Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten Hon. Prof. Dr. Sailer als Vorsitzenden sowie die Hofräte Univ. Prof. Dr. Bydlinski, Dr. Grohmann, Mag. Wurzer und Mag. Dr. Wurdinger als weitere Richter in der außerstreitigen Rechtssache der Antragstellerin S***** P*****, vertreten durch Dr. Andrea Wukovits, Rechtsanwältin GmbH in Wien, gegen den Antragsgegner DDr. F***** P*****, vertreten durch Dr. Stefan Gloß und andere Rechtsanwälte in St. Pölten, wegen Aufteilung des ehelichen Gebrauchsvermögens und der ehelichen Ersparnisse, über den außerordentlichen Revisionsrekurs des Antragsgegners gegen den Beschluss des Landesgerichts für Zivilrechtssachen Wien als Rekursgericht vom 4. Juli 2012, GZ 43 R 316/12g 56, mit dem der Beschluss des Bezirksgerichts Innere Stadt Wien vom 30. März 2012, GZ 84 Fam 7/11p 45, bestätigt wurde, den
Beschluss
gefasst:
Der außerordentliche Revisionsrekurs wird mangels der Voraussetzungen des § 62 Abs 1 AußStrG zurückgewiesen.
Begründung:
1. Wird die Ehewohnung nicht aufgrund des Eigentums oder eines anderen dinglichen Rechts benützt (hier: Mietrecht), kann das Gericht ohne Rücksicht auf eine Regelung durch Vertrag oder Satzung anordnen, dass ein Ehegatte anstelle des anderen in das der Benützung der Ehewohnung zugrunde liegende Rechtsverhältnis eintritt oder das bisher gemeinsame Rechtsverhältnis allein fortsetzt (§ 87 Abs 2 EheG). Dabei sind entsprechend dem Gebot der Bedachtnahme auf die Billigkeit auch die Möglichkeiten zu berücksichtigen, die jedem Ehegatten zur Befriedigung seines Wohnbedürfnisses zur Verfügung stehen (RIS Justiz RS0057952).
2. Nach diesen Kriterien liegt keine vom Obersten Gerichtshof aufzugreifende Fehlbeurteilung der von den Umständen des Einzelfalls abhängigen (vgl RIS Justiz RS0113732) Frage vor, welchem der Ehegatten das alleinige Mietrecht an der Ehewohnung zustehen solle. Nach dem festgestellten Sachverhalt lebt die Antragstellerin nach wie vor mit den gemeinsamen Töchtern in der vormaligen, dem Antragsgegner vermieteten Ehewohnung und es steht ihr keine andere Wohnmöglichkeit zur Verfügung, während der Antragsgegner sich zumindest seit Einleitung des Aufteilungsverfahrens nicht mehr in Österreich aufhält. Ein dringendes Wohnbedürfnis an der Ehewohnung legt er in seinem Revisionsrekurs nicht dar, der auch gänzlich offen lässt, ob bzw zu welchem Zeitpunkt der Antragsgegner nach Österreich zurückkehrt.
3. Nach § 229 Abs 1 AußStrG 1854 waren im Verfahren über die Aufteilung des ehelichen Gebrauchsvermögens und der ehelichen Ersparnisse außer den Ehegatten auch Dritte, deren Rechte berührt wurden, beteiligt. Die Übernahme dieser Bestimmung in das Außerstreitgesetz BGBl I 2003/111 war aufgrund der nunmehrigen Umschreibung des Parteienbegriffs in § 2 Abs 1 AußStrG 2003 entbehrlich (s dazu die ErläutRV bei Fucik / Kloiber , AußStrG § 93, 318). Die Vermieterin der Ehewohnung war demnach iSd § 2 Abs 1 Z 3 AußStrG ohne Zweifel Partei des Aufteilungsverfahrens.
4. Dass sie als solche dem erstinstanzlichen Verfahren nicht beigezogen wurde und von diesem erstmals durch die Zustellung des erstgerichtlichen Beschlusses Kenntnis erlangen konnte, beschwert den Antragsgegner aber schon deshalb nicht, weil er nicht die Verletzung seines eigenen rechtlichen Gehörs behauptet (vgl RIS Justiz RS0006497 [T23]). Überdies zeigt er in seinem Revisionsrekurs die erforderliche (RIS Justiz RS0120213 [T13] ua) Relevanz des behaupteten Nichtigkeitsgrundes (§ 66 Abs 1 Z 1 AußStrG) nicht auf. Die Vermieterin hätte sich gegen den angeordneten Mieterwechsel nur wehren können, wenn dieser sich nicht im Rahmen des § 87 Abs 2 EheG bewegt hätte (3 Ob 646/80 = SZ 53/165 = RIS Justiz RS0057469). Ihre Zustimmung war nicht notwendig (vgl 6 Ob 246/99s = RIS Justiz RS0112783 = RS00112784; Gitschthaler , Nacheheliche Aufteilung [2009] Rz 90; Koch in KBB³ § 87 EheG Rz 2). Inwieweit die Anordnung der Vorinstanzen über den Rahmen des § 87 Abs 2 EheG hinausgehen sollte, ist dem Revisionsrekurs nicht zu entnehmen. Anzumerken ist, dass die Vermieterin selbst keine Bedenken gegen den angeordneten Mieterwechsel anmeldete: Nach Zustellung des erstinstanzlichen Beschlusses erhob sie keinen Rekurs, sondern fragte bei Gericht an, ob sie die Antragstellerin in ihren Unterlagen als Hauptmieterin vermerken könne.
5. Einer weiteren Begründung bedarf es nicht (§ 71 Abs 3 AußStrG).
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