Der Oberste Gerichtshof hat am 17. Oktober 2012 durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofs Dr. Danek als Vorsitzenden, den Hofrat des Obersten Gerichtshofs Mag. Lendl sowie die Hofrätinnen des Obersten Gerichtshofs Dr. Bachner Foregger, Dr. Michel Kwapinski und Mag. Fürnkranz als weitere Richter in Gegenwart der Richteramtsanwärterin Mag. Krausam als Schriftführerin in der Strafsache gegen Kurt G***** wegen der Verbrechen der Vergewaltigung nach § 201 Abs 1 StGB und weiterer strafbarer Handlungen über die Nichtigkeitsbeschwerde und die Berufung des Angeklagten gegen das Urteil des Landesgerichts für Strafsachen Graz als Schöffengericht vom 11. Juni 2012, GZ 18 Hv 28/12y 31, nach Anhörung der Generalprokuratur in nichtöffentlicher Sitzung den
Beschluss
gefasst:
Die Nichtigkeitsbeschwerde wird zurückgewiesen.
Zur Entscheidung über die Berufung werden die Akten dem Oberlandesgericht Graz zugeleitet.
Dem Angeklagten fallen die Kosten des bisherigen Rechtsmittelverfahrens zur Last.
Gründe:
Mit dem angefochtenen Urteil wurde Kurt G***** mehrerer Verbrechen der Vergewaltigung nach § 201 Abs 1 StGB (1./) sowie der Vergehen der schweren Körperverletzung nach §§ 83 Abs 1, 84 Abs 1 StGB (2./) und der Nötigung nach § 105 Abs 1 StGB (3./) schuldig erkannt.
Danach hat er in F***** Waltraud S*****
1./ im Juli 2011 in mehreren Angriffen mit Gewalt zur Duldung einer dem Beischlaf gleichzusetzenden geschlechtlichen Handlung genötigt, indem er sie mit der Hand am Genick erfasste, zu seinem unbekleideten Penis niederdrückte und sie gegen ihren Willen zur Durchführung des Oralverkehrs bis zur Ejakulation an ihm veranlasste;
2./ im Juli 2011 in mehreren Angriffen im Anschluss an die unter Punkt 1./ genannten Tathandlungen vorsätzlich (schwer) am Körper verletzt, indem er ihr Faustschläge gegen den Kopf, das Gesicht und den Oberkörper versetzte, wobei die Tat einen Bruch der äußeren Kieferhöhlenwand links, multiple Unterblutungen (im Gesicht, der Kopfhaut, der oberen Brustregion, der beiden Oberarme, des Ohren , Nacken und des Halsbereichs sowie der linken Hand), ein Brillenhämatom mit Unterblutung der Bindehäute beidseits, eine Prellung beider Augäpfel sowie eine Prellung des Schädels, also eine an sich schwere Verletzung zur Folge hatte;
3./ am 18. Juli 2011 durch die Ankündigung, dass er sie umbringen werde, wenn sie jemandem von den Schlägen erzähle, sohin durch gefährliche Drohung mit zumindest einer Verletzung am Körper, zu einer Unterlassung, nämlich zur Abstandnahme von der Erstattung einer Strafanzeige, genötigt.
Der auf Z 5 des § 281 Abs 1 StPO gestützten, lediglich gegen 3./ des Schuldspruchs gerichteten Nichtigkeitsbeschwerde kommt keine Berechtigung zu.
Indem die Mängelrüge (Z 5 dritter Fall) darauf hinweist, dass der Spruch des erstgerichtlichen Urteils das genaue Datum der Tat anführe, während in der Begründung festgestellt wurde, dass der Angeklagte die gegenständliche Äußerung „zu einem nicht näher bekannten Zeitpunkt im Juli 2011“ (US 5) getätigt habe, gelingt es ihr nicht, Nichtigkeit aufzuzeigen. Bezugspunkt der Mängelrüge ist der Ausspruch über das Vorliegen oder Nichtvorliegen der als entscheidend zu wertenden Tatsachen in den Entscheidungsgründen (vgl Ratz , WK StPO § 281 Rz 391). Der Rechtsmittelwerber legt in keiner Weise dar, inwiefern die genaue Tatzeit entscheidend sein sollte (RIS Justiz RS0098557; vgl Lendl , WK StPO § 260 Rz 14; Ratz , WK StPO § 281 Rz 399).
Anzumerken ist, dass der Urteilssachverhalt keine Grundlage für die Annahme zumindest zweier Vergehen der schweren Körperverletzung nach §§ 83 Abs 1, 84 Abs 1 StGB bietet, weil sich daraus nicht ergibt, dass der Angeklagte dem Tatopfer bei zwei verschiedenen Angriffen jeweils eine schwere Körperverletzung zugefügt habe (vgl US 4 f). Zu einer amtswegigen Wahrnehmung (§ 290 Abs 1 zweiter Satz StPO) dieser unrichtigen Subsumtion (§ 281 Abs 1 Z 10 StPO) sieht sich der Oberste Gerichtshof jedoch nicht veranlasst, weil die mehrfache Begehung (gerade) des Vergehens der schweren Körperverletzung nach §§ 83 Abs 1, 84 Abs 1 StGB bei der Strafzumessung nicht in Anschlag gebracht wurde (US 12). Damit ist eine konkrete Benachteiligung des Angeklagten über die unrichtige Lösung der Subsumtionsfrage hinaus nicht gegeben (vgl RIS Justiz RS0113957; Ratz , WK StPO § 290 Rz 22 ff). Eine dem Angeklagten zum Nachteil gereichende Bindung des Oberlandesgerichts bei der Entscheidung über die Berufung an den insoweit verfehlten Ausspruch des Erstgerichts über das anzuwendende Strafgesetz gemäß § 295 Abs 1 erster Satz StPO besteht nicht (RIS Justiz RS0118870).
Die Nichtigkeitsbeschwerde war daher bereits bei nichtöffentlicher Beratung sofort zurückzuweisen (§ 285d Abs 1 StPO), woraus sich die Zuständigkeit des Oberlandesgerichts zur Entscheidung über die Berufung ergibt (§ 285i StPO).
Die Kostenentscheidung gründet sich auf § 390a Abs 1 StPO.
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