Der Oberste Gerichtshof hat am 28. August 2012 durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofs Dr. Philipp als Vorsitzenden, die Hofrätinnen des Obersten Gerichtshofs Mag. Hetlinger und Mag. Marek, den Hofrat des Obersten Gerichtshofs Dr. Nordmeyer und die Hofrätin des Obersten Gerichtshofs Mag. Fürnkranz in Gegenwart des Richters Mag. Falmbigl als Schriftführer in der Strafsache gegen Johann F***** und andere Angeklagte wegen des Verbrechens des Suchtgifthandels nach § 28a Abs 1 fünfter Fall und Abs 4 Z 3 SMG und weiterer strafbarer Handlungen über die Nichtigkeitsbeschwerde und die Berufung des Angeklagten Rene G***** und die Berufung der Staatsanwaltschaft gegen das Urteil des Landesgerichts für Strafsachen Wien als Schöffengericht vom 23. März 2012, GZ 081 Hv 25/12g 164, sowie die Beschwerde der Staatsanwaltschaft gegen die gleichzeitig mit dem Urteil gefassten Beschlüsse auf Absehen vom Widerruf einer bedingten Strafnachsicht und einer bedingten Entlassung nach Anhörung der Generalprokuratur in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:
In Stattgebung der Nichtigkeitsbeschwerde und aus deren Anlass werden das Urteil, das im Übrigen unberührt bleibt, in den Schuldsprüchen A/2/I, B/1 und 2, D/1 und 2 sowie E/2 und E/5 zur Gänze, in der Subsumtion der dem Schuldspruch A/1/II zu Grunde liegenden Taten nach § 28a Abs 2 Z 1 und 3 SMG sowie in der Subsumtion des zum Schuldspruch C/1 angelasteten Verhaltens nach § 28a Abs 2 Z 3 SMG, demgemäß auch in den die Angeklagten Rene G*****, Franz M*****, Manfred V***** und Franz K***** betreffenden Strafaussprüchen, hinsichtlich Rene G***** auch im Verfallserkenntnis, weiters in den Kostenaussprüchen betreffend die Angeklagten Rene G***** und Manfred V***** sowie die Beschlüsse auf Absehen vom Widerruf einer bedingten Strafnachsicht (beim Angeklagten Franz M*****) und einer bedingten Entlassung (beim Angeklagten Manfred V*****) aufgehoben, in diesem Umfang eine neue Hauptverhandlung angeordnet und die Sache an das Landesgericht für Strafsachen Wien verwiesen.
Mit ihren Berufungen werden der Angeklagte Rene G***** und die Staatsanwaltschaft, diese auch mit ihrer Beschwerde, auf diese Entscheidung verwiesen.
Gründe:
Mit dem angefochtenen Urteil wurden soweit im Verfahren über die Nichtigkeitsbeschwerde und die amtswegige Maßnahme von Bedeutung schuldig erkannt: des Verbrechens (Manfred V***** richtig: mehrerer Verbrechen) des Suchgifthandels Rene G***** nach § 28a Abs 1 fünfter Fall und Abs 4 Z 3 SMG (A/2/I), Franz M***** nach § 28a Abs 1 (fünfter Fall) und Abs 2 Z 1 und 3 (iVm Abs 3 zweiter Fall) SMG (A/1/II), Manfred V***** nach „§ 12 zweiter Fall StGB“, § 28a Abs 1 fünfter Fall (iVm Abs 3 erster Fall) SMG (D/1) und Franz K***** nach „§ 12 zweiter Fall StGB“, § 28a Abs 1 (fünfter Fall) und Abs 2 Z 3 SMG (C/1), weiters Franz M***** (B/2) und Manfred V***** (dieser zu D/2 iVm „§ 12 zweiter Fall StGB“) je eines Verbrechens der Vorbereitung von Suchtgifthandel nach § 28 Abs 1 (erster Satz erster und zweiter Fall) und Abs 2 SMG, Rene G***** (richtig [13 Os 99/09x]:) mehrerer Vergehen der Vorbereitung von Suchtgifthandel nach § 28 Abs 1 (erster Satz erster und zweiter Fall) SMG, schließlich Rene G***** (E/2), Franz M***** (E/4) und Manfred V***** (E/5; richtig:) mehrerer Vergehen des unerlaubten Umgangs mit Suchtgiften nach § 27 Abs 1 Z 1 zweiter (bei Rene G***** auch erster) Fall und Abs 2 SMG.
Danach haben in Wien, wobei sie mit Ausnahme des Franz K***** die Straftaten vorwiegend deshalb begingen, um sich für ihren persönlichen Gebrauch Suchtmittel oder Mittel zu deren Erwerb zu verschaffen,
(A) vorschriftswidrig Suchtgift in einer die Grenzmenge (§ 28b SMG)
1) das Fünfzehnfache übersteigenden Menge überlassen, nämlich
II) Franz M***** zwischen Juli 2011 und 29. November 2011 wiederholt Rene G***** gewerbsmäßig insgesamt etwa 500 Gramm Kokain (250 Gramm Reinsubstanz), wobei er schon einmal wegen einer Straftat nach § 28a Abs 1 SMG verurteilt worden war;
2) das Fünfundzwanzigfache der Grenzmenge übersteigenden Menge überlassen, nämlich
I) Rene G***** von 2007 bis 29. November 2011 insgesamt (richtig:) 960 Gramm Kokain (478,82 Gramm Reinsubstanz) im Urteil teils namentlich genannten, teils unbekannten Abnehmern;
(B) vorschriftswidrig Suchtgift mit dem Vorsatz erworben (und besessen), dass es in Verkehr gesetzt werde, nämlich
1) Rene G***** am 29. November 2011 in einer die Grenzmenge (§ 28b SMG) übersteigenden Menge, indem er 82,5 Gramm Kokain (37,3 Gramm Reinsubstanz) von Franz M***** kaufte;
2) Franz M***** am 29. November 2011 in einer das Fünfzehnfache der Grenzmenge (§ 28b SMG) übersteigenden Menge, indem er etwa „400 Gramm Kokain (294,4 Gramm Reinsubstanz)“ von Manfred V***** übernahm und zum Zweck des Weiterverkaufs verwahrte;
(C) Franz K***** zwischen Juni 2011 und 29. November 2011 Franz M*****
1) „zu den unter Punkt A./1./II./ angeführten Handlungen bestimmt, indem er ihn aufforderte, das Suchtgift, und zwar 400 Gramm zum Zweck des Verkaufs an Rene G***** zu übergeben“;
(D) Manfred V***** zwischen Juni 2011 und 29. November 2011 „Franz M*****
1) dazu bestimmt, indem er ihn am 29. November 2011 aufforderte, zirka 100 Gramm Kokain bei Rene G***** abzuliefern, ihm das Suchtgift übergab und die Adresse nannte“;
2) „zu der unter B./2./ angeführten Handlung bestimmt, indem er ihm das Suchtgift übergab und ihn aufforderte, das Suchtgift zum Zweck des späteren Verkaufs für ihn aufzubewahren“;
(E) vorschriftswidrig Suchtgift (ausschließlich) zum persönlichen Gebrauch erworben und besessen, und zwar
2) Rene G***** von Ende 2007 bis 29. November 2011, indem er Kokain (zu ergänzen: besaß und) „konsumierte“ und Cannabisblüten besaß;
4) Franz M***** zwischen Juni 2011 und 29. November 2011, indem er Kokain (besaß und) „konsumierte“ sowie in seiner Brieftasche und im Handschuhfach aufbewahrte;
5) Manfred V***** vom 15. Dezember 2010 bis 30. November 2011, indem er Kokain (besaß und) „konsumierte“.
Mit seiner erkennbar nur gegen die Subsumtion nach § 28a Abs 4 Z 3 SMG zum Schuldspruch A/2/I gerichteten Nichtigkeitsbeschwerde aus dem Grund der Z 5 des § 281 Abs 1 StPO ist der Angeklagte Rene G***** im Recht.
Zur Nichtigkeitsbeschwerde:
Zutreffend zeigt die Mängelrüge auf, dass die gerade noch hinreichend deutliche (vgl Ratz , WK-StPO § 281 Rz 19) Annahme, das vom Beschwerdeführer (laut Schuldspruch A/2/I) überlassene Kokain habe durchschnittlich einen Reinheitsgehalt von 50 % aufgewiesen (US 27), offenbar unzureichend begründet ist (Z 5 vierter Fall). Die Begründung erschöpft sich nämlich in dem bloßen Verweis auf polizeiliche Untersuchungsberichte (ON 100 bis 103) betreffend Suchtgiftmengen, die am 29. November 2011 bei verschiedenen Personen sichergestellt wurden und unterschiedliche Reinheitsgehalte aufwiesen. Ausführungen dazu, welche die (bloß implizit getroffene) Annahme tragen könnten, das vom Beschwerdeführer davor über einen Zeitraum von etwa vier Jahren in Verkehr gesetzte Kokain sei (im Durchschnitt) von annähernd gleicher Qualität gewesen wie der durchschnittliche Reinheitsgehalt der sichergestellten Suchtgiftquanten (in Betracht kämen etwa der Hinweis auf dieselbe Quelle oder Aussagen von Lieferanten oder Käufern zur Qualität des vom Beschwerdeführer überlassenen Kokains), enthält das Urteil nicht.
Der Nichtigkeitsbeschwerde war daher entgegen der Stellungnahme der Generalprokuratur bereits bei der nichtöffentlichen Beratung sofort Folge zu geben (§ 285e StPO).
Der aufgezeigte Begründungsmangel steht auch einer verlässlichen Beurteilung entgegen, ob der Beschwerdeführer überhaupt eine die Grenzmenge (§ 28b SMG) überschreitende Kokainmenge in Verkehr gesetzt hat, weshalb der Schuldspruch A/2/I zur Gänze aufzuheben war.
Dies bedingt auch die Kassation des Strafausspruchs und des auf dem Schuldspruch A/2/I aufbauenden Verfallserkenntnisses (vgl US 16).
Annahmen, die einen gar nicht erfolgten Schuldspruch nach § 27 Abs 1 Z 1 achter Fall SMG tragen würden, können für sich allein nicht bestehen bleiben (RIS Justiz RS0115884).
Mit seiner Berufung war der Angeklagte Rene G***** auf diese Entscheidung zu verweisen.
Zur amtswegigen Maßnahme:
Aus Anlass der Nichtigkeitsbeschwerde überzeugte sich der Oberste Gerichtshof, dass dem angefochtenen Urteil mehrfach nicht geltend gemachte Nichtigkeit (Z 9 lit a und 10) zum Nachteil mehrerer Angeklagter anhaftet, die von Amts wegen wahrzunehmen war (§ 285e iVm § 290 Abs 1 zweiter Satz erster Fall StPO).
Zu den Schuldsprüchen B/1 und 2 enthält das Urteil gar keine Feststellungen zur subjektiven Tatseite; jene zum Schuldspruch D/2 (US 21) erfassen nicht die Elemente des subsumierten Tatbestands (Z 9 lit a). Im Zusammenhang mit dem Schuldspruch D/1 fehlt die Konstatierung, dass der Vorsatz des Angeklagten Manfred V***** auf das Überlassen eines die Grenzmenge (§ 28b SMG) überschreitenden Suchtgiftquantums gerichtet war (Z 10; vgl abermals RIS-Justiz RS0115884). Dies erfordert eine Kassation der von diesen Rechtsfehlern betroffenen Schuldsprüche zur Gänze.
Zu A/1/II und C/1 enthalten die Feststellungen (US 20 und 21 f) keinen Hinweis, dass die Angeklagten Franz M***** und Franz K***** ein Überschreiten der fünfzehnfachen Grenzmenge in ihren Vorsatz aufgenommen hatten. Eine Absicht des Erstgenannten, sich gerade durch die wiederkehrende Begehung von Taten im Sinn des § 28a Abs 1 SMG eine fortlaufende Einnahme zu schaffen (vgl RIS-Justiz RS0114843, RS0123910), wurde zu A/1/II ebenso wenig konstatiert (jeweils Z 10). Zufolge dieser Rechtsfehler konnten die Subsumtionen nach Abs 2 Z 1 (A/1/II) und Z 3 SMG (A/1/II und C/1) des § 28a SMG keinen Bestand haben. Zum letztgenannten Schuldspruch fehlt es übrigens unter Zugrundlegung des vom Erstgericht durchschnittlich angenommenen Reinheitsgehalts von 50 % bei einer angelasteten Bruttomenge von 400 Gramm Kokain schon in objektiver Hinsicht an einer tragfähigen Sachverhaltsgrundlage für diese Subsumtion.
Zu den weiteren Entscheidungen:
Hinsichtlich der Angeklagten Rene G***** und Manfred V***** waren auch die (allein) verbleibenden Schuldsprüche nach § 27 Abs 1 Z 1 und Abs 2 SMG (E/2 und 5) zu kassieren (§ 289 StPO), um für das weitere Verfahren (im Fall einer anderen Erledigung der Anklagevorwürfe A/2/I und B/1 sowie D/1 und 2 als durch Schuldspruch) die Möglichkeit einer allenfalls gebotenen Diversion (§§ 35 Abs 1, 37 SMG) zu ermöglichen (RIS-Justiz RS0119278).
Aus der (zumindest teilweisen) Aufhebung der von den aufgezeigten Rechtsfehlern betroffenen Schuldsprüche folgt die Kassation der von diesen abhängigen Strafaussprüche.
Da hinsichtlich der Angeklagten Rene G***** und Manfred V***** sämtliche Schuldsprüche beseitigt wurden, konnten die sie betreffenden Kostenaussprüche nicht bestehen bleiben.
Die gemäß § 494a Abs 1 Z 2 StPO in Ansehung der Angeklagten Franz M***** und Manfred V***** gefassten Beschlüsse (US 12) sind in ihrem rechtlichen Bestand von der Rechtskraft des Urteils abhängig (RIS-Justiz RS0101886); sie waren daher ebenfalls aufzuheben.
Mit ihren die Angeklagten Franz M***** und Manfred V***** betreffenden Rechtsmitteln (Berufung und Beschwerde) war die Staatsanwaltschaft auf diese Entscheidung zu verweisen.
Bleibt zur Vermeidung weiterer Fehler im zweiten Rechtsgang anzumerken:
In Rechtskraft erwachsen die Schuldsprüche A/1/I, A/1/III, E/1/I und II, E/3 und E/4 zur Gänze sowie die Schuldsprüche A/1/II und C/1 jeweils im Grundtatbestand nach § 28a Abs 1 fünfter Fall SMG (vgl zur Teilrechtskraft RIS-Justiz RS0100041; Ratz , WK-StPO § 289 Rz 12).
Die Annahme der Qualifikation nach § 28a Abs 4 Z 3 SMG im Fall eines neuerlichen Schuldspruchs zu A/2/I erfordert auch Feststellungen dahingehend, dass der Vorsatz des Täters auf das Überlassen eines das Fünfundzwanzigfache der Grenzmenge übersteigenden Suchtgiftquantums gerichtet war (vgl dagegen US 17).
Nach den Urteilsannahmen haben sämtliche Angeklagten (mit Ausnahme von Franz K*****) die ihnen angelasteten Taten vorwiegend begangen, um sich für ihren persönlichen Gebrauch Suchtmittel oder Mittel zu deren Erwerb zu verschaffen (US 29 f). Unter diesen Umständen kommt den Angeklagten auch bei Schuldsprüchen wegen Vorbereitung des Suchgifthandels nach § 28 Abs 1 (und Abs 2) SMG die entsprechende Privilegierung (vgl 13 Os 151/07s) nach Abs 4 (erster oder zweiter Fall) des § 28 SMG zugute.
Nicht nachvollziehbar ist in diesem Zusammenhang die zum Schuldspruch D/2 vorgenommene Subsumtion (nur) nach § 12 zweiter Fall StGB, § 28 Abs 1 und 2 SMG, weil die Entscheidungsgründe (ebenso wie übrigens zu D/1 und C/1 dort betreffend Franz K*****) keinen Hinweis dafür geben (vgl US 21), dass Manfred V***** durch die Weitergabe von 400 Gramm Kokain (brutto) an Franz M***** diesem keinen Gewahrsam am Suchtgift übertragen (und solcherart das Verbrechen des Suchtgifthandels nach § 28a Abs 1 fünfter Fall SMG verwirklicht) hätte (vgl RIS-Justiz RS0115882; RS0113820, RS0118880; Schwaighofer in WK 2 SMG § 27 Rz 39 mwN). Sollte das Gericht im zweiten Rechtsgang eine von der (insoweit bereits verfehlten) Anklage (vgl ON 129 S 6) abweichende rechtliche Beurteilung ins Auge fassen, wird es dem Informationsgebot des § 262 StPO Rechnung zu tragen haben (vgl RIS-Justiz RS0113755).
Im Zusammenhang mit dem Verfallserkenntnis ist schließlich zu beachten, dass § 20 Abs 1 StGB in der vom Erstgericht ersichtlich angewandten Fassung des BGBl I 2010/108 erst mit 1. Jänner 2011 in Kraft trat, die Maßnahme aber Erlöse (auch) aus vor diesem Zeitpunkt begangenen Taten erfasst (vgl US 5 f iVm US 16). Da die Vorgängerbestimmung idF BGBl I 2002/134 (Abschöpfung der Bereicherung) für den Angeklagten in ihrer Gesamtauswirkung günstiger war (§ 61 zweiter Satz StGB; RIS-Justiz RS0119545 T5; jüngst 13 Os 45/12k), wird eine allfällige vermögensrechtliche Anordnung in der jeweils nach dem Tatzeitrecht vorgesehenen Fassung unter Beachtung der je unterschiedlichen Begründungserfordernisse auszu-sprechen sein. Die zu 15 Os 126/11k vertretene Ansicht vernachlässigt den Charakter des § 28a Abs 4 Z 3 SMG als Subsumtionseinheit sui generis (RIS Justiz RS0117464 [insbesondere T10 und T16]), welche die (materiell und prozessual) rechtliche Selbständigkeit (allenfalls) mehrerer bloß nach Maßgabe des § 28a Abs 1 SMG (also jeweils ab dem Übersteigen der Grenzmenge [RIS Justiz RS0123898] nach diesem Tatbestand) zu Handlungseinheiten zusammengefasster Taten unberührt lässt ( Ratz , WK StPO § 281 Rz 521, vgl zur Subsumtionseinheit des § 28a Abs 2 Z 3 SMG, 12 Os 160/11p). Im hier vorliegenden Fall der Realkonkurrenz ist der Günstigkeitsvergleich für jede Tat (im materiellen Sinn), also für jedes nach § 28a Abs 1 fünfter Fall SMG zu einer Handlungseinheit zusammengefasste Geschehen, gesondert vorzunehmen (RIS Justiz RS0089011).
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