Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht in Arbeits- und Sozialrechtssachen durch den Vizepräsidenten des Obersten Gerichtshofs Dr. Rohrer als Vorsitzenden, den Hofrat des Obersten Gerichtshofs Dr. Hopf und die Hofrätin des Obersten Gerichtshofs Dr. Dehn sowie die fachkundigen Laienrichter Mag. Dr. Wolfgang Höfle und Dr. Peter Schnöller als weitere Richter in der Arbeitsrechtssache der klagenden Partei F***** R*****, vertreten durch Mag. Gregor Rathkolb, Rechtsanwalt in Wien, wider die beklagte Partei Österreichischer Rundfunk, *****, vertreten durch Korn Rechtsanwälte OG in Wien, wegen Kündigungsanfechtung, über die Revision der beklagten Partei gegen das Urteil des Oberlandesgerichts Wien als Berufungsgericht in Arbeits- und Sozialrechtssachen vom 25. Jänner 2012, GZ 9 Ra 1/12a-22, mit dem der Berufung der klagenden Partei gegen das Urteil des Arbeits- und Sozialgerichts Wien vom 10. August 2011, GZ 10 Cga 211/10m-17, Folge gegeben wurde, in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:
Der Revision wird Folge gegeben.
Das Urteil des Berufungsgerichts wird dahin abgeändert, dass das Ersturteil wiederhergestellt wird.
Die klagende Partei ist schuldig, der beklagten Partei binnen 14 Tagen die mit 2.625,84 EUR (darin 1.296 EUR Barauslagen, 221,64 EUR USt) bestimmten Kosten des Revisionsverfahrens zu ersetzen.
Entscheidungsgründe:
Der am 13. 3. 1949 geborene Kläger arbeitete beim Beklagten vom 1. 2. 1972 bis 31. 5. 2011 im technischen Dienst, zuletzt als Tonmeister. Der Beklagte kündigte das Dienstverhältnis mit Schreiben vom 3. 12. 2010 zum 31. 5. 2011 auf. Der Betriebsrat gab keine Äußerung ab.
Der Kläger bezog zuletzt ein monatliches Gehalt von durchschnittlich 3.500 EUR netto. Einen Anspruch aus dem Pensionszuschussregulativ des Beklagten ließ er sich 1999 durch eine Zahlung von 80.332 EUR netto abfinden. Der Kläger ist verheiratet. Seine Ehefrau ist in Pension und bezieht monatlich 1.171 EUR netto. Dem Kläger kann es auch bei intensiver Arbeitsplatzsuche nicht gelingen, innerhalb eines Jahres ab Beendigung des Dienstverhältnisses eine der letzten annähernd gleichwertige und gleich entlohnte Arbeitsstelle zu finden. Vielmehr ist zu erwarten, dass er dem Kreis der Langzeitarbeitslosen angehören wird.
Der Kläger könnte mit 1. 6. 2011 die Korridorpension mit 2.735,84 EUR brutto (1.950,96 EUR netto), mit 1. 9. 2011 die vorzeitige Alterspension bei langer Versicherungsdauer (Langzeitversichertenregelung) mit 2.890,75 EUR brutto (2.034,44 EUR netto) und mit 1. 4. 2014 die Alterspension mit 3.272,69 EUR brutto (2.240,27 EUR netto) antreten. Aus der Pensionskasse hatte der Kläger per 31. 12. 2010 einen Anspruch auf 3.874 EUR brutto jährlich, finanziert etwa je zur Hälfte durch den Arbeitgeber und den Arbeitnehmer. Die zu erwartenden Leistungen erhöhen sich bei einem Pensionsantritt mit 62 Jahren auf 3.940 EUR, mit 63 Jahren auf 4.215 EUR, mit 64 Jahren auf 4.514 EUR und mit 65 Jahren auf 4.842 EUR brutto. Die Prämie der Zusatzkrankenversicherung wird während der aktiven Dienstzeit zu 70 % vom Beklagten und zu 30 % vom Mitarbeiter getragen, mit Pensionsantritt kehrt sich das Verhältnis um. Der Beklagte zahlt dem Kläger nun 43 EUR monatlich als Zuschuss zur Gruppenkrankenversicherung.
Der Kläger erhielt an Abfertigung 183.226,90 EUR netto, davon 12/25 gesetzliche Abfertigung und 13/25 als freiwillige Abfertigung.
Der Kläger und seine Ehefrau wenden im Monat durchschnittlich 859,37 EUR für einen noch bis 1. 5. 2014 laufenden Hypothekarkredit sowie rund 1.860 EUR für laufende Kosten (Strom, Gas, Wasser, Lebensmittel, Bekleidung, Medikamente, Telefon, Gemeindeabgaben, Wohnbauförderung, Versicherungen, Auto, Treibstoff, Bausparen ua) auf.
Der Beklagte kämpft seit Jahren mit rückläufigen Werbeerlösen. Bei den Programmentgelten erreichte er nur einen Inflationsausgleich. Zugleich steigen die Kosten bei diversen Senderechten. Die Gebührenabgeltung von 50.000.000 EUR für rund 800.000 gebührenbefreite Hörer und Seher ist mit gesetzlichen Aufträgen verbunden und wird sich bis zum gänzlichen Wegfall reduzieren. Ohne Einsparungen auch im Personalbereich könnte der Beklagte nach Verlusten 2008 und 2009 auch 2010 nicht ausgeglichen bilanzieren. Der Beklagte verzeichnete 2009 einen Verlust von 66.000.000 EUR, 2010 bilanzierte er ausgeglichen. Die Eigenkapitalquote des Beklagten sank von 33 % vor 2007/2008 auf 14 % danach und betrug 2010 16 %. Der Personalkostenanteil des Beklagten betrug 2009 45,6 % und beträgt nun 40,2 %. Der Beklagte will primär die natürliche Fluktuation nützen und die sozialverträglichste Form des Personalabbaus wählen. Er kündigt, wo der Eingriff aus seiner Sicht am geringsten ist, nämlich dort, wo es Pensionsansprüche gibt.
Der Kläger begehrte die Unwirksamerklärung der Kündigung wegen Sozialwidrigkeit. Sein Arbeitsbereich sei nicht weggefallen. Es sei nicht geprüft worden, ob eine Ersparnis nicht durch Kündigung jüngerer Mitarbeiter erzielt werden könne.
Die von ihm behauptete unzulässige Altersdiskriminierung ist nicht mehr verfahrensgegenständlich.
Der Beklagte bestritt und wendete zusammengefasst ein, eine wesentliche Interessensbeeinträchtigung des Klägers liege nicht vor. Hätte er die 1999 abgefundenen Pensionsansprüche in einer überbetrieblichen Pensionskasse weiter veranlagt, würde er bei Pensionsantritt eine Zusatzpension von 630 EUR 14-mal jährlich erhalten können. Im Übrigen sei die Kündigung aus betriebsbedingten Gründen erfolgt. Es habe im Tonmeisterbereich keine sozialverträglichere Lösung als die Kündigung des Klägers gegeben.
Das Erstgericht wies das Klagebegehren ab. Der Kläger habe zwar eine Einkommenseinbuße (netto) von rund 40 %. Wenn er allerdings mit einem kleinen Teil seiner Abfertigung das Darlehen zurückzahle, habe er sofort rund 860 EUR monatlich mehr zur Verfügung. Fließe diese Rate in den Vergleich der wirtschaftlichen Situation des Klägers ein, so stünden ihm an verfügbaren Mitteln mehr als 80 % des Einkommens vor der Kündigung zur Verfügung. Lege er den restlichen Abfertigungsbetrag von mehr als 150.000 EUR in einer sicheren Sparform (2 % Zinsen jährlich) an, stünden ihm umgelegt auf 14 Bezüge weitere 214 EUR zur Verfügung. In jeder Variante seien seine monatlichen Ausgaben, die nur zwölfmal anfielen, gedeckt, während die Bezüge 14-mal anfielen. Die festgestellten Ausgaben fielen für ihn und seine Frau gemeinsam an. Addiere man die Pension der Ehefrau des Klägers hinzu, würden die Mittel die Ausgaben bei Weitem decken. Da der Kläger zur Sicherung seines Lebensunterhalts nicht auf seinen Arbeitsplatz angewiesen sei, liege eine wesentliche Beeinträchtigung der Interessen des Klägers nicht vor.
Das Berufungsgericht gab der dagegen erhobenen Berufung des Klägers Folge. Unter ausführlicher Darlegung der Grundsätze der Rechtsprechung zur Sozialwidrigkeit einer Kündigung bejahte es eine Beeinträchtigung wesentlicher Interessen des Klägers. Unter Berücksichtigung des Einkommens seiner Ehefrau habe er rund zwei Drittel der gemeinsamen Haushaltsaufwendungen von 2.700 EUR, dh rund 1.800 EUR, bezogen auf die Einkommensverhältnisse nach der Kündigung, selbst zu tragen. Die Abfertigung sei infolge ihrer zeitlichen Beschränkung kein Äquivalent für Bezüge aus einem Arbeitseinkommen, jedoch sei die Möglichkeit einer fruchtbringenden Veranlagung zu berücksichtigen. Unterstelle man eine Veranlagung des gesamten Abfertigungsbetrags zu einer Nettorendite von rund 300 EUR monatlich, würde die Einkommenseinbuße des Klägers immer noch rund 30 % betragen. Eine mögliche Verwendung eines Teils der erhaltenen Abfertigung für die vorzeitige Kreditrückzahlung und die damit erzielte Verminderung der monatlichen Aufwendungen ändere nichts an einer erheblichen Einbuße gegenüber dem Aktiveinkommen. Die Auffassung des Erstgerichts käme einem Zwang zur Liquidierung von Ersparnissen zur Abwendung der Sozialwidrigkeit einer Kündigung gleich. Dem stehe die Rechtsprechung entgegen, wonach bei Rückzahlung eines Bankkredits mit den Mitteln der Abfertigung bloß die Zinsenersparnis zu berücksichtigen sei. Sie falle hier angesichts der kurzen Restlaufzeit des Kredits bis 2014 aber nicht ins Gewicht. Die Berücksichtigung der Abfertigung würde in vielen Fällen zum Verlust des Kündigungsschutzes führen. Die im Jahr 1999 erfolgte Pensionsabfindung sei nicht zu berücksichtigen, da ausschließlich von der realen Einkommenssituation nach der Kündigung, nicht aber von fiktiven Verläufen im Sinne einer Veranlagung des abgefundenen Betrags auszugehen sei. Dies würde nur dann nicht gelten, wenn der Arbeitnehmer den abgefundenen Betrag rechtsmissbräuchlich nicht für die Alterssicherung verwendet hätte, wozu Behauptungen fehlten. Der Arbeitnehmer sei nicht verhalten, zugunsten des Arbeitgebers den Vermögensstamm zur Vermeidung von finanziellen Einbußen anzugreifen. Auf diesen sei nur insoweit Bezug zu nehmen, als er Erträge und damit laufendes Einkommen bringe. Dazu lägen keine Feststellungen vor. Selbst wenn man eine Veranlagung dieses Betrags zu einem Zinssatz von 4 % jährlich unterstellt, würde dies am Ergebnis einer sozialen Beeinträchtigung des Klägers durch die Kündigung nichts ändern: der absolute Einkommensverlust bliebe gleich, weil diese Zinseinkünfte auch vor der Kündigung bestanden hätten. Unter Berücksichtigung des KESt-Abzugs ergäbe sich immer noch ein Einkommensverlust von 28 %. Zu einer möglichen Betriebsbedingtheit der Kündigung habe der Beklagte kein ausreichendes Vorbringen, insbesondere nicht zu einem Wegfall des Arbeitsplatzes des Klägers, erstattet, weshalb keine Interessenabwägung vorzunehmen sei.
Die Revision sei zulässig, weil zur Frage der Auswirkung der Abfindung eines Betriebspensionsanspruchs während eines aufrechten Dienstverhältnisses und der Nichtveranlagung des abgefundenen Betrags auf die Sozialwidrigkeit einer späteren Kündigung keine höchstgerichtliche Rechtsprechung vorliege.
In seiner dagegen gerichteten Revision beantragt der Beklagte die Abänderung des Berufungsurteils im Sinne einer Klagsabweisung, weil keine wesentliche Interessenbeeinträchtigung des Klägers gegeben sei.
Der Kläger beantragt, der Revision keine Folge zu geben.
Die Revision ist zulässig und berechtigt.
1. Nach ständiger Rechtsprechung hat das Tatbestandsmerkmal der wesentlichen Interessenbeeinträchtigung in § 105 Abs 3 Z 2 ArbVG die Funktion, den Kündigungsschutz jenen Arbeitnehmern zu gewähren, die auf ihren Arbeitsplatz zur Sicherung ihres Lebensunterhalts angewiesen sind (RIS-Justiz RS0051753 [T3]). Bei der Untersuchung der Frage, ob durch die Kündigung eine Beeinträchtigung wesentlicher Interessen eintritt, ist die gesamte wirtschaftliche und soziale Lage des Arbeitnehmers einzubeziehen (RIS-Justiz RS0051741 [T1]). Dabei ist ein objektiver Maßstab anzulegen (9 ObA 30/09s ua). Es entspricht ebenfalls der ständigen Rechtsprechung, dass eine finanzielle Schlechterstellung allein für die Tatbestandsmäßigkeit nicht genügt. Diese muss ein solches Ausmaß erreichen, dass sie eine fühlbare, ins Gewicht fallende Verschlechterung der wirtschaftlichen Lage zur Folge hat, ohne dass aber schon eine soziale Notlage oder eine Existenzgefährdung eintreten müsste (RIS-Justiz RS0051753). „Normale Nachteile“, die im Regelfall mit jeder Kündigung verbunden sind, reichen nicht aus. Es müssen Umstände vorliegen, die über das normale Maß hinaus eine Kündigung für den Arbeitnehmer nachteilig machen (9 ObA 145/99k ua).
Beim Tatbestandsmerkmal der „wesentlichen Interessenbeeinträchtigung“ ist nur auf die wesentlichen Lebenshaltungskosten, nicht aber auf Luxusaufwendungen abzustellen (9 ObA 297/93; 9 ObA 8/05z).
Bei der Beurteilung der für eine wesentliche Interessenbeeinträchtigung maßgeblichen Einkommensreduktion ist nicht auf starre Prozentsätze abzustellen (9 ObA 174/01f; 9 ObA 61/07x). Mag eine Einkommenseinbuße von 30 % bei einem geringen Einkommen für die Wesentlichkeit der Interessenbeeinträchtigung ausschlaggebend sein (9 ObA 120/91), muss dies bei einem höheren Einkommen noch nicht der Fall sein (9 ObA 142/90; s auch 9 ObA 8/05z [keine Interessenbeeinträchtigung bei einer Einkommenseinbuße von 40 % bei verbleibendem Betriebspensionsanspruch von rund 8.000 EUR]). Die prozentuelle Einkommenseinbuße ist daher auch mit Bezug auf das absolut bezifferte Gesamteinkommen zu sehen.
Ältere Arbeitnehmer sind zwar besonders geschützt; auch bei Kündigung eines älteren Arbeitnehmers ist aber in jedem Einzelfall besonders zu prüfen, ob er eines Kündigungsschutzes bedarf (9 ObA 223/02p).
2. Im Hinblick auf Pensionierungen wurde bereits ausgesprochen, dass der Gesetzgeber einen gewissen Einkommensverlust bewusst in Kauf nimmt (9 ObA 223/02p; 8 ObA 53/04h). Deshalb ist eine Kündigung infolge des Umstands, dass der Arbeitnehmer Anspruch auf eine Alterspension besitzt, idR nicht sozialwidrig, dies besonders dann nicht, wenn der Arbeitnehmer nach seiner Pensionierung noch zusätzlich durch betriebliche Pensionsleistungen abgesichert ist (s nur
3. Zur Frage der Berücksichtigung der Abfertigung stützte sich das Berufungsgericht auf den Rechtssatz RIS-Justiz RS0110945, wonach die Abfertigung kein Äquivalent für Bezüge aus einem Arbeitseinkommen sei. Der Abfertigung stehe der Verlust auf die Abfertigungsanwartschaft gegenüber (9 ObA 279, 280/88). Wohl sei aber der Zinsertrag aus einer möglichen Veranlagung zu berücksichtigen (9 ObA 197/00m ua).
Demgegenüber wurde in der Entscheidung 8 ObA 41/09a auch die Höhe der Abfertigung als Kriterium bei der Prüfung einer Interessenbeeinträchtigung genannt. Weiters wurde dort ausgeführt, dass der Umstand, dass die Betriebspension erst nach 18 Monaten regelmäßig anfalle, schon im Hinblick auf die erhebliche Abfertigung (dort: ca 70.000 EUR) kein durchschlagendes Argument darstelle, um eine fühlbare, ins Gewicht fallende Beeinträchtigung der wirtschaftlichen Lage nachzuweisen.
Ob nach dieser Entscheidung generell der Kapitalbetrag der Abfertigung für die Bestreitung laufender monatlicher Aufwendungen heranzuziehen ist oder wie das Berufungsgericht ausführt danach weiterhin nur mögliche Zinseinkünfte aus der Veranlagung der Abfertigung berücksichtigt werden sollten, ist für den vorliegenden Fall aber nicht entscheidungswesentlich. Denn das laufende Einkommen des Klägers aus der Korridorpension und der Pensionskasse reicht unter Berücksichtigung des Pensionseinkommens seiner Ehefrau bereits dann zur Deckung der gesamten gemeinsamen Haushaltsaufwendungen und Lebenshaltungskosten, wenn man der Prüfung nur die möglichen Zinseinkünfte aus der Abfertigung (ca 300 EUR netto monatlich) zugrunde legt und vom Kläger auch keine vorzeitige Kreditrückzahlung mit den Mitteln der Abfertigung zur Reduktion seiner monatlichen Kosten verlangt. In diesem Fall stehen nämlich Einkünften von ca 3.670 EUR netto Ausgaben von rund 2.700 EUR gegenüber. Bei dieser finanziellen Situation ist der Kläger aber nach den dargestellten Grundsätzen der Rechtsprechung jedenfalls abgesichert und zur Aufrechterhaltung seiner Existenz auch nicht auf sein Arbeitseinkommen aus dem Dienstverhältnis zum Beklagten angewiesen.
4. Ob der Kläger daneben, wie das Erstgericht meinte, einen Teil der Abfertigung der Kreditrückzahlung widmen könnte, um monatliche Kreditkosten zu vermeiden, kann ebenso dahingestellt bleiben wie die vom Berufungsgericht aufgeworfene Frage nach der Berücksichtigung eines dem Kläger im Jahr 1999 abgefundenen Betriebspensionsanspruchs und dessen Verwendung.
5. Insgesamt gehen aus dem festgestellten Sachverhalt somit keine hinreichenden Umstände hervor, aufgrund derer der Kläger durch die klagsgegenständliche Kündigung iSd § 105 Abs 3 Z 2 ArbVG in wesentlichen Interessen beeinträchtigt wäre. Dies erübrigt eine Prüfung der Betriebsbedingtheit der Kündigung iSd § 105 Abs 3 Z 2 lit b ArbVG.
Nach all dem ist der Revision Folge zu geben und das Ersturteil wiederherzustellen.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 58 Abs 1 ASGG.
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