Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofs Hon. Prof. Dr. Pimmer als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofs Dr. Schramm, Dr. Gitschthaler, Univ. Prof. Dr. Kodek und Dr. Nowotny als weitere Richter in der Außerstreitsache der Antragstellerin M***** E*****, vertreten durch Dr. Martin Deuretsbacher, Rechtsanwalt in Wien, gegen den Antragsgegner P***** E*****, vertreten durch Dr. Gerald Albrecht, Rechtsanwalt in Wien, wegen Rückführung nach dem HKÜ, über den außerordentlichen Revisionsrekurs des Antragsgegners gegen den Beschluss des Landesgerichts Wiener Neustadt als Rekursgericht vom 3. Juli 2012, GZ 16 R 213/12f 39, in nichtöffentlicher Sitzung den
Beschluss
gefasst:
Der außerordentliche Revisionsrekurs wird mangels der Voraussetzungen des § 62 Abs 1 AußStrG zurückgewiesen (§ 71 Abs 3 AußStrG).
Begründung:
Der vierjährige N***** ist das eheliche Kind von M***** E***** und P***** E*****. Sowohl in Griechenland als auch beim Erstgericht sind Scheidungsverfahren anhängig. Die Mutter ist griechische Staatsangehörige, der Vater österreichischer Staatsbürger. Der Minderjährige ist jedenfalls österreichischer Staatsbürger, nach den Angaben der Kindesmutter auch griechischer Staatsangehöriger.
Am 27. 9. 2011 beantragte der Kindesvater, ihm die alleinige Obsorge für den Minderjährigen zu übertragen. Am 30. 1. 2011 beantragte die Mutter, die sofortige Rückgabe des Minderjährigen N***** nach Griechenland gemäß Art 8 HKÜ anzuordnen. Die Eltern und der Minderjährige seien mit Ausnahme kurzfristiger Urlaube in Österreich in Griechenland wohnhaft gewesen. Der Mittelpunkt der Lebensinteressen des Minderjährigen und seine sozialen Bindungen seien in Griechenland; dort habe er seinen ordentlichen Wohnsitz und durchgehend den Kindergarten besucht. Am 2. 12. 2011 sei der Vater mit dem Minderjährigen nach Österreich abgereist und nicht wie geplant am 14. 1. 2012 zurückgekehrt. Stattdessen habe er ohne Absprache mit ihr und gegen ihren Willen beim Erstgericht einen Obsorgeantrag gestellt.
Am 1. 2. 2012 schlossen die Eltern vor dem Erstgericht eine Vereinbarung, wonach sich die Eltern bis 12. 2. 2012 gemeinsam in G***** mit dem Minderjährigen aufhalten würden und die Mutter berechtigt sei, nach diesem Zeitpunkt mit dem Minderjährigen nach Griechenland zu fliegen und dort zu wohnen. Im Hinblick auf diese Vereinbarung zog die Mutter ihren Antrag auf Rückführung zurück; die Kindesmutter und der Minderjährige reisten am 12. 2. 2012 nach Griechenland zurück.
Aufgrund eines Antrags der Mutter ordnete das Landesgericht Korinth am 4. 4. 2012 den Auszug des Vaters aus der gemeinsamen Wohnung in X***** an, betraute vorläufig die Mutter mit der elterlichen Obsorge und räumte dem Vater ein Besuchsrecht jeden Montag und Mittwoch von 16:00 bis 20:00 Uhr ein.
Der Kindesvater vertrat im österreichischen Pflegschaftsverfahren die Rechtsauffassung, sämtliche bisher in Griechenland ergangenen Entscheidungen bezüglich der vorläufigen Obsorge für den Minderjährigen seien wegen Fehlens der internationalen Zuständigkeit Griechenlands nichtig.
Am 13. 4. 2012 stellte die Kindesmutter einen neuerlichen Antrag auf Rückgabe des Kindes gemäß Art 8 HKÜ. Das aggressive Verhalten des Vaters ihr und ihrer Familie gegenüber habe sich merklich erhöht. Aus diesem Grund habe sie in Korinth die Scheidungsklage und den Antrag auf Übertragung der alleinigen Obsorge eingebracht. Am 4. 4. 2012 sei der Kindesvater mit seinen Rechtsanwälten beim Bezirksgericht Korinth zur Tagsatzung über die Übertragung der einstweiligen Obsorge erschienen; das Bezirksgericht Korinth habe am selben Tag entschieden, dass die einstweilige Obsorge der Mutter übertragen und dem Vater ein Besuchsrecht jeden Montag und Mittwoch von 16:00 bis 20:00 Uhr im Beisein der Mutter eingeräumt werde. In Kenntnis dieser Obsorgeentscheidung sei der Vater am nächsten Tag vollkommen unerwartet im Kindergarten erschienen, habe den Minderjährigen abgeholt und sei mit ihm nach Österreich gereist.
Unstrittig ist, dass der Kindesvater mit dem Minderjährigen etwa am 2. 4. 2011 aus Griechenland nach Österreich und die Mutter am 20. 4. 2011 aus Griechenland nach Österreich kamen. Sodann wohnte der Minderjährige in G***** und besuchte dort den Kindergarten. Am 7. 5. 2011 flog die Kindesmutter allein nach Griechenland zurück. Am 24. 5. 2011 reiste der Kindesvater mit dem Kind nach Griechenland und am 23. 8. 2011 wieder nach Österreich. Die Kindesmutter kam am 6. 9. 2011 nach Österreich und flog am 21. 9. 2011 allein nach Griechenland zurück. Am 7. 10. 2011 reiste der Kindesvater mit dem Kind nach Griechenland und am 2. 12. 2011 mit dem Kind nach Österreich. Vom 12. 2. 2012 bis 6. 4. 2012 lebten die Kindesmutter, der Kindesvater und der Minderjährige in Griechenland.
Das Erstgericht ordnete die Rückführung des Kindes nach Griechenland an und erkannte dem Beschluss vorläufige Verbindlichkeit und Vollstreckbarkeit zu. Schon aufgrund der Vereinbarung der Eltern ergebe sich der überwiegende Aufenthalt des Kindes in Griechenland. Ein Gefährdungspotential für das Kind in Griechenland sei nicht zu erkennen. Die behaupteten Drohungen der Mutter würden letztlich nicht überzeugen. Eine konkrete Gefährdung des Kindes sei nicht ansatzweise ersichtlich.
Das Rekursgericht bestätigte diese Entscheidung. Nach Verwerfung einer Beweis und Mängelrüge erwog es in rechtlicher Sicht, dem Kindesvater sei die Bescheinigung einer „schwerwiegenden Gefahr eines körperlichen oder seelischen Schadens“ oder die „unzumutbare Lage“ iSd Art 13 HKÜ nicht gelungen. Das Verbringen des Minderjährigen durch den Vater nach Österreich sei in Anbetracht der Entscheidung des Landesgerichts Korinth vom 4. 4. 2012 und der Vereinbarung der Kindeseltern vom 1. 2. 2012 widerrechtlich; die vom Vater geltend gemachten Umständen hielten der strengen Prüfung der Voraussetzungen des Art 13 Abs 1 lit b HKÜ nicht stand, sodass in Entsprechung des Übereinkommens die Rückgabe des Kindes nach Griechenland anzuordnen gewesen sei.
1. Das Rekursgericht hat sich mit den vom Rechtsmittelwerber behaupteten Verfahrensmängeln erster Instanz auseinandergesetzt und diese verneint. Ein vom Rekursgericht verneinter Mangel des erstinstanzlichen Verfahrens kann aber vom Obersten Gerichtshof abgesehen von hier nicht vorliegenden Ausnahmefällen wie rechtlich unhaltbarer oder aktenwidriger Begründung nicht wahrgenommen werden (RIS Justiz RS0050037). Die Frage, ob die vom Rekursgericht gewählte Begründung ausreicht oder wie der Revisionsrekurswerber vermeint eine bloße „Scheinbegründung“ darstellt, lässt sich regelmäßig nur aufgrund der besonderen Umstände des Einzelfalls beurteilen und bildet daher in der Regel keine erhebliche Rechtsfrage iSd § 62 Abs 1 AußStrG. Dies gilt auch für die Frage, ob im Einzelfall aus Gründen des Kindeswohls eine Durchbrechung des eingangs dargestellten Grundsatzes in Betracht kommt (RIS Justiz RS0050037 [T4]).
2. Nach ständiger Rechtsprechung trifft die Person, die sich der Rückgabe widersetzt, die volle Behauptungs und Beweislast für das Vorliegen von Rückführungshindernissen. Eine Verpflichtung zur amtswegigen Erforschung des Sachverhalts besteht nicht (RIS Justiz RS0074561). Soweit der Revisionsrekurswerber auf die sozialen und hygienischen Zustände in Griechenland Bezug nimmt, haben bereits die Vorinstanzen zu Recht darauf verwiesen, dass er noch am 1. 2. 2012 in einem Vergleich beim Bezirksgericht Mödling zustimmte, dass der Minderjährige ab 12. 2. 2012 in Griechenland wohnen sollte. Schon aufgrund dieses Umstands ist der von den Vorinstanzen gezogene Schluss, dass die Zustände in Griechenland nicht die nach der Rechtsprechung (RIS Justiz RS0074568) erforderliche wirklich schwere Gefahr für das Wohl des Minderjährigen begründen, nicht zu beanstanden.
3. Dass zur angeblichen psychischen Beeinträchtigung der Kindesmutter aufgrund einer Alkohol und Tablettensucht kein Sachverständigengutachten eingeholt wurde, entspricht ebenso ständiger Rechtsprechung (RIS Justiz RS0108469) wie der Grundsatz, dass die Parteien zu Beweisergebnissen nicht zwingend anzuhören sind (RIS Justiz RS0006980).
4.1. Der Ausnahmetatbestand des Art 13 Abs 1 lit b HKÜ ist nach der Rechtsprechung eng auszulegen und deshalb auf wirklich schwere Gefahren zu beschränken (RIS Justiz RS0074568 [T8]). Ob das Kindeswohl iSd Art 13 Abs 1 lit b HKÜ bei einer Rückgabe gefährdet ist, ist eine von den jeweiligen Umständen abhängige Frage, die im Einzelfall zu entscheiden ist. Diese Frage bedarf daher regelmäßig nur dann einer Beurteilung durch den Obersten Gerichtshof, wenn die Vorinstanzen bei ihren Entscheidungen in unvertretbarer Weise von den in der Rechtsprechung entwickelten Grundsätzen abgewichen sind (RIS
4.2. Berücksichtigt man das bisherige Einverständnis des Kindesvaters mit dem jahrelangen überwiegenden Aufenthalt des Minderjährigen in Griechenland sowie den Umstand, dass er mit dem Minderjährigen offenbar bis April 2012 im Haushalt der Kindesmutter gelebt hat, ist in der Auffassung der Vorinstanzen, dass die Rückgabe nicht mit einer schwerwiegenden Gefahr iSd Art 13 Abs 1 lit b HKÜ verbunden ist, keine vom Obersten Gerichtshof im Interesse der Rechtssicherheit aufzugreifende Fehlbeurteilung zu erblicken.
4.3. Im Übrigen wäre dem Revisionsrekurswerber nach der Rechtsprechung durchaus zumutbar, ebenfalls nach Griechenland zurückzukehren und das ihm nach einer vorläufigen Regelung des griechischen Gerichts zukommende Besuchsrecht auszuüben, um auf diese Art die von ihm befürchteten negativen Folgen einer Rückkehr zur Kindesmutter zu vermindern (vgl auch RIS Justiz RS0109515 [T14, T15]).
4.4. Die Frage der „angemessenen Vorkehrungen“ iSd Art 11 Abs 4 EUEheVO stellt sich im vorliegenden Fall nicht. Diese Bestimmung schränkt im Verhältnis zwischen zwei EU Mitgliedstaaten den Rückgabegrund des Art 13 Abs 1 lit b HKÜ ein. Demnach kann eine Rückgabe dann nicht abgelehnt werden, wenn nachgewiesen wird, dass im Rückkehrstaat angemessene Vorkehrungen getroffen wurden, um den Schutz des Kindes zu gewährleisten und ihm dabei insbesondere den Kontakt zu allen Sorge und Umgangsberechtigten zu ermöglichen (RIS Justiz RS0125368). Da die Vorinstanzen aber bereits zu Recht das Vorliegen des Verweigerungsgrundes des Art 13 Abs 1 lit b HKÜ verneinten, stellt sich die Frage nach dessen Einschränkung durch entsprechende Vorkehrungen griechischer Gerichte nicht.
5. Ob ein gewöhnlicher Aufenthalt vorliegt, kann regelmäßig nur aufgrund der Umstände des Einzelfalls beurteilt werden (RIS Justiz RS0074198 [T6]). In Anbetracht des festgestellten Sachverhalts, wonach sich der Minderjährige während der letzten Jahre überwiegend in Griechenland aufhielt, im Jahr 2011 18 Wochen in Österreich und den Rest in Griechenland verbrachte und sich auch im Jahr 2012 vom 12. Februar bis zu seiner widerrechtlichen Verbringung am 6. 4. 2012 in Griechenland aufhielt, ist in der Auffassung der Vorinstanzen, der gewöhnliche Aufenthalt des Minderjährigen liege in Griechenland, keine vom Obersten Gerichtshof im Interesse der Rechtssicherheit aufzugreifende Fehlbeurteilung zu erblicken. Damit kann im Übrigen an der Zuständigkeit der griechischen Gerichte kein Zweifel bestehen. Maßgeblich für die Bestimmung der Zuständigkeit nach Art 8 Brüssel IIa VO ist der Zeitpunkt der Antragstellung ( Rauscher in Rauscher , Europäisches Zivilprozess und Kollisionsrecht [2010] Art 8 Brüssel IIa VO Rz 9 mwN).
6. Damit bringt der Revisionsrekurs aber keine Rechtsfragen der in § 62 Abs 1 AußStrG geforderten Bedeutung zur Darstellung, sodass er spruchgemäß zurückzuweisen war.
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