Der Oberste Gerichtshof hat am 17. Oktober 2012 durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofs Dr. Danek als Vorsitzenden, den Hofrat des Obersten Gerichtshofs Mag. Lendl sowie die Hofrätinnen des Obersten Gerichtshofs Dr. Bachner Foregger, Dr. Michel Kwapinski und Mag. Fürnkranz als weitere Richter in Gegenwart der Richteramtsanwärterin Mag. Krausam als Schriftführerin in der Strafsache gegen Jozef S***** und einen anderen Angeklagten wegen des Verbrechens des gewerbsmäßig schweren und durch Einbruch begangenen Diebstahls nach §§ 127, 128 Abs 2, 129 Z 1 und 3, 130 dritter und vierter Fall StGB über die Nichtigkeitsbeschwerde und die Berufung des Genannten gegen das Urteil des Landesgerichts St. Pölten als Schöffengericht vom 9. Juli 2012, GZ 36 Hv 23/12g 95, nach Anhörung der Generalprokuratur in nichtöffentlicher Sitzung den
Beschluss
gefasst:
Die Nichtigkeitsbeschwerde wird zurückgewiesen.
Zur Entscheidung über die Berufung werden die Akten dem Oberlandesgericht Wien zugeleitet.
Dem Angeklagten fallen die Kosten des bisherigen Rechtsmittelverfahrens zur Last.
Gründe:
Mit dem angefochtenen einen in Rechtskraft erwachsenen Freispruch eines weiteren Angeklagten enthaltenden Urteil wurde Jozef S***** des Verbrechens des gewerbsmäßig schweren, teils durch Einbruch begangenen Diebstahls nach §§ 127, 128 Abs 2, 129 Z 1 und 3, 130 dritter und vierter Fall StGB schuldig erkannt.
Danach hat er mit auf unrechtmäßige Bereicherung gerichtetem Vorsatz und in der Absicht, sich durch die wiederkehrende Begehung von schweren Diebstählen (§ 128 StGB) als auch von Diebstählen durch Einbruch (§ 129 StGB) eine fortlaufende Einnahme zu verschaffen, Nachgenannten fremde bewegliche Sachen weggenommen, wobei der Gesamtwert 50.000 Euro übersteigt, und zwar
I./ mit dem abgesondert verfolgten Tomas M***** im bewussten und gewollten Zusammenwirken als Mittäter (§ 12 StGB)
A./ am 16. Jänner 2012 in W***** Gewahrsamsträgern der P***** AG durch Aufschrauben einer Metallhalterung einer Baustellenabsperrung zwanzig Rollen Bitumen im Gesamtwert von 1.400 Euro;
B./ am 16. Jänner 2012 in W***** Michaela K***** durch Aufschneiden eines Spiralschlosses ein Mountainbike im Wert von 1.299 Euro;
C./ am 16. Jänner 2012 in W***** einem unbekannten Geschädigten ein Mountainbike von nicht mehr feststellbaren Wert;
II./A./ alleine zwischen 23. und 25. Dezember 2011 in W***** Gewahrsamsträgern der P***** AG durch Aufschrauben einer Metallhalterung einer Baustellenabsperrung sowie durch Aufbrechen einer Terrassentüre Starkstromkabel im Gesamtwert von zumindest 1.200 Euro;
B./ am 19. Oktober 2011 in Wien Walter B***** unter Verwendung eines widerrechtlich erlangten Schlüssels dessen Lkw und darin befindliches Material im Wert von 15.000 Euro;
C./ zwischen 7. und 9. Dezember 2011 in W***** Gewahrsamsträgern des Unternehmens Po***** durch Aufbrechen einer Türe zu einem Lagerraum diverse Kupferkabel im Wert von 650 Euro;
D./ zwischen 18. und 20. Dezember 2011 in W***** Gewahrsamsträgern der P***** AG durch Aufbrechen eines Gitterfeldes einer Baustellenabsperrung Kupferkabel im Wert von 900 Euro;
III./ im bewussten und gewollten Zusammenwirken als Mittäter (§ 12 StGB) mit bislang Unbekannten
1./ zwischen 9. und 10. November 2011 in W*****
a./ durch Aufbrechen einer Eingangstüre zu einem Rohbau Gewahrsamsträgern des Unternehmens Z*****, der R***** GmbH und Johann W***** diverses Werkzeug im Gesamtwert von 18.407 Euro;
b./ durch Aufbrechen eines Gitterfeldes einer Baustellenabsperrung sowie mehrerer Fenster Gewahrsamsträgern der P***** AG, sowie der Unternehmen Po***** und L***** diverses Werkzeug sowie Kupferkabel im Gesamtwert von 16.810 Euro;
2./ am 7. November 2011 in T***** Gewahrsamsträgern der M***** GmbH Tellwolle im Gesamtwert von zumindest 10.000 Euro;
3./ am 28. Oktober 2011 in W***** Gewahrsamsträgern der P***** AG (US 6) durch Aufbrechen eines Gitterfeldes einer Baustellenabsperrung eine Putzmaschine samt Zubehör im Wert von zumindest 12.000 Euro.
Die dagegen vom Angeklagten Jozef S***** erhobene und auf Z 5 und 9 lit b des § 281 Abs 1 StPO gestützte Nichtigkeitsbeschwerde verfehlt ihr Ziel.
Entgegen dem Vorwurf der Mängelrüge (Z 5 vierter Fall) hat das Schöffengericht die Feststellungen zur Gewerbsmäßigkeit nicht bloß auf die Einkommenslosigkeit und fehlende Erwerbstätigkeit des Angeklagten gestützt, sondern (erkennbar) auch auf die oftmalige Tatwiederholung (US 11 f), weshalb von Scheinbegründung nicht die Rede sein kann (vgl RIS Justiz RS0116732).
Der „Zweifelsgrundsatz“ (in dubio pro reo) kann niemals Gegenstand des formellen Nichtigkeitsgrundes der Z 5 sein (RIS Justiz RS0102162).
Weiters moniert der Angeklagte die erstgerichtlichen Feststellungen als widersprüchlich (Z 5 dritter Fall), weil er danach es einerseits für möglich hielt und sich damit abfand, pro Angriff Gegenstände in einem 3.000 Euro übersteigenden Wert zu erbeuten (US 8), und andererseits in einem Fall der Wert der Beute lediglich 650 Euro und in einem weiteren 900 Euro betrug (US 7 f). Damit wird jedoch keine entscheidende Tatsache angesprochen (vgl Ratz , WK StPO § 281 Rz 399; Kirchbacher in WK² § 148 Rz 10). Darüber hinaus liegt Widersprüchlichkeit im Sinn des herangezogenen Nichtigkeitsgrundes keineswegs vor, weil die Aussagen nach den Kriterien logischen Denkens ohne weiteres nebeneinander bestehen können (vgl Ratz , WK StPO § 281 Rz 437 ff).
Im Rahmen der Rechtsrüge (Z 9 lit b) behauptet der Angeklagte unter Hinweis auf die Urteilsfeststellung, wonach er während des Jahres 2011 Drogen konsumierte (US 5), und seine eigene Verantwortung, wonach er „auf Gift gewesen sei“, einen Feststellungsmangel zu einer durch den Drogenkonsum bewirkten Zurechnungsunfähigkeit (§ 11 StGB). Damit wird jedoch ein auf einen Zustand der Zurechnungsunfähigkeit hinweisendes und zu entsprechenden Feststellungen Anlass gebendes Sachverhaltssubstrat nicht dargetan (vgl RIS Justiz RS0099689; Ratz , WK StPO § 281 Rz 600 ff).
Die Nichtigkeitsbeschwerde war daher bereits bei nichtöffentlicher Beratung sofort zurückzuweisen (§ 285d Abs 1 StPO), woraus sich die Zuständigkeit des Oberlandesgerichts zur Entscheidung über die Berufung ergibt (§ 285i StPO).
Die Kostenentscheidung gründet sich auf § 390a Abs 1 StPO.
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