Der Oberste Gerichtshof hat am 26. September 2012 durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofs Dr. Danek als Vorsitzenden, den Hofrat des Obersten Gerichtshofs Mag. Lendl sowie die Hofrätinnen des Obersten Gerichtshofs Dr. Bachner Foregger, Dr. Michel Kwapinski und Mag. Fürnkranz als weitere Richter in Gegenwart der Rechtspraktikantin Mag. Krausam als Schriftführerin in der Strafsache gegen Konrad R***** und andere wegen des Verbrechens des Suchtgifthandels nach § 28a Abs 1 und Abs 4 Z 3 SMG und weiterer strafbarer Handlungen über die Nichtigkeitsbeschwerden und die Berufungen 1./ des Angeklagten Christian F***** gegen das Urteil des Landesgerichts Eisenstadt als Schöffengericht vom 7. März 2012, GZ 11 Hv 88/11d 433, 2./ des Angeklagten Konrad R***** gegen das Urteil des Landesgerichts Eisenstadt als Schöffengericht vom 22. März 2012, GZ 11 Hv 88/11d 467, nach Anhörung der Generalprokuratur in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:
In Stattgebung der Nichtigkeitsbeschwerde des Christian F***** wird das angefochtene Urteil vom 7. März 2012 (ON 433), das im Übrigen unberührt bleibt, in den diesen betreffenden Schuldsprüchen, demgemäß auch im diesen betreffenden Strafausspruch und Verfallserkenntnis (§ 20 Abs 1 StGB) aufgehoben und die Sache in diesem Umfang zu neuer Verhandlung und Entscheidung an das Landesgericht Eisenstadt verwiesen.
Mit seiner Berufung wird der Angeklagte Christian F***** auf die kassatorische Entscheidung verwiesen.
Die Nichtigkeitsbeschwerde des Konrad R***** wird zurückgewiesen.
Zur Entscheidung über die Berufung des Konrad R***** werden die Akten vorerst dem Oberlandesgericht Wien zugeleitet.
Dem Angeklagten Konrad R***** fallen die Kosten des bisherigen Rechtsmittelverfahrens zur Last.
Gründe:
Zum Urteil des Landesgerichts Eisenstadt vom 7. März 2012, GZ 11 Hv 88/11d 433:
Mit dem auch einen rechtskräftigen Schuld- und Freispruch des Dominic Re***** enthaltenden Urteil des Landesgerichts Eisenstadt als Schöffengericht vom 7. März 2012, GZ 11 Hv 88/11d 433, wurde Christian F***** des Verbrechens des Suchtgifthandels nach § 28a Abs 1 fünfter Fall, Abs 4 Z 3 SMG (A./I./1./a./) sowie der Vergehen des unerlaubten Umgangs mit Suchtgiften nach § 27 Abs 1 Z 1 erster und zweiter Fall und Abs 2 SMG (A./I./2./a./) schuldig erkannt.
Danach hat er im Zeitraum von Herbst 2010 bis zu seiner Verhaftung im Juni 2011 in Wien und andernorts vorschriftswidrig
A./I./1./a./ Suchtgift in einer das Fünfundzwanzigfache der Grenzmenge (§ 28b SMG) übersteigenden Menge anderen überlassen, indem er teilweise im bewussten und gewollten Zusammenwirken mit Franziska Z***** als Mittäter (§ 12 StGB) insgesamt rund 28.600 Gramm Cannabiskraut beinhaltend eine Reinsubstanzmenge von zumindest 1.146 Gramm Delta 9 THC an unbekannte Suchtgiftabnehmer gewinnbringend verkaufte;
A./I./2./a./ Suchtgift, nämlich Cannabiskraut zum ausschließlich persönlichen Gebrauch erworben und besessen.
Nur gegen die Unterstellung der im Schuldspruch A./I./1./a./ beschriebenen Taten auch unter § 28a Abs 4 Z 3 SMG richtet sich die auf § 281 Abs 1 Z 5 und 5a StPO gestützte, im Übrigen auch Nichtigkeit nach Z 11 zweiter Fall leg cit geltend machende Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagten Christian F*****.
Zutreffend macht der Beschwerdeführer mit Mängelrüge (Z 5 zweiter Fall) das Fehlen einer Auseinandersetzung mit der Verantwortung des Angeklagten geltend, wonach die „schlechte Suchtgiftqualität“ Kunden vom Kauf abhielt (ON 420 S 17 f, 24), weiters mit der Aussage des abgesondert verfolgten (früheren Suchtgiftlieferanten des Angeklagten [US 6 f]) Muammer A***** zur ebenfalls „nicht guten Qualität“ und der mangelnden Stammkundschaft sowie mit dessen Verurteilung wegen einer („bloß“) das Fünfzehnfache der Grenzmenge übersteigenden Suchtgiftmenge (ON 432 S 7 ff) und mit den Angaben des (mit den Ermittlungen befassten Polizeibeamten) Markus Str***** zum „ganz unterschiedlichen“ Reinheitsgehalt des in Wien zum Verkauf gelangten Cannabis (ON 432 S 29 f). Die Tatrichter haben somit erhebliche in der Hauptverhandlung vorgekommene Verfahrensergebnisse unberücksichtigt gelassen.
Die hinsichtlich entscheidender Tatsachen, nämlich des schuld- und subsumtionsrelevanten Reinheitsgehalts des verkauften Suchtgifts getroffenen Feststellungen bei einer Bruttomenge von 28.600 Gramm (US 2) ist erst ab etwa 1,75 % Reinheitsgehalt das Fünfundzwanzigfache der Grenzmenge (§ 28a Abs 4 Z 3 SMG) überschritten sind daher mangelhaft begründet.
Der aufgezeigte Mangel zwingt zur Aufhebung des Schuldspruchs A./I./1./a./ bereits bei nichtöffentlicher Beratung.
Da nach Aufhebung eines Schuldspruchs nach § 28a SMG, weil die Beurteilung der Suchtgiftmenge als groß (§ 28b SMG) oder übergroß (§ 28a Abs 4 Z 3 SMG) fraglich ist, auch jene Annahmen, die einen insoweit nicht erfolgten Schuldspruch nach § 27 SMG allenfalls zu tragen vermögen, nicht bestehen bleiben, ist die Kassation des gesamten Schuldspruchs erforderlich (RIS Justiz RS0115884; Ratz , WK StPO § 289 Rz 18). Mit Blick auf die Bestimmungen der §§ 35, 37 SMG war zudem gemäß § 289 StPO auch der Schuldspruch A./I./2./a./ aufzuheben (13 Os 99/09x uva).
Ein Eingehen auf das weitere Vorbringen des Rechtsmittelwerbers erübrigt sich daher.
In Stattgebung der Nichtigkeitsbeschwerde des Christian F***** sowie aus deren Anlass war daher das angefochtene Urteil (ON 433) in den diesen betreffenden Schuldsprüchen, demgemäß auch im diesen Angeklagten betreffenden Strafausspruch und (richtig:) Verfallserkenntnis gemäß § 20 Abs 1 StGB aufzuheben und die Sache in diesem Umfang zu neuer Verhandlung und Entscheidung an das Landesgericht Eisenstadt zu verweisen.
Im zweiten Rechtsgang werden im Fall eines erneuten Schuldspruchs die entsprechenden Feststellungen zur subjektiven und objektiven Tatseite zu treffen und diese den Gesetzen logischen Denkens und grundlegenden Erfahrungssätzen entsprechend zu begründen sein.
Mit dem auch einen rechtskräftigen Schuldspruch des Florian B***** enthaltenden Urteil des Landesgerichts Eisenstadt als Schöffengericht vom 22. März 2012, GZ 11 Hv 88/11d 467, wurde Konrad R***** des Verbrechens des Suchtgifthandels nach § 28a Abs 1 fünfter Fall, Abs 2 Z 2 und Abs 4 Z 3 SMG (I./1./), des Verbrechens des Suchtgifthandels nach § 28a Abs 1 zweiter Fall, Abs 2 Z 2 SMG (II./1./), des Verbrechens der Vorbereitung von Suchtgifthandel nach den §§ 15 StGB, 28 Abs 1 erster Fall und Abs 3 SMG (II./2./) und der Vergehen des unerlaubten Umgangs mit Suchtgiften nach § 27 Abs 1 Z 1 erster und zweiter Fall und Abs 2 SMG (III./1./) schuldig erkannt.
Danach hat er gekürzt wiedergegeben in der Zeit von Ende Dezember 2010 bis Mitte April 2011 in Wien und andernorts vorschriftswidrig
I./1./ Suchtgift in einer das Fünfundzwanzigfache der Grenzmenge (§ 28b SMG) übersteigenden Menge anderen überlassen, nämlich insgesamt rund 65.400 Gramm Cannabiskraut, beinhaltend eine Reinsubstanzmenge von zumindest 2.616 Gramm Delta 9 THC, indem er über die im Urteil des Landesgerichts für Strafsachen Wien vom 29. Juli 2011, AZ 63 Hv 54/11b, angeführten Suchtgiftmengen hinaus,
a./ großteils als Mitglied einer kriminellen Vereinigung im bewussten und gewollten Zusammenwirken mit den abgesondert verfolgten Stefan K*****, Michael Ke*****, Dominic Re*****, Denise S***** und Mihaly Ba***** als Mittäter (§ 12 StGB) hinsichtlich einer Menge von 56.250 Gramm Cannabiskraut, beinhaltend eine Reinsubstanzmenge von zumindest 2.250 Gramm Delta 9 THC in arbeitsteiliger Vorgangsweise mit den Genannten den Ankauf des zu verkaufenden Cannabiskrauts organisierte und mit den Lieferanten in Kontakt trat, Suchtgiftabnehmer anwarb und an sie das Cannabiskraut verkaufte, sowie das Cannabiskraut an seine Straßenverkäufer unter anderen an Mihaly Ba***** sowie einen unbekannten weiteren Täter mit dem Spitznamen „Robert“ zum weiteren Verkauf übergab;
b./ rund 9.000 Gramm Cannabiskraut, beinhaltend eine Reinsubstanzmenge von zumindest 360 Gramm Delta 9 THC an großteils nicht mehr feststellbare Abnehmer verkaufte;
c./ 150 Gramm Cannabiskraut und eine nicht mehr festzustellende Menge an Cannabisharz an Michael W***** und Alois Andreas H***** gewinnbringend verkaufte;
II./ Suchtgift in einer die Grenzmenge (§ 28b SMG) übersteigenden Menge
1./ nämlich rund 2.000 Gramm Cannabiskraut beinhaltend eine Reinsubstanzmenge von zumindest 80 Gramm Delta 9 THC von Ungarn nach Österreich eingeführt und zwar im bewussten und gewollten Zusammenwirken mit den abgesondert Verfolgten Stefan K*****, Michael Ke*****, Jozsef L***** sowie unbekannten ungarischen Tätern (§ 12 StGB) als Mitglied einer kriminellen Vereinigung, indem sie gemeinsam über Jozsef L***** bei den unbekannten ungarischen Lieferanten eine Bestellung der 2.000 Gramm Cannabiskraut vornahmen, welches in weiterer Folge von den unbekannten ungarischen Tätern von Ungarn über einen nicht mehr festzustellenden Grenzübergang im Burgenland nach Österreich eingeführt wurde;
2./ mit dem Vorsatz, dass es in Verkehr gesetzt werde, zu erwerben versucht, und zwar im bewussten und gewollten Zusammenwirken als Mittäter (§ 12 StGB) mit Stefan K*****, Michael Ke***** und Jozsef L***** als Mitglied einer kriminellen Vereinigung, indem sie die unter II./1./ genannten ungarischen unbekannten Täter aufforderten, ihnen die bestellten 2.000 Gramm Cannabiskraut, beinhaltend eine Reinsubstanzmenge von zumindest 80 Gramm Delta 9 THC, in Wien gegen ein Entgelt von rund 5.000 Euro zu übergeben;
III./1./ Suchtgift, nämlich Kokain und Ecstasy zum ausschließlich persönlichen Gebrauch erworben und besessen.
Nach § 20 Abs 1 StGB erfolgte ein Ausspruch des Verfalls der Vermögenswerte, welche durch die Begehung des Suchtgifthandels erlangt wurden.
Dagegen richtet sich die auf § 281 Abs 1 Z 4, 5 und 11 StPO gestützte Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagten Konrad R*****.
Sie schlägt fehlt.
Die Verfahrensrüge (Z 4) wendet sich gegen die in der Hauptverhandlung erfolgte Abweisung (ON 466 S 21) des Antrags auf Vernehmung der Jennifer St***** zum Beweisthema „Aufenthalt des Konrad R***** im Zeitraum 16. November 2010 bis 31. Jänner 2011 bzw Anfang Februar bis Mitte März 2011“ (ON 398 S 9, ON 466 S 18), legt jedoch nicht dar, weshalb das zugestandene Verbringen der Nacht bzw ein (auch seitens des Angeklagten zugestandener [ON 466 S 20 f]) nicht ausschließlicher Aufenthalt an einem bestimmten Ort (ON 466 S 19) die Tatbegehung zu anderen Zeiten an anderen Orten ausschließe.
Warum durch die beantragten (ON 466 S 18 f) zeugenschaftlichen Vernehmungen der über An- und Verkauf des Iosif Ka***** informierten Habib M***** und Barbara Si*****, des (allerdings nicht einzigen Suchtgiftlieferanten des Beschwerdeführers) Iosif Ka***** selbst und des Ali Sa***** (der seinerseits Ka***** belieferte) nachgewiesen werden könnte, dass der Beschwerdeführer höchstens einen Bruchteil der ihm zur Last gelegten Suchtgiftmenge erworben hat, wird im Beweisantrag nicht schlüssig begründet. Vielmehr lässt die ausschließlich auf Ankäufe von Cannabiskraut von Iosif Ka***** abstellende Argumentation den Erwerb weiterer Cannabiskrautmengen auch von Muammer A***** sowie weiteren unbekannten Personen außer Betracht. Der Antrag verfiel daher im Ergebnis zutreffend der Abweisung.
Gleiches gilt für den in der Hauptverhandlung abgewiesenen (ON 466 S 21) Antrag (ON 466 S 20) auf Beischaffung des Akts AZ 141 Hv 129/11s des Landesgerichts für Strafsachen Wien, zum Beweis dafür, dass in zwischen dem Beschwerdeführer und Iosif Ka***** geführten Telefongesprächen bloß über einen kürzeren Tatzeitraum und über geringere als die angelasteten Suchtgiftmengen gesprochen worden sei. Inwieweit aus diesen Telefonprotokollen das Ausmaß aller vom Angeklagten auch mit anderen Suchtgiftlieferanten abgewickelten Suchtgiftankäufe ersichtlich wäre, legte der Beweisantrag nicht dar.
Die Ausführungen des Nichtigkeitswerbers, die sich gegen die tatsächlich nicht erfolgte Abweisung des in der Hauptverhandlung (ON 432 S 67 f) gestellten Antrags auf Einholung eines kriminaltechnischen Gutachtens zwecks Bestimmung des Fassungsvermögens eines „nach den Größenangaben des Sechstangeklagten Emier Mo*****“ (ON 398 S 58) angefertigten Behältnisses zum Beweis dafür wenden, dass bloß geringere als die in der Anklageschrift angelasteten Suchtgiftmengen verhandelt wurden, übergehen die ohnedies erfolgte Aufnahme des beantragten Beweises (ON 1 S 131, ON 465, ON 466 S 22).
Das über die Beweisanträge hinausgehende Beschwerdevorbringen hat außer Betracht zu bleiben, weil allein der Antrag den Gegenstand der aus Z 4 relevierten Entscheidung des Gerichtshofs bildet (RIS-Justiz RS0099618; Ratz , WK StPO § 281 Rz 40 f, 325, 327, 330).
Der Mängelrüge (Z 5 zweiter Fall) zuwider haben sich die Tatrichter mit der geringere Suchtgiftmengen eingestehenden Verantwortung des Angeklagten eingehend auseinandergesetzt, diese jedoch nicht für überzeugend befunden (US 13 ff, 21 f). Welche Beweisergebnisse konkret nicht erörtert worden wären, legt der Beschwerdeführer nicht dar. Soweit die Feststellungen auch auf die Angaben der abgesondert Verfolgten oder Zeugen K*****, Ba*****, F*****, I*****, L*****, Kai*****, H*****, S*****, Ma*****, T*****, Kr***** und Emier Mo***** vor der Polizei gegründet werden (US 14), waren die Tatrichter dem Gebot gedrängter Darstellung (§ 270 Abs 2 Z 5 StPO) folgend nicht gehalten, den vollständigen Inhalt sämtlicher Aussagen wie überhaupt alle Verfahrensergebnisse im Einzelnen zu erörtern und darauf zu untersuchen, inwieweit sie für oder gegen diese oder jene Darstellung sprechen (RIS Justiz RS0106642; Ratz , WK StPO § 281 Rz 428).
Der Versuch des Beschwerdeführers mit eigenen, teils spekulativen und beweiswürdigenden Erwägungen zu Aussagen von Mitangeklagten und Zeugen seiner Verantwortung zum Durchbruch zu verhelfen, bekämpft bloß unzulässig nach Art einer im kollegialgerichtlichen Verfahren nicht vorgesehenen Berufung wegen Schuld die Beweiswürdigung des Schöffengerichts ( Ratz , WK StPO § 281 Rz 439, 451).
Soweit der Beschwerdeführer mit Mängelrüge, der Sache nach auch aus Z 9 lit a, das Fehlen von entsprechenden Feststellungen (zu I./1./c./) sowie Unvollständigkeit der Entscheidungsgründe behauptet, macht er einerseits, indem er vorwiegend die Glaubwürdigkeit der Mitangeklagten und Zeugen thematisiert, kein Begründungsdefizit im Sinn des herangezogenen Nichtigkeitsgrundes geltend, und übersieht andererseits, dass die Grundlage der Subsumtionseinheit (zu I./1./) hievon nicht tangiert wird, weil das Erstgericht ein mit dem entsprechenden Vorsatz getragenes Überlassen von insgesamt rund 65.400 Gramm Cannabiskraut mit 4 % Reinheitsgehalt Delta 9 THC (US 10 ff, 19) konstatierte.
Gegründet auf § 281 Abs 1 Z 11 StPO bringt der Angeklagte zum Straf- und Verfallsausspruch vor, das Erstgericht hätte über ihn im Verhältnis zum Drittangeklagten eine überhöhte Freiheitsstrafe ausgesprochen, bei diesem einen Milderungsgrund „ungesetzlich“ herangezogen, zu einer erheblich niedrigeren Strafe gelangen müssen bzw von dem festgestellten „Erlös“ die Kosten für „Manipulationen und Einkäufe“ abziehen müssen (vgl aber 11 Os 83/11h, 15 Os 183/11h zum Bruttoprinzip des § 20 StGB idgF), macht aber damit lediglich Berufungsgründe geltend.
Die Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagten Konrad R***** war aus obigen Erwägungen in nichtöffentlicher Sitzung zurückzuweisen (§ 285d StPO), woraus die Zuständigkeit des Oberlandesgerichts zur Entscheidung über die Berufung folgt (§ 285i StPO).
Zu einer amtswegigen Maßnahme nach § 290 Abs 1 StPO wie von der Generalprokuratur angeregt hinsichtlich der Einziehungserkenntnisse sah sich der Oberste Gerichtshof mangels Nachteils des Fehlens einer Determinierung „der sichergestellten Suchtgifte“ für die Angeklagten (§ 34 SMG; vgl RIS Justiz RS0088115) nicht veranlasst.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 390a Abs 1 StPO.
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