Der Oberste Gerichtshof hat am 2. Oktober 2012 durch den Präsidenten des Obersten Gerichtshofs Hon. Prof. Dr. Ratz als Vorsitzenden sowie die Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofs Dr. Danek und Hon. Prof. Dr. Kirchbacher, die Hofrätin des Obersten Gerichtshofs Mag. Marek und den Hofrat des Obersten Gerichtshofs Dr. Nordmeyer in Gegenwart der Richteramtsanwärterin Mag. Scheickl als Schriftführerin in der Strafsache gegen Alfred E***** wegen des Verbrechens des Missbrauchs der Amtsgewalt nach §§ 15, 12 zweiter Fall, 302 Abs 1 StGB über die Nichtigkeitsbeschwerde und die Berufung des Angeklagten sowie die Berufung der Staatsanwaltschaft gegen das Urteil des Landesgerichts Klagenfurt als Schöffengericht vom 25. April 2012, GZ 15 Hv 20/12w 14, nach Anhörung der Generalprokuratur in nichtöffentlicher Sitzung den
Beschluss
gefasst:
Die Nichtigkeitsbeschwerde wird zurückgewiesen.
Zur Entscheidung über die Berufungen werden die Akten dem Oberlandesgericht Graz zugeleitet.
Dem Angeklagten fallen auch die Kosten des bisherigen Rechtsmittelverfahrens zur Last.
Gründe:
Mit dem angefochtenen Urteil wurde Alfred E***** des Verbrechens des Missbrauchs der Amtsgewalt nach §§ 15, 12 zweiter Fall, 302 Abs 1 StGB schuldig erkannt.
Danach hat er am 22. Oktober 2011 in S***** mit dem Vorsatz, dadurch den Staat an seinem konkreten Recht auf „Strafverfolgung alkoholisierter Fahrzeuglenker“ (gemeint: Verfolgung von Verstößen gegen § 5 Abs 1 oder Abs 2 StVO iVm § 99 Abs 1 lit a oder b, Abs 1a oder 1b StVO) zu schädigen, versucht, den Polizeibeamten Erich M***** durch das Angebot von 1.000 Euro und die wiederholte (sinngemäße) Äußerung, dieser möge „die Angelegenheit“ (gemeint: die Begehung einer der genannten Verwaltungsübertretungen durch den Angeklagten) gegen Annahme des Geldbetrags „vergessen“, zur Unterlassung der Anzeigeerstattung, mithin dazu zu bestimmen, seine Befugnis, im Namen des Bundes als dessen Organ in Vollziehung der Gesetze Amtsgeschäfte vorzunehmen, zu missbrauchen.
Die dagegen aus den Gründen der Z 9 lit b und 10 des § 281 Abs 1 StPO erhobene Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagten schlägt fehl.
Der Einwand der Rechtsrüge (nominell Z 9 lit b, der Sache nach Z 9 lit a), das „Kraftfahrzeug“ sei „außerhalb der Straße zum Stillstand“ gekommen, weshalb „nicht die StVO anzuwenden“ gewesen wäre, orientiert sich nicht an den Feststellungen (US 4), denen zufolge das „Wohnmobil in einer Linkskurve auf einen Randstein auffuhr“ und der Beschwerdeführer (erfolglos) versuchte, das beschädigte Fahrzeug wieder in Betrieb zu nehmen, wodurch „Öl auf die Fahrbahn gespritzt“ wurde (vgl im Übrigen zum Anwendungsbereich des § 5 Abs 2 StVO Pürstl StVO 13 § 5 E 46 f).
Auch die Kritik, es habe „kein objektiver Sachverhalt“, mithin für die einschreitenden Beamten kein „hinreichender Verdacht“ bestanden, dass der Beschwerdeführer „ein Verwaltungsvergehen im Sinne der StVO“ begangen habe, entfernt sich vom Urteilssachverhalt. Nach diesem hat der Beschwerdeführer selbst gegenüber den Polizeibeamten geäußert, er sei von einer „Sauftour“ gekommen und nach Hause gefahren. Aufgrund der bei ihm „deutlich wahrnehmbaren Alkoholisierungsmerkmale“ sei er „zur Vornahme eines Alkomatentests aufgefordert“ worden; dem sei er nicht nachgekommen (vgl §§ 5 Abs 2 und 99 Abs 1 lit b StVO), sondern habe das vom Schuldspruch erfasste Verhalten gesetzt (US 4).
Dass „bei der Ausübung von Ermessensspielräumen“ (generell) „§ 302 StGB nicht anzuwenden“ sei, behauptet die weitere Rechtsrüge im Übrigen bloß, ohne methodengerecht aus dem Gesetz abzuleiten (RIS Justiz RS0116565), weshalb das Tatbestandselement des Befugnismissbrauchs nicht auch durch die Ausübung vom Gesetz eingeräumten Ermessens nach unsachlichen und gesetzesfremden Kriterien verwirklicht werden könne (vgl RIS Justiz RS0095932; Marek/Jerabek , Korruption und Amtsmissbrauch 4 § 302 Rz 37; vgl zudem die bei den in Betracht kommenden Verwaltungsübertretungen geltende Ausnahmebestimmung des § 100 Abs 5 StVO).
Die Subsumtionsrüge (Z 10), welche (ausschließlich) auf diese Argumentation aufbauend eine rechtliche Unterstellung der angelasteten Tat unter „die Bestimmung des § 305 StGB“ anstrebt, verfehlt ebenfalls die gesetzmäßige Darstellung und entzieht sich einer inhaltlichen Erwiderung.
Die Nichtigkeitsbeschwerde war daher schon bei der nichtöffentlichen Beratung sofort zurückzuweisen (§ 285d Abs 1 StPO).
Daraus folgt die Zuständigkeit des Oberlandesgerichts zur Entscheidung über die Berufungen (§ 285i StPO).
Der Kostenausspruch beruht auf § 390a Abs 1 StPO.
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