9ObA119/12h – OGH Entscheidung

Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht in Arbeits und Sozialrechtssachen durch den Vizepräsidenten des Obersten Gerichtshofs Dr. Rohrer als Vorsitzenden, den Hofrat des Obersten Gerichtshofs Dr. Hopf und die Hofrätin des Obersten Gerichtshofs Dr. Dehn sowie die fachkundigen Laienrichter KR Mag. Paul Kunsky und Claudia Holzmann als weitere Richter in der Arbeitsrechtssache der klagenden Partei R***** P*****, vertreten durch Mag. Thomas Mayer, Rechtsanwalt in Wien, gegen die beklagte Partei Stadt Wien, *****, vertreten durch Fellner Wratzfeld Partner Rechtsanwälte GmbH in Wien, wegen Feststellung eines aufrechten Dienstverhältnisses, in eventu Kündigungsanfechtung, über die außerordentliche Revision der klagenden Partei gegen das Urteil des Oberlandesgerichts Wien als Berufungsgericht in Arbeits und Sozialrechtssachen vom 28. August 2012, GZ 9 Ra 139/11v 53, in nichtöffentlicher Sitzung den

Beschluss

gefasst:

Die außerordentliche Revision wird gemäß § 508a Abs 2 ZPO mangels der Voraussetzungen des § 502 Abs 1 ZPO zurückgewiesen (§ 510 Abs 3 ZPO).

Begründung:

Ob die Voraussetzungen der Dienstunfähigkeit im Sinn des § 42 Abs 2 Z 2 VBO erfüllt sind, ist anhand der konkreten Umstände des Einzelfalls zu beurteilen (RIS Justiz RS0081880 [T9] = 8 ObA 7/08z).

Nach der Rechtsprechung muss der Arbeitgeber, der eine Kündigung wegen überhöhter Krankenstände ausspricht, eine Zukunftsprognose über die weitere Arbeitsfähigkeit des betroffenen Arbeitnehmers anstellen. Diese ist im zeitlichen Zusammenhang mit dem Kündigungszeitpunkt zu erstellen (vgl RIS Justiz RS0051772; zuletzt 8 ObA 53/11v). Entscheidend ist, dass ein verständiger und sorgfältiger Arbeitgeber bei objektiver Betrachtung berechtigt davon ausgehen kann, dass Krankenstände in erhöhtem Ausmaß mit hoher Wahrscheinlichkeit auch in Zukunft zu erwarten sind. Eine ungünstige Prognose kann nach der Rechtsprechung etwa aus der anhaltend steigenden Zahl der Krankheitstage bei regelmäßigen Krankenständen abgeleitet werden (vgl RIS Justiz RS0081880, 8 ObA 53/11v).

Im vorliegenden Fall ist bei den Krankenstandstagen des Klägers nach einer Schwankung in den Jahren 2002 bis 2006 (zwischen 21 und 40) im Jahr 2007 eine auffallende und erhebliche Steigerung auf 95 Krankenstandstage, im Jahr 2008 auf 108 Krankenstandstage und im ersten Quartal 2009 auf 25 Krankenstandstage eingetreten. Die Annahme einer ungünstigen Zukunftsprognose ist hier alles andere als unvertretbar.

Der Kläger kann sich für die vermeintliche Unrechtmäßigkeit seiner Kündigung auch nicht mit Erfolg auf die Entscheidung 9 ObA 135/06b berufen, weil in jenem Fall die Krankenstände zunächst laufend herabgefallen waren und ein bloß einmaliger Anstieg noch keine entsprechend ungünstige Zukunftsprognose ermöglichte. Solche Umstände sind hier nicht gegeben.

Mangels einer Rechtsfrage von der Qualität des § 502 Abs 1 ZPO ist die Revision zurückzuweisen.