Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch die Vizepräsidentin des Obersten Gerichtshofs Dr. Huber als Vorsitzende und die Hofrätinnen und Hofräte des Obersten Gerichtshofs Dr. Hoch, Dr. Kalivoda, Mag. Dr. Wurdinger und Mag. Malesich als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei Stadtgemeinde Salzburg, 5024 Salzburg, Schloss Mirabell, vertreten durch Univ. Prof. Dr. Friedrich Harrer und Dr. Iris Harrer Hörzinger, Rechtsanwälte in Salzburg, gegen die beklagte Partei Republik Österreich (Bund), vertreten durch die Finanzprokuratur, diese vertreten durch Dr. Reinfried Eberl, Rechtsanwalt in Salzburg, wegen 925.506,87 EUR sA, über die Revision der klagenden Partei gegen das Endurteil des Oberlandesgerichts Linz als Berufungsgericht vom 26. Februar 2008, GZ 1 R 199/07a 85, mit dem das Teil- und Zwischenurteil des Landesgerichts Salzburg vom 24. August 2007, GZ 5 Cg 6/03h 73, abgeändert wurde, zu Recht erkannt:
Der Revision wird nicht Folge gegeben.
Die klagende Partei ist schuldig, der beklagten Partei die mit 10.501,92 EUR (darin enthalten 1.750,32 EUR an USt) bestimmten Kosten des Revisionsverfahrens binnen 14 Tagen zu ersetzen.
Entscheidungsgründe:
Fliegerbombenblindgänger sind Relikte aus der Zeit des Zweiten Weltkriegs. Die Bomben waren entweder mit Langzeitzündern oder mit Aufschlagzündern ausgestattet. Nach einer Langzeitstatistik seit 1972 sind von ca 1.000 Fliegerbomben 33 mit Langzeitzündern versehen. Ihr Mechanismus besteht in einer Feder, die auf einen Schlagbolzen einwirkt. Die Feder drückt den Schlagbolzen nach vorne in Richtung der Sprengkapsel. Der durch die Feder belastete Schlagbolzen wird durch einen Sicherungsmechanismus aus Zelluloid zurückgehalten. Eine Säure sollte das Zelluloid zersetzen und bewirken, dass der Schlagbolzen nach einer bestimmten Zeit (2 bis 144 Stunden nach dem Abwurf) nach vor schnellt und die Bombe detoniert.
Fliegerbombenblindgänger mit Langzeitzündern sind gefährlicher als solche mit Aufschlagzündern, weil der Mechanismus heute noch durch Erschütterungen, und auch durch altersbedingte Brüchigkeit des Kunststoffteils aktiviert werden kann. Welche Bombenart im Boden verborgen liegt, kann erst nach Untersuchung vor Ort erkannt werden.
Auf Grund der „Salzburger Bombenkarte“ und den Luftbildauswertungen 4/97 (M) und 7/97 (97) stellte man in der Stadt Salzburg 122 Bombenverdachtspunkte fest, wovon 29 auf Grundstücken lagen, die im Eigentum der Klägerin stehen. Die Klägerin forderte den beklagten Bund auf, sofort die zur Gefahrenabwehr notwendigen Maßnahmen zu veranlassen. Der Bund lehnte seine Zuständigkeit dafür ab und setzte keine Maßnahmen, um die Verdachtspunkte auf ihre Gefährlichkeit zu überprüfen. Die Klägerin veranlasste die Untersuchung von 28 Bombenverdachtspunkten auf ihre eigenen Kosten. An 3 Punkten wurden Bomben gefunden; sie wurden geborgen und entschärft.
Die Klägerin begehrt den Ersatz der von ihr zwischen 1997 und 2002 im Zusammenhang mit der Untersuchung der 28 Verdachtspunkte auf ihren Grundstücken und der Bergung der 3 Fliegerbombenblindgänger aufgewendeten Kosten. Sie stützt sich dabei auf jeden erdenklichen Rechtsgrund sowie ausdrücklich auf Geschäftsführung ohne Auftrag und § 1042 ABGB, hilfsweise auf Amtshaftung. Die Fliegerbombenblindgänger seien eine enorme Gefahr für Leben und Gesundheit, die sich durch Zeitablauf nicht vermindere, sondern steigere. Den von ihr getragenen Aufwand zur Abwendung drohender Gefahr hätte der beklagte Bund tätigen müssen, in dessen Verantwortungs- und Zuständigkeitsbereich das Aufsuchen und Entsorgen von Fliegerbombenblindgängern falle. Dieser sei jedoch untätig geblieben. Unabhängig davon, ob man Fliegerstreitkräfte dem Waffen , Munitions und Sprengmittel sowie Schießwesen (Art 10 Abs 1 Z 7 B VG) oder den militärischen Angelegenheiten und Kriegsschadensangelegenheiten (Art 10 Abs 1 Z 15 B VG) zuordne, liege die Zuständigkeit beim Beklagten. Die einfachgesetzliche Regelung des § 42 Abs 4 WaffG erfasse den hier zu beurteilenden Sachverhalt nicht. Eine (einfach )gesetzliche Regelung der gebotenen Such und Sondierungsmaßnahmen hinsichtlich der Fliegerbombenblindgänger sei bislang unterblieben. Die Abwehr von Gefahren sei polizeiliche Tätigkeit im Rahmen der Verwaltungspolizei. Die Zuständigkeit dafür folge der Kompetenz des Sachgebiets, sodass der beklagte Bund verpflichtet gewesen wäre, die gebotene polizeiliche Tätigkeit zu entfalten. Die Haftung des Bundes ergebe sich aus seiner Eigentümerstellung im Hinblick auf die Bomben und die umfassende Zuständigkeit hinsichtlich Gesetzgebung und Vollziehung. Die Maßnahmen der Klägerin seien zweckmäßig gewesen. Von den Verdachtspunkten aus der Luftbildauswertung seien 3 positiv gewesen. Die Nützlichkeit der Geschäftsführung der Klägerin sei auch damit zu begründen, dass Haftungsrisken des Bundes minimiert oder ausgeschlossen würden. Die begrenzten Finanzierungsmöglichkeiten des Bundes könnten eine planvolle und sinnvolle Suchtätigkeit nicht verhindern.
Der Beklagte beantragt die Abweisung der Klage. Das von der Klägerin geforderte Tätigwerden der Behörden des Bundes könne nur auf Grund einer entsprechenden gesetzlichen Bestimmung erfolgen. Dafür komme allein § 42 Abs 4 und 5 WaffG in Frage; diese Bestimmungen beträfen allerdings nur gefundene oder wahrgenommene Fliegerbombenblindgänger, nicht jedoch bloß vermutete. Weder die Salzburger Bombenkarte noch die Luftbildauswertungen seien verlässlich genug, um von einer Wahrnehmung ausgehen zu können. Die bloß entfernte Möglichkeit eines Schadens reiche nicht aus, um den Bund zur Gefahrenabwehr zu verpflichten. Es bleibe dem einzelnen Grundeigentümer überlassen, seine Flächen auf eigene Kosten zu untersuchen. Die Klägerin treffe ein überwiegendes Mitverschulden am Zustandekommen der hohen Kosten, weil sie trotz Kenntnis von den Bombenverdachtspunkten auf zahlreichen Flächen bis in die jüngste Vergangenheit Baugenehmigungen erteilt habe. Die Klägerin habe den Aufwand im eigenen Interesse und zum eigenen Vorteil getätigt, sodass weder Ansprüche nach § 1042 ABGB noch nach den Regeln der Geschäftsführung ohne Auftrag zustünden. Es treffe sie die Verletzung der Schadensminderungspflicht, weil sie Aufträge freihändig ohne Einholung von Vergleichsanboten vergeben habe, wodurch sie um mehr als 100 % erhöhte Preise gezahlt habe. Sie habe sich durch die großzügigen Neuasphaltierungen Kosten erspart. Überdies seien die Aufwendungen der Katastrophenabwehr zuzuordnen, deren Kosten das Land zu tragen habe.
Das Erstgericht wies mit Teil und Zwischenurteil einen Teil des Klagebegehrens in der Höhe von 74.494,76 EUR sA ab und sprach aus, dass die Forderung von 851.012,11 EUR sA dem Grunde nach zu Recht bestehe. Eine Gefahr im Sinn des Kompetenztatbestands des Art 10 Abs 1 Z 7 B VG „Aufrechterhaltung der öffentlichen Sicherheit“ iVm § 19 Abs 2 erster Satz SPG unter dem Aspekt Gefahrenerforschung und -klärung setze dann ein, wenn konkrete Anhaltspunkte in der Salzburger Bombenkarte vorhanden seien oder Luftbildauswertungen Hinweise auf Bombenverdachtspunkte ergäben, die Anlass für eine Suche sein könnten. Ab diesem Zeitpunkt bestehe die Pflicht des beklagten Bundes zum Tätigwerden, also zur Erforschung und Klärung der Gefahren mit anschließender Pflicht zur Gefahrenabwendung mit sämtlichen Begleitmaßnahmen. Der Beklagte sei nach Auffinden eines Fliegerbombenblindgängers verpflichtet, dessen Bergung zu veranlassen, was sich schon aus § 42 WaffG ergebe. Die Klägerin habe daher für den Bund Kosten übernommen, die er selbst hätte bestreiten müssen. Der Tatbestand falle nicht unter § 1 Abs 1 Salzburger Katastrophenhilfegesetz. Der Anspruch der Klägerin bestehe daher nach § 1042 ABGB zu Recht.
Das Berufungsgericht änderte das Zwischenurteil über Berufung des Beklagten dahin ab, dass es mit Endurteil das Klagebegehren (das klagsabweisende Teilurteil erwuchs unangefochten in Rechtskraft) insgesamt abwies. Die Klägerin habe sich auf § 42 Abs 4 WaffG als Anspruchsgrundlage gar nicht gestützt. Den Kompetenzbestimmungen der Art 10 bis 15 B VG mit bloß ermächtigendem Charakter könne ein subjektiver Anspruch gegen den Bund, nach vermeintlich im Boden befindlichen Fliegerbomben zu suchen, nicht entnommen werden. Auch § 19 SPG normiere nur eine subsidiäre oder verwaltungsakzessorische Notkompetenz der Sicherheitsbehörden für alle Fälle der Verwaltungspolizei und der örtlichen Sicherheitspolizei. Der Klagsanspruch lasse sich weder aus dem B VG, dem SPG, dem WaffG noch aus einer anderen Bestimmung ableiten. Unabhängig davon sei auch § 1042 ABGB im zweipersonalen Verhältnis grundsätzlich nicht anwendbar. Schadenersatz habe die Klägerin nicht geltend gemacht.
Das Berufungsgericht erklärte die Revision für zulässig, weil zur grundlegenden Frage, wer die Kosten der Suche nach Fliegerbombenblindgängern zu tragen habe, oberstgerichtliche Judikatur nicht vorliege, im gesamten Bundesgebiet die potentielle Gefahr von Detonationen von Fliegerbombenblindgängern bestehe und entsprechende Sondierungen und Sicherungsmaßnahmen für die Bevölkerung von großer Wichtigkeit seien.
Dagegen richtet sich die Revision der Klägerin mit einem Abänderungsantrag.
Der Beklagte begehrt, der Revision nicht Folge zu geben.
Der Oberste Gerichtshof hat zunächst mit seinem Beschluss vom 5. November 2008 zu 7 Ob 110/08i aus Anlass der Revision den noch nicht in Rechtskraft erwachsenen Teil der Entscheidungen der Vorinstanzen aufgehoben, insoweit das bisherige Verfahren für nichtig erklärt und die Klage zurückgewiesen. Die Klägerin habe ihren Ersatzanspruch aus der aus dem B VG (in Verbindung mit dem SPG) und der EMRK abgeleiteten (waffen /sicherheits )polizeilichen, einfachgesetzlich nicht geregelten Verpflichtung des Bundes zur Sondierung von Bombenverdachtspunkten abgeleitet. Sie behaupte damit eine Verpflichtung öffentlich rechtlicher Natur, die (nur) den Bund als Rechtsträger treffe. Da der Ersatzanspruch der Klägerin die von ihr angenommene staatliche Fürsorgepflicht gegenüber der Allgemeinheit als typische öffentlich rechtliche Aufgabe zwingend voraussetze, müsse wegen dieses Zusammenhangs (und mangels anderer gesetzlicher Regelungen) auch der Ersatzanspruch dem öffentlichen Recht zugewiesen werden, sodass es ausgeschlossen sei, eine privatrechtliche Ersatzpflicht des Bundes anzunehmen. Es komme nicht darauf an, ob man von der Möglichkeit des Bundes ausgehe, bei der Wahrnehmung der behaupteten Sondierungsverpflichtung einseitige Gestaltungsakte als übergeordnetes Rechtssubjekt setzen zu können, denen untergeordnete Rechtssubjekte unterworfen seien, oder ob (mangels jeder einfachgesetzlichen Regelung) der Bund dabei als gleichberechtigtes Rechtssubjekt vorzugehen habe. Gerade das Fehlen präzisierender Normen bedeute, dass keine Verweisung dieses öffentlich rechtlichen Anspruchs in die Zuständigkeit der ordentlichen Gerichte erfolge. Auch wenn die Forderung auf §§ 1042 und 1431 ABGB gegründet werde, werde daraus für die Frage, welche Behörde für einen Rechtsstreit zuständig sei, nichts gewonnen. Diese allgemeinen Rechtsgrundsätze besäßen nämlich im Gesamtbereich der Rechtsordnung Geltung.
Der Verfassungsgerichtshof wies mit seinem Erkenntnis vom 10. 3. 2011, A4/09, die auf Art 137 B VG gestützte Klage der Klägerin gegen den Bund zurück. Nach seinen Erwägungen lasse sich aus der Kompetenzverteilung des B VG allein kein vermögensrechtlicher Anspruch ableiten. Selbst wenn es zuträfe, dass nach den allgemeinen Kompetenzbestimmungen der Bund zur Regelung derartiger Angelegenheiten in Gesetzgebung und Vollziehung ermächtigt wäre, würde dies nicht zwangsläufig dazu führen, dass ihn ohne von einer Ermächtigung Gebrauch gemacht zu haben schon deshalb eine vermögensrechtliche Verpflichtung treffe. Es regle keine Norm in der österreichischen Rechtsordnung das Suchen nach Fliegerbomben( blindgängern). Für Ersatzansprüche aus diesem Titel fehle daher eine Kostentragungsregelung. Der Anspruch sei nicht dem öffentlichen Recht zuzuordnen. Der Verfassungsgerichtshof sei daher für die Entscheidung über die Klage nicht zuständig.
Mit Erkenntnis vom 30. Juni 2012, K I 1/09 20, sprach der Verfassungsgerichtshof aus, dass zur Entscheidung über das Begehren der Klägerin gegen den Bund auf Zahlung von Kosten für Sondierungsmaßnahmen betreffend Fliegerbombenblindgänger die ordentlichen Gerichte zuständig seien und hob den entgegenstehenden Beschluss des Obersten Gerichtshofs vom 5. 11. 2008, 7 Ob 110/08i, auf.
Ausgehend davon ist nun über die Revision der Klägerin nach folgenden Erwägungen zu entscheiden:
Die Revision ist zulässig, sie ist aber nicht berechtigt.
Der Oberste Gerichtshof hat bereits zu 7 Ob 110/08i dargelegt, dass der Anspruch der Klägerin aus dem Zivilrecht nicht abgeleitet werden kann. Aus den Erwägungen des Verfassungsgerichtshofs geht hervor, dass es in der österreichischen Rechtsordnung auch keine öffentlich rechtliche Norm gibt, die den Bund verpflichten würde, Fliegerbombenblindgänger aus dem 2. Weltkrieg aufzusuchen oder dafür die Kosten zu übernehmen. Auf eine privatrechtliche Bestimmung, aus der sich eine entsprechende Verpflichtung des Bundes ergeben könnte, hat sich die Klägerin auch gar nicht berufen. Sie gründete ihren behaupteten Ersatzanspruch vielmehr auf eine unmittelbar aus dem B VG (in Verbindung mit dem SPG) und der EMRK abgeleiteten Verpflichtung des Bundes. Fehlt es aber an einer Regelung, nach der der beklagte Bund bei Verdachtspunkten zum Aufsuchen und Bergen von Fliegerbombenblindgängern oder zumindest zur (teilweisen) Tragung der dafür erforderlichen Kosten verpflichtet ist, so hat die Klägerin keinen Aufwand für ihn gemacht.
Abschließend sei noch erwähnt, dass der Ministerialentwurf des Bundesministeriums für Inneres für ein Bundesgesetz, mit dem ein Bundesgesetz über die finanzielle Unterstützung von Personen, die durch Fliegerbombenblindgänger betroffen sind, erlassen und das Waffengesetz 1996 (WaffG) geändert werden soll ( http://www.parlament.gv.at/PAKT/VHG/XXIII/ME/ME_00157/index.shtml ), keine derart umfassende Ersatzpflicht wie von der Klägerin begehrt vorsieht. Unterstützungsmittel sollen vom Bund nach dessen § 3 nur gewährt werden, wenn auf einem Grundstück tatsächlich ein Fliegerbombenblindgänger freigelegt wird und eine Person durch die auf sie entfallenden Freilegungskosten in ihrer wirtschaftlichen Existenz bedroht ist oder sie oder ein Angehöriger ein dringendes Wohnbedürfnis auf dem Grundstück hat. Nach den Erläuterungen zu diesem Ministerialentwurf sollen sich, einer Anregung des Rechnungshofs folgend, auch Länder und Gemeinden an einer Finanzierung beteiligen und in ihrem Bereich entsprechende gesetzliche Maßnahmen initiieren. Durch den Gesetzesentwurf wird eindrucksvoll bestätigt, dass verschiedene Möglichkeiten offenstehen, die Kostentragung einer gesetzlichen Regelung zuzuführen. Als potentielle Kostenträger kommen der Bund, die Länder, die Gemeinden und die Liegenschaftseigentümer in Betracht, wobei auch eine gemeinschaftliche Kostentragung denkbar ist. Eine derartige Entscheidung (wer mit welchem Anteil zur Kostentragung verpflichtet sein soll) hängt vor allem auch von politischen Wertungen ab. Derzeit fehlt aber eine gesetzliche Regelung. Es liegt damit außerhalb der Kompetenz der Gerichte, hier Abhilfe zu schaffen. Mangels Anspruchsgrundlage ist das Klagebegehren abzuweisen, wie dies bereits das Berufungsgericht zutreffend erkannt hat.
Die Kostenentscheidung gründet sich auf §§ 50, 41 ZPO.
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