, bereits abgelaufen sei. Mehrdienstleistungen an Sonn und Feiertagen seien darüber hinaus gemäß § 31c DO jedenfalls mit Zuschlag abzugelten, dies gelte auch für Werktagsüberstunden. Eine Unterscheidung zwischen Arbeitszeit und Bereitschaftszeit im Rahmen der Wechseldienste habe nicht zu erfolgen.
Die Beklagte hielt dem entgegen, dass die Vertragsbediensteten für die in einem Wechseldienst enthaltenen Bereitschaftszeiten im Ausmaß von 16 Stunden ohnehin den regulären Stundenlohn erhielten, obwohl diese sogar geringer vergütet werden könnten. An Samstagen, Sonntagen und Feiertagen seien mit Ausnahme von Einsätzen keine Arbeitstätigkeiten zu verrichten. Darüber hinaus würden die Vertragsbediensteten eine höhere Wechseldienstentschädigung erhalten, was im Rahmen eines Günstigkeitsvergleichs zu berücksichtigen sei. Für bloße Bereitschaftszeiten gebühre keine Überstundenzulage, auch die Zahlung einer Journaldienstzulage gemäß § 31a DO komme nicht in Frage.
Das Erstgericht gab dem Klagebegehren teilweise statt.
1. Zur Kürzung der dienstfreien Tage:
Das Erstgericht sprach aus, dass die Kürzung der gewährten dienstfreien Tage um 6 Freischichten betreffend die bis zum 6. 8. 2010 in den Branddienst der Feuerwehr aufgenommenen Vertragsbediensteten rechtswidrig und unzulässig sei. Hingegen wies es das Klagemehrbegehren, dass die Kürzung der dienstfreien Tage um 6 Freischichten auch betreffend die ab 6. 8. 2010 in den Branddienst der Beklagten aufgenommenen Vertragsbediensteten rechtswidrig und unzulässig sei, ab, wobei diese Abweisung unangefochten in Rechtskraft erwuchs. Den im Branddienst beschäftigten Vertragsbediensteten seien von der Beklagten seit 1993 vorbehaltlos 49 dienstfreie Tage gewährt worden, und zwar als Ersatz für eine Erhöhung der Mehrdienstleistung. Durch diese Praxis sei diese Maßnahme Gegenstand des Dienstvertrags geworden, sodass alle jene Vertragsbediensteten, die vor dem Stadtsenatsbeschluss vom 6. 8. 2010 eingetreten seien, einen einzelvertraglichen Anspruch auf Gewährung von 49 dienstfreien Tagen für die Dauer ihres Dienstverhältnisses erworben hätten. Dies gelte hingegen nicht für die nach diesem Zeitpunkt eingetretenen Vertragsbediensteten.
2. Zur „Urlaubsumrechnung“:
Das Feststellungsbegehren, dass die Umrechnung des Urlaubs in Urlaubsstunden und die Berechnung des Urlaubsausmaßes ebenfalls in Stunden für die ab dem 1. 7. 2010 für den Branddienst aufgenommenen Vertragsbediensteten unzulässig sei, wies das Erstgericht ab. Es gab jedoch dem dazu erhobenen Eventualbegehren teilweise statt und stellte fest, dass die neu beschlossene Berechnung des Urlaubsausmaßes für die zwischen 1. 7. 2010 und 6. 8. 2010 für den Branddienst in ein Dienstverhältnis zur Beklagten aufgenommenen Vertragsbediensteten rechtswidrig und unzulässig sei. In diesem teilweise stattgebenden Umfang erwuchs sein Urteil mangels Anfechtung in Rechtskraft. Hingegen wies das Erstgericht das weitere Eventualfeststellungsbegehren, dass die mit dem Stadtsenatsbeschluss vom 6. 8. 2010 in Aussicht genommene Urlaubsberechnung auch für die ab 6. 8. 2010 in den Branddienst der Beklagten eintretenden Vertragsbediensteten rechtswidrig und unzulässig sei, ab.
Gemäß § 25 Abs 2 GVBG betrage der Erholungsurlaub von Vertragsbediensteten bei einer Gesamtdienstzeit bis zu 15 Jahren 30 Werktage, von 15 bis 20 Jahren 32 Werktage, von 20 bis 25 Jahren 34 Werktage und von mehr als 25 Jahren 36 Werktage. Zwar sei eine Umrechnung des Urlaubs etwa von Werktagen in Arbeitstage im Fall eines tageweisen Urlaubsverbrauchs im öffentlichen Dienst zulässig, nicht jedoch könne aus dieser Regelung eine Verpflichtung der Vertragsbediensteten zur stundenweisen Konsumation von Urlaub abgeleitet werden. Daher sei zwar das diesbezügliche Hauptbegehren abzuweisen, jedoch bestehe das in diesem Zusammenhang erhobene Eventualbegehren teilweise zu Recht. Die Praxis der Urlaubsberechnung aufgrund des Stadtsenatsbeschlusses vom 27. 4. 1979 sei aufgrund vorbehaltloser Gewährung durch die Beklagte Inhalt der bis 6. 8. 2010 geschlossenen einzelnen Vertragsbedienstetenverträge geworden. Eine rückwirkende einseitige Änderung der Beklagten sei daher unzulässig. Dies könne hingegen für nach dem 6. 8. 2010 begründete Vertragsbedienstetenverhältnisse nicht angenommen werden, weil diese sich nicht mehr auf eine lang dauernde Übung berufen könnten. Die mit Stadtsenatsbeschluss getroffene Regelung stehe im Einklang mit § 25 GVBG und widerspreche auch nicht dem Erholungszweck des Urlaubs. Die Regelung sei im Hinblick auf die Gewährung der Freischichten und die Besonderheiten des Wechseldienstes auch sachlich gerechtfertigt.
3. Zur Abgeltung von Mehrdienstleistungen:
Das Erstgericht gab dem Feststellungsbegehren, dass die Abgeltung von Mehrdienstleistungen in der von der Beklagten in Aussicht genommenen Weise rechtswidrig sei, statt. Die Abgeltung von Mehrdienstleistungen habe gemäß § 12a GVBG zu erfolgen. Die mit Stadtsenatsbeschluss vom 6. 8. 2010 getroffene Regelung widerspreche dieser Bestimmung, nach der über die vorgeschriebene Dienstzeit hinaus erbrachte Dienstleistungen in Freizeit im Verhältnis 1 : 1,5 bzw im Verhältnis 1 : 1 zuzüglich Überstundenzuschlag oder in Geld mit der Grundvergütung zuzüglich Überstundenzuschlag abzugelten seien. Einen Verweis auf § 31d DO, der im Übrigen eine Journaldienstzulage regle, finde sich in § 12a GVBG nicht. Es sei zwar richtig, dass Arbeitsbereitschaft nicht als Vollarbeitszeit zu qualifizieren sei und hiefür auch ein geringeres Entgelt vereinbart werden könne. Fehle jedoch eine derartige Vereinbarung, dann sei auch für Zeiten der Arbeitsbereitschaft der Normallohn und der entsprechende Überstundenzuschlag zu zahlen. Die nachträgliche einseitig vorgenommene Unterteilung der Mehrdienstleistungen in Arbeits und Bereitschaftszeit widerspreche dem Vertrauensschutz und stehe mit den gesetzlichen Anordnungen nicht im Einklang.
Das Berufungsgericht gab der Berufung der Beklagten gegen dieses Urteil nicht Folge, hingegen der Berufung der Klägerin teilweise Folge.
1. Zur Kürzung der dienstfreien Tage:
Das Berufungsgericht bestätigte das Urteil des Erstgerichts hinsichtlich der Feststellung der Unzulässigkeit der Kürzung der dienstfreien Tage.
Die Kürzung der dienstfreien Tage von 49 auf 43 Freischichten jährlich sei unzulässig, weil die vom Stadtsenat beschlossene Regelung gegen Unionsrecht verstoße. Die durch diese Maßnahme bewirkte durchschnittliche wöchentliche Arbeitszeit von 64,4 Stunden widerspreche Art 6b der RL 2003/88/EG, wonach die durchschnittliche Arbeitszeit bezogen auf einen Zeitraum von sieben Tagen 48 Stunden einschließlich der Überstunden nicht überschreiten dürfe. Der EuGH habe bereits ausgesprochen, dass, wenn nationale Regelungen den Anforderungen dieser Richtlinie nicht oder nicht vollständig entsprechen, zu prüfen sei, ob Art 6 RL die Voraussetzungen erfülle, um unmittelbare Wirkung zu entfalten. Art 6 lit b RL habe in dem Sinn unmittelbare Wirkung, dass er dem Einzelnen Rechte verleihe, die er unmittelbar vor den nationalen Gerichten gegenüber dem Staat geltend machen könne. Der EuGH habe auch bereits ausgesprochen, dass Tätigkeiten, die von Einsatzkräften einer staatlichen Feuerwehr ausgeübt werden, in der Regel in den Anwendungsbereich der RL 2003/88/EG fielen, sodass Art 6 lit b RL grundsätzlich der Überschreitung der Obergrenze von 48 Stunden entgegenstehe, die für die wöchentliche Höchstarbeitszeit einschließlich Bereitschaftsdienst vorgesehen sei. Berücksichtige man diese Grundsätze, ergebe sich, dass die mit Beschluss des Stadtsenats vom 6. 8. 2010 vorgenommene Kürzung der den Vertragsbediensteten des Branddienstes der Feuerwehr im Rahmen des 24 Stunden Dienstes gewährten dienstfreien Tage um sechs Freischichten unzulässig sei. Darauf, dass dieser Umstand vom Erstgericht nur betreffend die bis zum 6. 8. 2010 aufgenommenen Vertragsbediensteten festgestellt worden sei, könne im Berufungsverfahren infolge des diesbezüglich in Rechtskraft erwachsenen Ersturteils nicht mehr eingegangen werden.
2. Zur „Urlaubsumrechnung“:
Zur Berechnung des Urlaubsanspruchs bestätigte das Berufungsgericht zunächst die Abweisung des Hauptbegehrens der Klägerin, wonach die Umrechnung des Urlaubsanspruchs in Urlaubsstunden rechtswidrig sei. In diesem Umfang ist seine Entscheidung mangels Anfechtung in Rechtskraft erwachsen.
Dem Eventualbegehren gab es hingegen zur Gänze statt und sprach unter Einschluss der in diesem Umfang rechtskräftig gewordenen teilweisen Stattgebung dieses Begehrens durch das Erstgericht bezüglich der zwischen 1. 7. 2010 und 6. 8. 2010 neu eingetretenen Vertragsbediensteten im Branddienst aus, dass die von der Beklagten durch die nicht mehr angewendete Berechnung des Urlaubsausmaßes nach dem Senatsbeschluss vom 27. 4. 1979 (Schlüssel: Arbeitstag zu Kalendertag 1 : 1,488) vorgenommene Urlaubsberechnung auch für die ab dem 6. 8. 2010 für den Branddienst aufgenommenen Vertragsbediensteten rechtswidrig und daher unzulässig sei. Die Vorgangsweise, pro Wechselschicht 15 Urlaubsstunden anzurechnen, habe zur Folge, dass die davon betroffenen Vertragsbediensteten unbestritten nur dann in den Genuss des vollen ihnen gesetzlich zustehenden Urlaubs gelangen, wenn auch die ihnen gewährten 43 Freischichten mitberücksichtigt seien. Diese Freischichten könnten jedoch nicht mit den allen übrigen Vertragsbediensteten als Freizeit zur Verfügung stehenden Samstagen und Sonntagen gleichgesetzt werden. Sie seien nämlich notwendig, um die Wochenarbeitszeit der im Branddienst eingesetzten Vertragsbediensteten im Jahresschnitt von 100 auf 64,4 Stunden zu reduzieren. Es sei daher nicht zulässig, die zur Hintanhaltung einer weitaus überhöhten durchschnittlichen Wochenarbeitszeit gewährten Freischichten gleichzeitig auch als Freizeit zur Erlangung des zustehenden Mindesturlaubs heranzuziehen. Die Freischichten dienten auch der Konsumation wöchentlicher Ruhezeiten und damit der Regeneration nach der Arbeit, weshalb eine entsprechende Verteilung über das Jahr geboten sei.
3. Zur Abgeltung von Mehrdienstleistungen:
Das Berufungsgericht bestätigte das klagestattgebende Urteil des Erstgerichts hinsichtlich der Feststellung der Unzulässigkeit der Vorgangsweise der Beklagten im Zusammenhang mit der Abgeltung von (klarstellend: bis zum 31. 12. 2009 erbrachten) Mehrdienstleistungen der Feuerwehrleute.
Eine geringere Abgeltung von Zeiten bloßer Arbeitsbereitschaft sei nach den Regeln des GVBG nicht vorgesehen. § 12a GVBG sei seit 2005 in Kraft und daher auf den vorliegenden Sachverhalt anzuwenden. Gegenstand des Verfahrens seien ausschließlich Mehrdienstleistungen, die nicht im betreffenden Kalendervierteljahr ausgeglichen worden seien. Da aber eine Abgeltung von an Werktagen erbrachten Mehrdienstleistungen von § 12a Abs 2 GVBG nur dann im Verhältnis 1 : 1 in Freizeit vorgesehen sei, wenn diese im selben Kalendervierteljahr erfolge, sei eine auch nur teilweise Abgeltung von Mehrdienstleistungen in Freizeit im Verhältnis 1 : 1 bzw in bar ohne Zuschlag hier nicht mehr möglich. Der Beschluss des Stadtsenats sei in diesem Punkt nicht als Verordnung zu qualifizieren, weil es dazu an einer gesetzmäßigen Kundmachung fehle.
Das Berufungsgericht sprach aus, dass die ordentliche Revision zulässig sei, weil zur Frage, ob die den im 24 stündigen Wechseldienst bei der Beklagten eingesetzten Vertragsbediensteten gewährten Freischichten für die Erlangung des gesetzlichen Mindesturlaubs zu berücksichtigen seien, eine höchstgerichtliche Rechtsprechung fehle.
Gegen dieses Urteil richtet sich die von der Klägerin beantwortete Revision der Beklagten.
Die Revision ist zulässig, sie ist aber nicht berechtigt.
1. Zur Kürzung der Freischichten:
Die rechtliche Beurteilung des Berufungsgerichts, dass die von der Beklagten vorgenommene einseitige Reduzierung der den im Branddienst eingesetzten Vertragsbediensteten gewährten Freischichten von 49 auf 43 pro Jahr unzulässig ist, weil sie gegen Unionsrecht verstößt, ist zutreffend (§ 510 Abs 3 ZPO). Ergänzend ist der Revisionswerberin entgegenzuhalten:
1.1 Zutreffend und von der Revisionswerberin auch nicht in Zweifel gezogen, hat das Berufungsgericht ausgeführt, dass die Regelungen des AZG auf die hier betroffenen Vertragsbediensteten der Beklagten gemäß § 1 Abs 2 Z 1 AZG nicht zur Anwendung gelangen. Rechtsgrundlage des Vertragsbedienstetenverhältnisses der hier betroffenen Arbeitnehmer ist das GVBG, das allerdings sieht man von der hier nicht anwendbaren Sonderregelung des § 37d GVBG ab keine näheren Regelungen zum Ausmaß der Arbeitszeit enthält. § 12 Abs 1 GVBG regelt lediglich, dass der Vertragsbedienstete die vorgeschriebenen Dienststunden einzuhalten hat. § 12a GVBG regelt die Abgeltung von Mehrdienstleistungen und Überstunden. Eine den §§ 3 ff AZG oder vergleichbaren Bestimmungen entsprechende Umsetzung des Art 6 der RL 2003/88/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 4. 11. 2003 über bestimmte Aspekte der Arbeitszeitgestaltung (in weiterer Folge auch: RL) enthält das GVBG nicht.
1.2 Schon daher hat das Berufungsgericht zutreffend und in Übereinstimmung mit der Rechtsprechung des EuGH die unmittelbare Wirkung des Art 6 lit b RL 2003/88/EG bejaht. Diese Bestimmung gilt aufgrund ihrer unmittelbaren Wirkung für alle Träger öffentlicher Gewalt der Mitgliedstaaten, daher ist auch die Beklagte verpflichtet, sie anzuwenden (C 243/09 Rn 61 mwH). Der EuGH hat auch bereits ausgesprochen, dass die von Einsatzkräften einer staatlichen Feuerwehr ausgeübten Tätigkeiten in den Anwendungsbereich der RL fallen, sodass Art 6 lit b RL einer Überschreitung der Obergrenze von 48 Stunden für die wöchentliche Höchstarbeitszeit, einschließlich Bereitschaftsdienst , grundsätzlich mit Ausnahme von hier nicht vorliegenden außergewöhnlichen Umständen, die ein zeitweiliges Abweichen rechtfertigen könnten entgegensteht (C 429/09 Rn 57; C 243/09 Rn 44; C 52/04 Rn 61). Der EuGH hat mehrfach ausgesprochen, dass der Bereitschaftsdienst unabhängig von den in seinem Rahmen tatsächlich erbrachten Arbeitsleistungen als Arbeitszeit im Sinn der Richtlinie gilt (C 303/98 Rn 52; C 151/02 Rn 68; C 397 403/07 Rn 93), insbesondere hängt auch die Notwendigkeit von dringenden Einsätzen von den Umständen ab und kann nicht im Voraus geplant werden (C 151/02 Rn 61).
Daran ändert nichts der von der Revisionswerberin ins Treffen geführte Umstand, dass sie den als Vertragsbediensteten tätigen Feuerwehrleuten auch die Bereitschaftszeiten, die ihrer Ansicht nach geringer entlohnt werden könnten, mit der vollen Wechseldienstentschädigung abgilt. Zweck der Richtlinie ist es, einen wirksamen Schutz der Sicherheit und der Gesundheit der Arbeitnehmer zu gewährleisten (C 243/09 Rn 32 mwH). Art 15 RL lässt Abweichungen durch günstigere nationale Vorschriften zwar zu, doch sind derartige Abweichungen engen Voraussetzungen unterworfen, die einen wirksamen Schutz der Sicherheit und der Gesundheit der Arbeitnehmer gewährleisten sollen (C 397 403/01 Rn 77, 96; C 243/09 Rn 34). Abweichungen von Art 6 RL sind nur zulässig, wenn die Voraussetzungen des Art 22 Abs 1 RL kumulativ vorliegen (C 243/09 Rn 35). Weder enthält jedoch das GVBG Bestimmungen, die jenen des Art 22 Abs 1 RL entsprechen oder diese Regel umsetzen sollen, noch hat die Beklagte ein dahingehendes Vorbringen erstattet.
1.4 Schon aufgrund dieser unzweifelhaften Ausführungen des EuGH („acte clair“, vgl RIS Justiz RS0082949; RS0123074) zeigt die Revisionswerberin mit ihrem Hinweis auf die ihrer Ansicht nur geringen tatsächlichen Einsatzzeiten der Feuerwehrleute, die überdies in hohem Ausmaß Bereitschaftsdienst versehen und dafür höher als erforderlich entlohnt würden, keine Notwendigkeit einer neuerlichen Anrufung des Europäischen Gerichtshofs im konkreten Fall auf.
1.5 Der Vollständigkeit halber ist darauf hinzuweisen, dass auch der Verwaltungsgerichtshof für die in einem öffentlich rechtlichen Dienstverhältnis zur Beklagten stehenden Feuerwehrleute von der grundsätzlichen Anwendbarkeit der RL ausging und ausführte, dass auch Zeiten einer (bloßen) Dienststellenbereitschaft auf die in Art 6 lit b RL genannte durchschnittliche Arbeitszeit anzurechnen sind (VwGH 2011/12/0181).
2. Zur Urlaubsberechnung:
2.1 Gemäß § 1 Abs 2 Z 3 UrlG ist das Urlaubsgesetz für die im Vertragsbedienstetenverhältnis stehenden Feuerwehrleute der Beklagten hier unstrittig nicht anwendbar. Der Landesgesetzgeber hat von der ihm gemäß Art 21 Abs 1 B VG ua für die Vertragsbediensteten der Gemeinden eingeräumten Kompetenz zur Gesetzgebung im Bereich des Dienstrechts auch durch die Schaffung des den Urlaubsanspruch regelnden Bestimmung des § 25 GVBG Gebrauch gemacht. Diese Bestimmung lautet auszugsweise:
„ § 25 (1) Der Vertragsbedienstete hat in jedem Kalenderjahr Anspruch auf Erholungsurlaub. [...]
(2) Der Erholungsurlaub beträgt bei einer Gesamtdienstzeit
bis zu 15 Jahren 30 Werktage;
von 15 bis 20 Jahren 32 Werktage;
von 20 bis 25 Jahren 34 Werktage;
von mehr als 25 Jahren 36 Werktage;
[…]
(8) Der Erholungsurlaub ist soweit es der Dienst zulässt innerhalb der Zeit vom 1. Mai bis 30. September nach Möglichkeit ungeteilt zu gewähren, wobei auf die persönlichen Verhältnisse des Vertragsbediensteten angemessen Rücksicht zu nehmen ist. […] Eine Abgeltung des Erholungsurlaubes ist nicht zulässig. […]“
2.2 Für die im Wechseldienst beschäftigten Feuerwehrleute wurde bis zur Beschlussfassung des Stadtsenats der Beklagten vom 6. 8. 2010 das Urlaubsmaß nach dem durch den in diesem Verfahren nicht zu beurteilenden Stadtsenatsbeschluss vom 27. 4. 1979 vorgegebenen Schlüssel (Arbeitstag : Kalendertag = 1 : 1,488) in der Praxis einheitlich vorgenommen. Die Frage der Zulässigkeit der Berechnung des Urlaubsausmaßes in Stunden ist nicht mehr Gegenstand des Revisionsverfahrens. Soweit die Beklagte in der Revision erkennbar die Berechnung des Urlaubs auch für die zwischen 1. 7. 2010 und 6. 8. 2010 aufgenommenen Feuerwehrleute thematisiert, ist ihr entgegenzuhalten, dass sie das in diesem Umfang klagestattgebende Ersturteil (Punkt 2 des Urteilsspruchs) in ihrer Berufung ausdrücklich nicht bekämpft hat. Gegenstand des Revisionsverfahrens ist, wie sich aus dem Spruchpunkt 2 des klagestattgebenden Teils des Berufungsurteils unzweifelhaft ergibt, nur mehr die Frage, ob die von der Beklagten mit Beschluss des Stadtsenats vom 6. 8. 2010 vorgesehene Umrechnung des Urlaubsanspruchs auch für die ab dem 6. 8. 2010 bei der Beklagten eingetretenen Feuerwehrleute zulässig ist.
2.3 Die urlaubsrechtlichen Bestimmungen des § 25 GVBG sind zwingendes Recht, von dem die Beklagte zu Ungunsten der bei ihr beschäftigten Vertragsbediensteten keinesfalls einseitig abgehen darf. Die von der Beklagten beschlossene Vorgangsweise, für einen von den Feuerwehrleuten im Wechselschichtdienst beantragten Urlaubstag 15 Stunden Urlaubsverbrauch zu rechnen, kann daher überhaupt nur dann Bestand haben, wenn bei ihrer praktischen Anwendung ein Abgehen von den Regelungen in § 25 GVBG zum Nachteil der Vertragsbediensteten ausgeschlossen ist (vgl 9 ObA 181/07v). Dies ist jedoch nicht der Fall.
2.4 Es ist nämlich unstrittig und wird von der Revisionswerberin auch gar nicht in Zweifel gezogen, dass die Beklagte bei der von ihr mit Beschluss vom 6. 8. 2010 vorgenommenen „Umrechnung“ des Gebührenurlaubs die von ihr den Feuerwehrleuten zugestandenen 43 Freischichten jährlich berücksichtigt.
Vertragsbedienstete der Beklagten haben beispielsweise bei einer Gesamtdienstzeit von bis zu 15 Jahren einen (Mindest )Urlaubsanspruch von 30 Werktagen. Dies entspricht einem jährlichen Urlaubsanspruch von fünf Wochen. Die Vertragsbediensteten der Beklagten haben Anspruch darauf, den ihnen gemäß § 25 Abs 1 GVBG zustehenden Urlaubsanspruch innerhalb der Zeit vom 1. 5. bis 30. 9. eines Kalenderjahrs nach Möglichkeit, und soweit es der Dienst zulässt, ungeteilt zu erhalten (§ 25 Abs 8 GVBG). Die vom Landesgesetzgeber verfolgte Absicht, dass Vertragsbedienstete Urlaub möglichst ungeteilt verbrauchen, dient vor allem der wirksamen Durchsetzung des Erholungszwecks des Urlaubs. Daher ist auch die Abgeltung des Urlaubs gemäß § 25 Abs 8 letzter Satz GVBG nicht zulässig.
Feuerwehrleute müssen jedoch nach den Feststellungen für einen Urlaubsanspruch von 30 Werktagen infolge des Beschlusses vom 6. 8. 2010 Urlaub im Ausmaß von 13,3 Wechseldiensten beantragen (13,3 x 15 Stunden = ca 200 Urlaubsstunden, weil die Beklagte unstrittig von einem Anspruch in dieser Höhe für 30 Werktage bzw 25 Arbeitstage zu 8 Urlaubsstunden ausgeht). Ausgehend vom festgestellten Arbeitsrhythmus bedeutet dies jedoch, dass ein ungeteilter Urlaubsverbrauch ohne Berücksichtigung von Freischichten für Feuerwehrleute nach weniger als vier Wochen enden würde (weil ohne Berücksichtigung von Freischichten pro Woche im Durchschnitt 3,5 Wechseldienste zu leisten sind). Während daher die nicht im Schichtdienst, sondern im Rahmen einer 5 Tage Woche vollzeitbeschäftigten Vertragsbediensteten der Beklagten in der Regel die Möglichkeit haben, den gesetzlichen Anspruch auf ungeteilten Verbrauch von (zumindest) fünf Wochen Urlaub jährlich in dem in § 25 Abs 1 GVBG genannten Zeitraum zu konsumieren, ist dies für die Feuerwehrleute generell und unabhängig von den Anforderungen des Dienstes unstrittig nur unter Inanspruchnahme von Freischichten möglich.
2.5 Die Rechtsansicht des Berufungsgerichts, dass die den Feuerwehrleuten zugestandenen Freischichten nicht für die Konsumation von Urlaub herangezogen werden können, ist zutreffend (§ 510 Abs 3 ZPO). Schon arbeitszeitrechtlich entsprechen die von der Beklagten den Vertragsbediensteten eingeräumten 43 Freischichten wie ausgeführt nicht den unionsrechtlichen Mindestschutzvorschriften. Der EuGH hat mehrfach ausgesprochen, dass die gemeinschaftsweite Harmonisierung der Arbeitszeitgestaltung einen besseren Schutz der Sicherheit und der Gesundheit der Arbeitnehmer durch die Gewährung von Mindestruhezeiten, insbesondere eines bezahlten Jahresurlaubs, und angemessenen Ruhepausen gewährleisten soll (C 124/05 Rn 26 mwH). Diesen Zweck verfolgt die RL 2003/88/EG nicht nur mit der bereits behandelten Regelung des Art 6 über die Wochenarbeitszeit, sondern auch mit ihrem Art 7, mit dem der unsionsrechtliche (Mindest )Anspruch auf Jahresurlaub geregelt wird. Auch der Anspruch eines Arbeitnehmers auf bezahlten Jahresurlaub ist als ein besonders bedeutsamer Grundsatz des Sozialrechts der Union anzusehen (C 342/01 Rn 29; C 124/05 Rn 28).
Die Gewährung von Freischichten dient ihrem Wesen nach der Abgeltung von Mehrleistungen und Überstunden der Feuerwehrleute und stellt daher inhaltlich einen Zeitausgleich dar. Beim Zeitausgleich, mag er auch ähnliche Zwecke wie der Urlaub verfolgen, steht der Entgeltcharakter im Vordergrund (vgl § 12a GVBG; ebenso 8 ObS 19/98x zu § 10 Abs 2 AZG), wodurch er sich vom Urlaub unterscheidet, bei dem der Erholungszweck im Vordergrund steht (RIS Justiz RS0051632). Selbst die vollständige Berücksichtigung dieses Zeitausgleichs vermag hier jedoch wie ausgeführt die unionsrechtlichen Vorgaben des Art 6b RL 2003/88/EG nicht zu erfüllen. Um so weniger können diese Freischichten daher für den Verbrauch von vom Schutzzweck derselben Richtlinie umfassten Urlaub herangezogen werden. Auf die von der Beklagten auch in diesem Zusammenhang betonte unterschiedliche „Qualität“ der Arbeitszeit der Feuerwehrleute kommt es wie ausgeführt nicht an. Die von der Revisionswerberin behauptete „massive Besserstellung“ von im Vertragsbedienstetenverhältnis stehenden Feuerwehrleuten ist vor diesem Hintergrund nicht ersichtlich.
3. Zur Abgeltung der Mehrdienstleistungen:
Die rechtliche Beurteilung des Berufungsgerichts, dass die mit Beschluss des Stadtsenats vom 6. 8. 2010 festgesetzte Abgeltung von bis zum 31. 12. 2009 erbrachten Mehrdienstleistungen der im Branddienst der Beklagten tätigen Feuerwehrleute gegen § 12a GVBG verstößt, ist auch in diesem Punkt zutreffend (§ 510 Abs 3 ZPO). Die Revisionswerberin bestreitet diese auch gar nicht, führt jedoch aus, dass das Berufungsgericht infolge seiner unrichtigen Rechtsansicht, dass der Beschluss des Stadtsenats als nicht gehörig kundgemachte Verordnung anzusehen sei, die Bestimmung des § 19 GVBG unberücksichtigt gelassen habe. Diese Bestimmung verweise auf die §§ 31d und 31e DO, die eine geringere Entlohnung von Bereitschaftszeiten ermöglichten.
Dieser Rechtsansicht hat jedoch bereits das Berufungsgericht zutreffend entgegengehalten, dass die Abgeltung von Mehrdienstleistungen und Überstunden umfassend in § 12a GVBG geregelt ist, der dazu auch explizit auf Bestimmungen der § 31a DO (Überstundenvergütung) und § 31c DO (Sonn und Feiertagsvergütung) verweist. Die von der Revisionswerberin unter Hinweis auf die Verweisungsnorm des § 19 GVBG angesprochenen Nebengebühren der §§ 31d DO (Journaldienstzulage) und § 31e DO (Bereitschaftsentschädigung) sind dagegen nicht Gegenstand des Verfahrens, sodass daraus für die Revisionswerberin nichts zu gewinnen ist. Die Frage, ob der Beschluss des Stadtsenats in diesem Umfang als Rechtsverordnung zu behandeln ist oder nicht, ist daher nicht entscheidungsrelevant, weshalb auch die in diesem Zusammenhang behauptete Mangelhaftigkeit des Verfahrens nicht vorliegt.
Der Revision war daher nicht Folge zu geben.
Die Kostenentscheidung beruht auf den §§ 41, 50 ZPO.
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