Der Oberste Gerichtshof hat am 2. Oktober 2012 durch den Präsidenten des Obersten Gerichtshofs Hon. Prof. Dr. Ratz als Vorsitzenden sowie die Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofs Dr. Danek und Hon. Prof. Dr. Kirchbacher, die Hofrätin des Obersten Gerichtshofs Mag. Marek und den Hofrat des Obersten Gerichtshofs Dr. Nordmeyer in Gegenwart der Richteramtsanwärterin Mag. Scheickl als Schriftführerin in der Strafsache gegen Manfred A***** wegen des Verbrechens des Missbrauchs der Amtsgewalt nach § 302 Abs 1 StGB über die Nichtigkeitsbeschwerde und die Berufung des Angeklagten gegen das Urteil des Landesgerichts Krems an der Donau als Schöffengericht vom 29. Juni 2011, GZ 24 Hv 16/10f-39, nach Anhörung der Generalprokuratur in nichtöffentlicher Sitzung den
Beschluss
gefasst:
Die Nichtigkeitsbeschwerde wird zurückgewiesen.
Zur Entscheidung über die Berufung werden die Akten dem Oberlandesgericht Wien zugeleitet.
Dem Angeklagten fallen auch die Kosten des bisherigen Rechtsmittelverfahrens zur Last.
Gründe:
Mit dem angefochtenen Urteil wurde Manfred A***** des Verbrechens des Missbrauchs der Amtsgewalt nach § 302 Abs 1 StGB schuldig erkannt (1 und 2).
Danach hat er in B***** als Bürgermeister dieser Gemeinde, somit als Beamter, mit dem Vorsatz, das Land Niederösterreich an seinem Recht auf Bestrafung von Verwaltungsübertretungen nach der Bauordnung (§ 37 Abs 1 NÖ BauO 1996) und der Beseitigung von rechtswidrig errichteten Bauwerken, zu schädigen, seine Befugnis, im Namen der Gemeinde als deren Organ, nämlich als Baubehörde erster Instanz, in Vollziehung der Gesetze Amtsgeschäfte vorzunehmen, dadurch wissentlich missbraucht, dass er es trotz Kenntnis von der Existenz eines ohne Bewilligung errichteten Holzschuppens unterließ,
(1) von Juni 2007 bis 7. April 2008 Anzeige (wegen des Verdachts) nach § 37 Abs 1 Z 1 iVm § 14 Z 1 NÖ BauO bei der Strafabteilung der Bezirkshauptmannschaft G***** zu erstatten;
(2) von Juli 2009 bis Jänner 2010 ein Ersuchen um Vollstreckung des Abbruchbescheids vom 15. Juli 2008 an die Bezirkshauptmannschaft G***** zu stellen.
Die dagegen aus den Gründen der Z 5, 5a und 9 lit a des § 281 Abs 1 StPO erhobene Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagten schlägt fehl.
Mit dem Einwand aktenwidriger Wiedergabe (Z 5 fünfter Fall) des über eine Besprechung bei der Bezirkshauptmannschaft abgefassten Aktenvermerks vom 28. Februar 2008 (AS 327 ff/V) spricht die Mängelrüge keine entscheidende Tatsache an (RIS Justiz RS0106268). Dem Beschwerdeführer liegt nämlich zur Last, es unabhängig vom Inhalt dieser Besprechung trotz entsprechender Hinweise von Anrainern als Baubehörde erster Instanz bereits ab dem Frühjahr 2007 unterlassen zu haben, Strafanzeige (wegen konsensloser Errichtung eines Bauwerks im Grünland, also wegen des Verdachts in Richtung § 37 Abs 1 Z 1 iVm § 14 Z 1 NÖ BauO) an die zur Strafverfolgung zuständige Bezirkshauptmannschaft (§ 26 Abs 1 VStG; vgl § 2 Abs 6 NÖ BauO) zu erstatten (US 3 ff und 7). Ob sich die erst gegen Ende des Tatzeitraums durchgeführte Besprechung ausdrücklich auch auf den hier gegenständlichen Holzschuppen („Tischlerschuppen“) bezogen hat und dem Beschwerdeführer von der Bezirkshauptmannschaft der „Auftrag“ zur Erstattung einer Strafanzeige gegeben wurde, ist demnach für die Schuldfrage nicht entscheidend. Dass das Erstgericht den Inhalt der Besprechung in diesem vom Beschwerdeführer kritisierten Sinn festgestellt und sich dabei auf den darüber verfassten Aktenvermerk gestützt hat (US 5), findet im Übrigen in dessen Wortlaut sehr wohl Deckung.
Aus dem zuvor Gesagten folgt, dass auch die auf dieselbe Argumentation gestützte Tatsachenrüge (Z 5a) mangels Bezugnahme auf den Ausspruch über entscheidende Tatsachen erfolglos bleiben musste.
Gleiches gilt schon mit Blick auf den festgestellten Tatzeitraum (Frühjahr 2007 bis 7. April 2008) für den zum Schuldspruch 1 erhobenen Einwand der Rechtsrüge (Z 9 lit a), die Bezirkshauptmannschaft wäre gemäß § 25 VStG verpflichtet gewesen, selbst von Amts wegen ein Verwaltungsstrafverfahren einzuleiten. Die Bezirkshauptmannschaft wurde nämlich infolge (inkriminierter) Untätigkeit des Beschwerdeführers erst im Dezember 2007 von dritter Seite über diesen Verdacht informiert (US 5). Eine ab diesem Zeitpunkt bestehende Pflicht der Bezirkshauptmannschaft, ein Verwaltungsstrafverfahren amtswegig einzuleiten, würde an der rechtlichen Beurteilung des vom Beschwerdeführer (davor) gezeigten Verhaltens nichts ändern (vgl 11 Os 87/10v; 14 Os 27/96). Mit der Behauptung, dieser habe auf ein Tätigwerden der Aufsichtsbehörde vertraut, weshalb „die subjektive Tatseite nicht erfüllt sei“, setzt sich die Rüge über die gegenteiligen Urteilsannahmen (US 7) hinweg. Dem Beschwerdeführer liegt überdies (ohne Erwähnung im Referat der entscheidenden Tatsachen [§ 260 Abs 1 Z 1 StPO]) nach den Konstatierungen nicht bloß das Unterlassen der Anzeigeerstattung, sondern auch die Nichtdurchführung einer baubehördlichen Prüfung der Voraussetzungen für die Erlassung eines Abbruchauftrags (vgl § 35 Abs 2 Z 3 NÖ BauO) hinsichtlich des gegenständlichen Holzschuppens zur Last (US 4 f und 7).
Soweit die Rechtsrüge mit Hinweis auf §§ 25 und 40 VStG argumentiert, der Beschwerdeführer habe als Baubehörde erster Instanz gar keine Möglichkeit, geschweige denn die Pflicht, ein Verwaltungsstrafverfahren „einzuleiten“, entfernt sie sich erneut vom Urteilssachverhalt (vgl US 5 f, 7, 9 und 10, wo unter anderem das Unterlassen der Anzeigeerstattung vorgeworfen wird).
Der Vollständigkeit halber wird angemerkt, dass eine Pflicht der zum Vollzug einer bestimmten Verwaltungsmaterie zuständigen Behörde (hier: des Bürgermeisters als Baubehörde erster Instanz) zur Anzeige in unmittelbarem Zusammenhang mit diesem Vollzugsbereich begangener Verwaltungsübertretungen an die Verwaltungsstrafbehörde (hier: die Bezirkshauptmannschaft) auch ohne ausdrückliche gesetzliche Anordnung (wie etwa nach § 9 Abs 2 ArbIG; vgl auch § 81 FinStrG und § 78 Abs 1 StPO) besteht (16 Os 19/92, JBl 1994, 487; 14 Os 27/96; N. Raschauer in N. Raschauer/Wessely [Hrsg] Kommentar zum Verwaltungsstrafgesetz § 25 Rz 3). Neben der Wiederherstellung des gesetzeskonformen Zustands (hier durch Anordnung des Abbruchs im eigenen Wirkungsbereich gemäß § 35 Abs 2 NÖ BauO) einschließlich der Ergreifung notwendiger Schritte zur Einleitung der Vollstreckung hat die Verwaltungsbehörde unter präventiven Gesichtspunkten die konsequente strafrechtliche Verfolgung von Verwaltungsübertretungen sicherzustellen. Dass die Einleitung des (vom Legalitätsprinzip und der Offizialmaxime beherrschten [ Thienel/Zeleny , Verwaltungsverfahren 18 § 25 VStG Anm 1 und 3]) Verwaltungsstrafverfahrens durch die mit dem Sachverhalt zunächst nicht befasste Bezirksverwaltungsbehörde nicht (nur) an Zufälle oder die Initiative Privater, sondern (primär) an das pflichtgemäße Handeln einer Verwaltungsbehörde anknüpft, entspricht rechtsstaatlichen Grundsätzen. Ein Vorliegen der Voraussetzungen für ein Absehen von der Anzeigeerstattung nach § 21 Abs 1b VStG behauptet die Rüge übrigens nicht.
Soweit die Rechtsrüge (Z 9 lit a) zum Schuldspruch 2 argumentiert, vor einem Abbruch des ohne Genehmigung errichteten Bauwerks sei im Rahmen eines Verwaltungsvollstreckungsverfahrens der Einsatz gelinderer Mittel zu prüfen (vgl § 2 Abs 1 VVG), übersieht sie, dass dem Beschwerdeführer zur Last liegt, es trotz in diesem Sinn ergangener „Aufforderung“ der Bezirkshauptmannschaft (US 6 f) überhaupt unterlassen zu haben, diese um Vollstreckung des bereits rechtskräftigen Abbruchbescheids zu ersuchen (vgl § 62 Abs 2 NÖ GemeindeO und § 1 Abs 1 Z 2 lit b VVG). Wie die Bezirkshauptmannschaft in ihrem Zuständigkeitsbereich im Rahmen des (solcherart pflichtwidrig gar nicht in Gang gesetzten) Vollstreckungsverfahrens hätte vorgehen müssen und ob eine Möglichkeit bestand, in dessen Verlauf die zwangsweise Durchsetzung des Abbruchbescheids durch nachträgliche Bewilligung des betroffenen Gebäudes abzuwenden, ist nicht entscheidend. Dass im Tatzeitraum ein darauf gerichteter Antrag gestellt worden wäre (vgl zur ständigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofs, wonach in solchen Fällen die Vollstreckung des Titelbescheids unzulässig wäre 2004/05/0225, 2005/05/0194 ua), wird im Übrigen zu Recht (vgl ON 19 S 7 und ON 25 S 19) gerade nicht vorgebracht.
Die Nichtigkeitsbeschwerde war daher schon bei der nichtöffentlichen Beratung sofort zurückzuweisen (§ 285d Abs 1 StPO).
Daraus folgt die Zuständigkeit des Oberlandesgerichts zur Entscheidung über die Berufung (§ 285i StPO).
Der Kostenausspruch beruht auf § 390a Abs 1 StPO.
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