Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht in Arbeits- und Sozialrechtssachen durch den Senatspräsidenten Dr. Hradil als Vorsitzenden, die Hofräte Dr. Fellinger und Dr. Hoch sowie die fachkundigen Laienrichter Dr. Christoph Kainz (aus dem Kreis der Arbeitgeber) und Horst Nurschinger (aus dem Kreis der Arbeitnehmer) als weitere Richter in der Sozialrechtssache der klagenden Partei Mag. A*****, vertreten durch Dr. Alexander Klauser, Rechtsanwalt in Wien, dieser vertreten durch Brauneis Klauser Prändl Rechtsanwälte GmbH in Wien, gegen die beklagte Partei Pensionsversicherungsanstalt, 1021 Wien, Friedrich-Hillegeist-Straße 1, wegen Berufsunfähigkeitspension, über die außerordentliche Revision der klagenden Partei gegen das Urteil des Oberlandesgerichts Wien als Berufungsgericht in Arbeits- und Sozialrechtssachen vom 30. Juli 2012, GZ 8 Rs 106/12k 38, den
Beschluss
gefasst:
Die außerordentliche Revision wird gemäß § 508a Abs 2 ZPO mangels der Voraussetzungen des § 502 Abs 1 ZPO zurückgewiesen.
Begründung:
1. Nach ständiger Rechtsprechung ist ein Ausschluss vom Arbeitsmarkt nur dann anzunehmen, wenn die maßgebliche Gesamtdauer der voraussichtlichen (leidensbedingten) Krankenstände mit hoher Wahrscheinlichkeit sieben Wochen jährlich oder mehr beträgt (RIS Justiz RS0113471 ua). Die Frage, ob und gegebenenfalls in welchem Ausmaß bei Verrichtung dem Leistungskalkül entsprechender Arbeiten künftig Krankenstände mit hoher Wahrscheinlichkeit zu erwarten sind, ist eine Tatsachenfrage, die von den Gerichten erster und zweiter Instanz aufgrund von Gutachten ärztlicher Sachverständiger zu klären ist. Entgegen der Ansicht des Revisionswerbers beruht die Berufungsentscheidung nicht auf einer mangelhaften Entscheidungsgrundlage der ersten Instanz. Die Feststellungen des Erstgerichts reichen aus, einen Ausschluss des Klägers vom allgemeinen Arbeitsmarkt zu verneinen, weil bei ihm bei kalkülsentsprechender Tätigkeit Krankenstände nicht prognostizierbar sind (vgl 10 ObS 95/12m; 10 ObS 200/04s; 10 ObS 187/04d ua).
2. Nach ebenfalls ständiger Rechtsprechung des Senats können auch in Sozialrechtssachen angebliche Verfahrensmängel erster Instanz, deren Vorliegen das Berufungsgericht verneint hat, im Revisionsverfahren nicht mehr mit Erfolg geltend gemacht werden (10 ObS 134/93, SSV NF 7/74 uva).
3. Nach den Feststellungen der Vorinstanzen hat der am 1. 3. 1950 geborene Kläger in den letzten 15 Jahren vor dem Stichtag (1. 1. 2011) insgesamt 37 Pflichtversicherungsmonate in der Pensionsversicherung erworben. Der Kläger war nach seinem eigenen Vorbringen in der Klage zuletzt bis 31. 10. 2001 als Softwareentwickler beschäftigt. Er erfüllt daher nach zutreffender Rechtsansicht des Erstgerichts nicht die Voraussetzungen für einen Berufsschutz nach § 273 Abs 1 ASVG. Er erfüllt aber nach ebenfalls zutreffender Rechtsansicht des Berufungsgerichts auch nicht die Voraussetzungen für einen Tätigkeitsschutz nach § 273 Abs 3 iVm § 255 Abs 4 ASVG, weil er innerhalb der letzten 15 Jahre vor dem Stichtag das ist der Zeitraum vom 1. 1. 1996 bis 31. 12. 2010 das Kriterium einer Beschäftigung von mindestens 120 Kalendermonaten hindurch nicht erfüllt. Monate des Bezugs von Krankengeld nach § 138 ASVG wären dabei nur im Höchstausmaß von 24 Monaten zu berücksichtigen (vgl § 255 Abs 4 Z 2 ASVG). Da der Kläger nach den bindenden Feststellungen der Vorinstanzen die vom Erstgericht genannten Angestelltentätigkeiten in der Beschäftigungsgruppe 2 bis 3 des Kollektivvertrags für Handelsangestellte noch verrichten kann, ist er auch nicht berufsunfähig im Sinne der für ihn maßgebenden Bestimmung des § 273 Abs 2 ASVG.
Die außerordentliche Revision war daher mangels Geltendmachung einer erheblichen Rechtsfrage zurückzuweisen.
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