4Ob127/12y – OGH Entscheidung

Da die Reisen in die USA und nach Israel auch auf der Website des Veranstalters angeboten worden seien, seien sie nicht „exklusiv“ für die Klubmitglieder verfügbar gewesen. Zudem habe die Beklagte eine Reise nach Kampanien um einen „Club-Preis“ von 794 EUR angeboten und dabei den Eindruck eines Vorzugsangebots erweckt. Diese Reise habe aber beim Veranstalter um 699 EUR gebucht werden können. Der Leserklub sei eine verkaufsfördernde Maßnahme für die Zeitung der Beklagten. Es liege eine irreführende Geschäftspraktik iSd § 2 UWG vor, mit der ein relevanter Anreiz geschaffen werde, ein Abonnement wegen der Klubvorteile abzuschließen oder aufrecht zu erhalten.

Die Beklagten beantragten die Abweisung des Sicherungsantrags. Die Zweitbeklagte habe keinen Einfluss auf die Klubmitteilungen gehabt, sie sei daher nicht passiv legitimiert. Die beanstandete Werbeaussage sei wahr. Die Reisen seien exklusiv für den Klub zusammengestellt worden, zum Zeitpunkt der Veröffentlichung hätten sie nur Klubmitglieder buchen können, und auch danach seien sie beim Veranstalter (wegen der Buchungsgebühr) teurer gewesen. Die Reise nach Kampanien sei irrtümlich mit einem höheren als dem tatsächlichen Preis angeführt gewesen. Die Erstbeklagte habe die Erfordernisse der beruflichen Sorgfalt eingehalten. Sie habe mit dem Reiseveranstalter ausdrücklich vereinbart, dass die Angebote und Vorteile exklusiv für Klubmitglieder gelten müssten und außerhalb des Klubs weder günstiger noch zum gleichen Preis angeboten werden dürften. Tatsächlich habe der Veranstalter die Reisen nach der Veröffentlichung in den Klubmitteilungen auch auf seiner Website angeboten, ohne die Beklagten davon zu informieren; dies deswegen, weil es für beide Reisen so gut wie keinen Rücklauf gegeben habe, sodass sie sonst wegen Nichterreichens der Mindestteilnehmerzahl nicht stattgefunden hätten. Weiters seien die Ankündigungen nicht geeignet gewesen, einen Durchschnittsverbraucher zu einer geschäftlichen Entscheidung zu veranlassen, die er sonst nicht getroffen hätte. Den Mitgliedern des Klubs würden im Lauf des Jahres über 300 spezielle Angebote gemacht. Für einen Durchschnittsverbraucher, der bloß in den Genuss der Klub-Vorteile kommen wolle und kein Interesse an der Zeitung habe, wäre es völlig irreal, ein Jahresabonnement um derzeit 254,40 EUR abzuschließen, um sich den Mitgliedsbeitrag von 18 EUR zu ersparen. Für diejenigen Verbraucher, die ein Interesse an der Zeitung hätten, sei der Klub nur ein allenfalls willkommener Nebenaspekt.

Das Erstgericht wies den Sicherungsantrag ab. Die Mitgliedschaft im Klub, die um 18 EUR jährlich erhältlich sei, sei für einen Durchschnittsverbraucher keine Motivation, ein Jahresabonnement um 254,40 EUR abzuschließen. Die Erstbeklagte habe sich von ihrem Kooperationspartner die „Exklusivität“ der Angebote zusichern lassen; sie habe sich auf die Vertragstreue ihres Geschäftspartners verlassen können und nicht damit rechnen müssen, dass dieser zwei Reisen unter Verletzung seiner vertraglichen Pflichten auch anderen Personen anbieten würde. Bei der Reise nach Kampanien habe es nur einen Fehler bei der Erstellung der Website gegeben, diese Reise sei tatsächlich nicht zum dort genannten höheren Preis angeboten worden.

Das Rekursgericht bestätigte diese Entscheidung. Es sprach aus, dass der Wert des Entscheidungsgegenstands 30.000 EUR übersteige und der ordentliche Revisionsrekurs nicht zulässig sei.

Auf die Frage, ob der Unterlassungsanspruch einen Sorgfaltsverstoß voraussetze, komme es nicht an. Es liege zwar nahe, dass die angesprochenen Verkehrskreise die Exklusivitätsbehauptung dahin verstünden, dass die beiden Reisen nur von Mitgliedern des Klubs gebucht werden könnten. Diese Annahme sei falsch gewesen, da beide Reisen, wenn auch erst zehn Tage nach Erscheinen der Klubmitteilungen (und damit immer noch mehrere Monate vor den Reisen) über den Veranstalter für jedermann verfügbar gewesen seien. Eine irreführende Geschäftspraktik liege aber nur vor, wenn die beanstandeten Angaben den Durchschnittsverbraucher veranlassen könnten, eine geschäftliche Entscheidung zu treffen, die er sonst nicht getroffen hätte. Das sei hier nicht der Fall. Der irrtümlich zu hoch angegebene Preis bei der Reise nach Kampanien habe das Angebot nur unattraktiver gemacht. Bei den beiden anderen Reisen sei für die Interessenten ohnehin klar gewesen, dass zahlreiche ihnen fremde Personen teilnehmen würden; ob diese dem Klub angehörten oder nicht, hätte für sie keine Bedeutung gehabt. Die falsche Angabe zur Exklusivität sei auch für die Entscheidung, ob die Tageszeitung abonniert werde oder nicht, unerheblich. Sollte sich ein Verbraucher tatsächlich allein für eine der beiden Reisen interessiert haben, ohne gleichzeitig ein Interesse an der Tageszeitung zu haben, wäre er Mitglied des Klubs geworden; die Zeitung hätte er nicht abonniert.

3.3. Auch Reisen, die ausschließlich den Lesern (im Regelfall Abonnenten) einer Zeitung angeboten werden, sind geeignet, die Bindung an diese Zeitung zu stärken. Denn die Adressaten werden diese Reisen von den Beklagten offenkundig so gewollt als etwas Besonderes, eben „Exklusives“ verstehen, das nur ihnen als (im Regelfall) Abonnenten der Zeitung zur Verfügung steht. Die (potenzielle) Relevanz einer diesbezüglichen Irreführung ist daher zweifellos zu bejahen. Dazu kommt eine über den Einzelfall hinausgehende Erwägung: Einem Unternehmen kann im Regelfall nicht unterstellt werden, eine von vornherein unwirksame Werbung hier zur Kundenbindung zu betreiben, also letztlich unsinnige Ankündigungen zu machen. Darauf lässt sich aber die Behauptung der Beklagten reduzieren, die strittige Formulierung habe keinen Einfluss auf das wirtschaftliche Verhalten der angesprochenen Kreise gehabt. Solches wird nur in Ausnahmefällen zutreffen.

4. Auf die Einhaltung der beruflichen Sorgfalt kann sich die Beklagte keinesfalls berufen.

4.1. Die Frage, ob sich ein Mitbewerber bei objektiv irreführenden oder aggressiven Geschäftspraktiken auf die Einhaltung der beruflichen Sorgfalt berufen kann, ist noch nicht endgültig geklärt. Der Senat hat in seinem diesbezüglichen Vorabentscheidungsersuchen (4 Ob 27/11s = ÖBl 2012, 61 Schulschikurse) Folgendes ausgeführt:

„Einerseits könnte angenommen werden, dass ein unter Art 6 bis 9 RL-UGP (§ 2 UWG) fallendes Verhalten die Voraussetzungen des Art 5 Abs 2 lit a RL-UGP jedenfalls erfüllt und daher immer auch gegen die berufliche Sorgfalt verstößt. Nach diesem Verständnis wäre die Geschäftspraktik schon dann unlauter, wenn das beanstandete Verhalten aus Sicht des Durchschnittsverbrauchers irreführenden oder aggressiven Charakter hat; ob es auch im Widerspruch zu den Erfordernissen der beruflichen Sorgfalt steht, wäre nicht gesondert zu prüfen. Andererseits könnte aber auch die Auffassung vertreten werden, dass bei Vorliegen einer aus Sicht des Durchschnittsverbrauchers irreführenden oder aggressiven Geschäftspraktik zusätzlich zu prüfen ist, ob das beanstandete Verhalten den Erfordernissen der beruflichen Sorgfalt widerspricht. Nach diesem Verständnis müsste es dem Unternehmer möglich sein, aufgrund der Umstände des Einzelfalls zu beweisen, dass er die berufliche Sorgfalt eingehalten hat.“

4.2. Selbst wenn man daher die Einhaltung der beruflichen Sorgfalt für relevant hielte, müsste sie bei objektiver Irreführungseignung einer Geschäftspraktik vom belangten Unternehmer behauptet und bewiesen werden (4 Ob 47/12h, 4 Ob 72/12k). Dieser Beweis ist den Beklagten nicht gelungen, da mit dem Veranstalter (nur) vereinbart war, dass „die Vorteile exklusiv für […] Mitglieder gültig sind und im Angebotszeitraum weder günstiger noch zum gleichen Preis außerhalb des [Klubs] angeboten werden“. Ein Angebot mit einem wie hier durch die „Buchungsgebühr“ geringfügig höheren Preis war damit nicht ausgeschlossen.

5. Die Beklagten berufen sich weiters darauf, dass die beanstandete Äußerung bei Versendung der Klubmitteilungen richtig gewesen sei, da die Buchung unmittelbar beim Veranstalter erst zehn Tage später möglich geworden sei. Auch damit dringen sie nicht durch.

5.1. Es trifft zu, dass die Irreführungseignung einer Werbeankündigung für jenen Zeitpunkt zu beurteilen ist, zu dem sie „gemacht“ wurde (4 Ob 76/95 = MR 1995, 233 Meistzitierte Tageszeitung; RIS-Justiz RS0088811; zuletzt etwa 4 Ob 176/10a = ÖBA 2011, 265 100 % Kapitalgarantie). Maßgebend ist bei Werbespots die Ausstrahlung (4 Ob 76/95 Meistzitierte Tageszeitung), bei Printmedien die Verbreitung (4 Ob 2242/96a), vor allem aber die konkrete Verwendung gegenüber potenziellen Kunden (4 Ob 188/08p = SZ 2009/6 MEL).

5.2. Bei Werbung in Printmedien ist auf dieser Grundlage nicht allein auf den Zeitpunkt der Versendung abzustellen. Vielmehr ist hier jener Zeitraum maßgebend, in dem die Werbung bei realistischer Betrachtung noch (unmittelbar) auf einen nicht unerheblichen Teil der Marktgegenseite einwirkt. Ein Erfahrungssatz, dass wie hier persönlich adressiertes Werbematerial sofort weggeworfen wird, besteht nicht. Vielmehr muss der Werdende damit rechnen, dass die Adressaten das Material erst einige Tage nach dem Zugang studieren. Damit erstreckt sich die Werbewirkung aber deutlich über den Zeitpunkt der Versendung hinaus. Eine irreführende Geschäftspraktik liegt daher auch dann vor, wenn die Ankündigung in diesem Zeitraum unrichtig wird. Im konkreten Fall ist der zeitliche Zusammenhang gegeben, denn es ist anzunehmen, dass die Klubmitteilungen in einer nicht unerheblichen Zahl von Fällen auch noch zehn Tage nach der Versendung eine gewisse Werbewirkung entfalteten.

5.3. Damit ist das Vorliegen einer irreführenden Geschäftspraktik auch aus zeitlicher Sicht zu bejahen. Das Unterbleiben einer Feststellung zum (urkundlich belegten) weiteren Vorbringen der Klägerin, die Klubmitteilungen seien nach der Versendung auch auf der Website des Klubs zur Verfügung gestanden, schadet daher nicht.

6. Die von der Zweitbeklagten bestrittene Passivlegitimation ist durch die Rechtsprechung gedeckt. Danach ergibt sich der Unterlassungsanspruch gegen den Komplementär einer Kommanditgesellschaft zwar nicht aus den Haftungsbestimmungen des Gesellschaftsrechts, wohl aber aus dessen regelmäßig bestehender Möglichkeit, das rechtswidrige Verhalten der Gesellschaft zu unterbinden (4 Ob 71/99s = SZ 72/77 - Melatonin; RIS Justiz RS0112076 [insb T4]; zuletzt etwa 4 Ob 165/10h = MR 2010, 343 - Exklusivinterview III, und 4 Ob 214/11s = ÖBl LS 2012/30).

7. Damit ist der Sicherungsantrag insofern berechtigt, als er sich auf irreführende Angaben über die (gemeint: „exklusive“) „Verfügbarkeit“ der Reisen bezieht. Hingegen war von vornherein nicht erkennbar, inwiefern die Beklagten die Adressaten der Werbung über die „Beschaffenheit“ der Reisen getäuscht hätten. Zur vom Rekursgericht ebenfalls verneinten Irreführung über deren „Preis“ nimmt der Revisionsrekurs nicht Stellung; dieser selbständige Streitpunkt ist daher nicht mehr zu prüfen. Im Ergebnis ist die einstweilige Verfügung daher zur Irreführung über die Verfügbarkeit der Reisen zu erlassen, im Übrigen ist die Abweisung des Sicherungsantrags zu bestätigen.

7. Die Kostenentscheidung gründet sich auf § 393 Abs 1 EO iVm §§ 43 Abs1, 50 ZPO. Die Beklagten haben den Sicherungsantrag zu zwei Dritteln abgewehrt. Sie haben daher Anspruch auf zwei Drittel ihrer Kosten. Die Klägerin hat ein Drittel ihrer Kosten vorläufig und zwei Drittel ihrer Kosten endgültig selbst zu tragen.