11Os19/12x – OGH Entscheidung

Die Angeklagten äußerten sich dazu ablehnend.

Gemäß § 364 Abs 1 StPO ist neben anderen, hier nicht aktuellen Fällen den Beteiligten des Verfahrens die Wiedereinsetzung in den vorigen Stand gegen die Versäumung einer Frist zur Ausführung eines Rechtsmittels zu bewilligen, sofern sie soweit hier relevant (Z 1) nachweisen, dass es ihnen durch unvorhersehbare oder unabwendbare Ereignisse unmöglich war, die Frist einzuhalten, es sei denn, dass ihnen oder ihren Vertretern ein Versehen nicht bloß minderen Grades zur Last liegt, und (Z 2) die Wiedereinsetzung innerhalb von vierzehn Tagen nach dem Aufhören des Hindernisses beantragen.

Bis zum Inkrafttreten des Strafprozessreformbegleitgesetzes I, BGBl I 93/2007, mit 1. Jänner 2008 stand dieser Rechtsbehelf anders als nach der nunmehr in Geltung stehenden Fassung des § 364 StPO ausschließlich dem Beschuldigten (Angeklagten), in bestimmten Fällen auch dem Privatankläger offen. Dass der Gesetzgeber den Kreis der zur Erhebung eines solchen Antrags Berechtigten auf (nunmehr) sämtliche Beteiligte des Verfahrens (vgl § 220 StPO) mithin auch auf die Staatsanwaltschaft (§ 210 Abs 2 StPO) erweitert und zugleich jede normative Ungleichbehandlung beseitigt hat, lässt seine Absicht erkennen, die Wiedereinsetzung in den vorigen Stand allen Verfahrensbeteiligten unter denselben Voraussetzungen zu eröffnen.

Daher ist ein die Wiedereinsetzung ausschließender Verschuldensgrad für alle Beteiligten des Verfahrens gleichermaßen (erst) bei grober Fahrlässigkeit erreicht (vgl Lewisch , WK StPO § 364 [idF BGBl Nr 55/1999] Rz 20).

Die bei der Beurteilung des Grades der Sorgfaltswidrigkeit vorliegend heranzuziehende Maßfigur des gewissenhaften und umsichtigen Staatsanwalts unterscheidet sich entgegen der Äußerung des Zweitangeklagten keineswegs von dem bei Vertretern anderer rechtskundiger Berufe in ihrem jeweiligen Tätigkeitsfeld anzulegenden Sorgfaltsmaßstab. Die mangelnde Rechtskenntnis eines Staatsanwalts ist demnach nicht anders als die eines Rechtsanwalts (RIS Justiz RS0101173) grundsätzlich kein Wiedereinsetzungsgrund, doch kann dies ausnahmsweise der Fall sein, wenn die zur Fristversäumnis führende unrichtige Rechtsansicht durch einen Fehler des Gerichts veranlasst wurde (RIS Justiz RS0098989, RS0101415). So kann gerade ein Beschluss, mit dem über Antrag eines Nichtigkeitswerbers zum wiederholten Mal (und daher wirkungslos) die Frist zur Ausführung der Beschwerdegründe nach § 285 Abs 2 StPO verlängert wurde, einen tauglichen Wiedereinsetzungsgrund bilden (15 Os 176/11p [15 Os 67/12k]; RIS Justiz RS0127794), so lange noch keine gefestigte Judikatur des Obersten Gerichtshofs dazu vorliegt. In einem solchen Fall kann vom Aufhören des Hindernisses erst zu jenem Zeitpunkt gesprochen werden, zu welchem der Staatsanwalt den Irrtum entweder tatsächlich erkannt hat oder dieser ungeachtet des Gerichtsfehlers bei pflichtgemäßer Sorgfalt für ihn erkennbar gewesen wäre (vgl 13 Os 151/92 [13 Os 154/92, 13 Os 155/92]).

Da der Oberste Gerichtshof bei insoweit unveränderter Gesetzeslage an wiederholter Verlängerung der Frist zur Ausführung der Nichtigkeitsbeschwerde gemäß § 285 Abs 2 StPO bislang nichts zu beanstanden gefunden hatte und die sich aus dem Wortlaut der genannten Bestimmung nicht unzweideutig erschließende Unzulässigkeit und Unwirksamkeit dieser Vorgangsweise auch im Schrifttum bisher nicht vertreten wurde, entsprach diese Rechtsmeinung bis zur Entscheidung des Obersten Gerichtshofs vom 1. Juni 2012, AZ 15 Os 176/11p (15 Os 67/12k), keineswegs wie vom Drittangeklagten in seiner Gegenausführung vom 19. Dezember 2011 vorgebracht der „herrschenden Lehre und aktuellen Rechtsprechung“.

Schon aus diesem Grund musste die Staatsanwaltschaft den Äußerungen der Angeklagten zuwider nicht bereits von der Verfristung der Ausführung ihrer Beschwerdegründe ausgehen, als ihr die dies behauptenden Gegenausführungen der Angeklagten zugingen. Mit dem Vortrag, zu AZ 15 Os 176/11p (15 Os 67/12k) sei gar wohl „eine auf die Gesetzeslage hinweisende Stellungnahme“ nämlich jene der Generalprokuratur für den Antrag des Angeklagten auf Wiedereinsetzung in den vorigen Stand „als fristauslösend angesehen“ worden, verkennt der Zweitangeklagte, dass der Oberste Gerichtshof in der genannten Entscheidung nichts dergleichen ausgesprochen hat. Vielmehr durfte die Wiedereinsetzungswerberin auf den auf einer vertretbaren Rechtsansicht beruhenden Beschluss des Erstgerichts, mit dem die Frist zur Ausführung ihrer Nichtigkeitsbeschwerde (scheinbar) ein zweites Mal verlängert wurde, jedenfalls so lange vertrauen, bis ihr die zu AZ 15 Os 176/11p (15 Os 67/12k) entwickelte Judikatur des Obersten Gerichtshofs bekannt wurde. Erst deren (tatsächliche) Kenntnis oder sorgfaltswidrige Nichtkenntnis konnte den Rechtsirrtum für die Anklagebehörde bei pflichtgemäßer Sorgfalt erkennbar machen.

Die Kenntnisnahme „der Staatsanwaltschaft“ von der angeführten Entscheidung erfolgte freilich entgegen der Äußerung des Erstangeklagten nicht schon am 1. Juni 2012 durch ihre „Verkündung in Gegenwart eines Vertreters der Generalprokuratur“. Denn das Urteil wurde was sich aus dessen Wortlaut klar ergibt in nichtöffentlicher Sitzung beschlossen, bei welcher nach der Prozessordnung weder ein Verteidiger noch ein Vertreter der Generalprokuratur anwesend ist. Die schriftliche Ausfertigung wurde vom Obersten Gerichtshof am 12. Juni 2012 abgefertigt, sodass die Generalprokuratur frühestens an diesem Tag Kenntnis von der Entscheidung erlangen konnte.

Im Übrigen ist die Generalprokuratur zwar nach § 2 Abs 1 StAG eine dem Bundesminister für Justiz unterstehende staatsanwaltschaftliche Behörde, aber nicht Trägerin der Anklage oder „Gegnerin“ des Angeklagten, sondern eine Prozesspartei sui generis mit eigenständigem Anhörungs und Antragsrecht im Verfahren vor dem Obersten Gerichtshof, deren gerade mit der gebotenen Distanz insbesondere auch zu den Rechtsmitteln der Staatsanwaltschaften wahrzunehmende Aufgaben außerhalb der eigentlichen Strafverfolgung liegen, kann sie doch weder ermitteln (lassen) noch anklagen, über eine erhobene Anklage oder ein Rechtsmittel einer Staatsanwaltschaft disponieren oder selbst einen Wiedereinsetzungsantrag stellen (RIS Justiz RS0096343; Schroll , WK StPO § 22 Rz 1 und 10).

Den zur Erhebung eines Antrags auf Wiedereinsetzung in den vorigen Stand im vorliegenden Verfahren berechtigten Anklagebehörden, nämlich der Oberstaatsanwaltschaft Graz und der Staatsanwaltschaft Klagenfurt, wurde die genannte Entscheidung des Obersten Gerichtshofs dagegen ausgehend von deren Sachvorbringen, an dessen Richtigkeit zu zweifeln kein Grund besteht nicht vor ihrer mit 13. Juni 2012 vorgenommenen Veröffentlichung im Rechtsinformationssystem des Bundes (RIS) bekannt.

Da die Wiedereinsetzung in den vorigen Stand somit jedenfalls innerhalb von vierzehn Tagen nach dem Aufhören des Hindernisses beantragt wurde, die fristgerechte Vornahme der Verfahrenshandlung aufgrund des einen unvorhersehbaren sowie unabwendbaren Umstand bildenden Rechtsirrtums über die Wirksamkeit des zweiten Verlängerungsbeschlusses vom 28. Juli 2011 unmöglich war und den Vertretern der Wiedereinsetzungswerberin kein Versehen nicht bloß minderen Grades zur Last liegt, war dem Rechtsbehelf in Übereinstimmung mit der dazu erstatteten Stellungnahme der Generalprokuratur stattzugeben.

Zur Nichtigkeitsbeschwerde :

Rechtlich ist der Sacherledigung voranzustellen, dass das (objektive) Tatbestandselement des Befugnismissbrauchs in § 153 StGB bereits eine subjektive Komponente enthält: Missbrauch ist demnach vom allgemeinen (§ 7 Abs 1 StGB) wie vom spezifizierten (§§ 153, 302 StGB) Vorsatzerfordernis unabhängig sowohl sprachlich als auch nach seinem materiellen Gehalt vorsätzlicher Fehlgebrauch einer Befugnis (RIS Justiz RS0116032; vgl zum unterschiedlichen Meinungsstand Kienapfel/Schmoller StudB BT II § 153 Rz 59 f, 62, 118 121) und nicht bloß Zuwiderhandeln gegen eine solche.

Losgelöst von den gesetzlichen Vorgaben des BWG und bankinternen Richtlinien missbraucht ein Bankangestellter seine Befugnis, über das Vermögen des Bankinstituts durch Kreditvergabe zu verfügen, jedenfalls (vorsätzlich), wenn er trotz erkannter mangelnder Bonität und fehlender Sicherheiten zum Zeitpunkt der Kreditschuldentstehung also wirtschaftlich unvertretbar Kredit gewährt.

Bei einem solchen Befugnismissbrauch eines Bankangestellten hängt der dem Bankinstitut zugefügte Vermögensnachteil im Sinn des § 153 StGB von der Einbringlichkeit des Rückzahlungsanspruchs im Zeitpunkt der Kreditschuldentstehung ab. Bonität des Schuldners und/oder ausreichende Sicherheiten lassen keinen Vermögensnachteil entstehen, wogegen die wirtschaftliche Unvertretbarkeit der Kreditzuzählung zu einem solchen in der Höhe der Kreditsumme führt und zwar auch dann, wenn Rückzahlungen erfolgen oder später Sicherheiten bestellt werden; diese haben dann (nur) den Charakter nachträglicher Schadensminderung (vgl RIS Justiz RS0094836 [insbesondere T4, T7, T8] und RS0126620; Kirchbacher/Presslauer in WK² § 153 Rz 41; Kienapfel/Schmoller StudB BT II § 153 Rz 82).

Bei dem von einem Bankangestellten verwirklichten Tatbestand der Untreue durch wirtschaftlich unvertretbare Kreditvergabe determinieren von diesem erkannte und damit von seinem Wissen umfasste mangelnde Bonität und fehlende Sicherheiten demnach in objektiver wie subjektiver Hinsicht sowohl das Tatbestandselement des Befugnismissbrauchs als auch jenes der Zufügung eines Vermögensnachteils.

Zum Faktum S***** AG :

Zu dem dieser Gesellschaft eingeräumten Kredit (1./a./, 2./ sowie 3./a./aa./ [iVm 1./a./] und bb./ der Anklage) stellte das Erstgericht soweit hier von Bedeutung folgenden Sachverhalt fest:

Die S***** AG ging aus mehreren im Jahr 2002 gegründeten Gesellschaften hervor. Sie betrieb eine Fluglinie mit auf Geschäftsreisen gelegenem Schwerpunkt (US 7 10).

Das im Jahresabschluss 2004 ausgewiesene Ergebnis der gewöhnlichen Geschäftstätigkeit betrug ca minus 1,5 Mio Euro. Der Abschlussprüfer, die A***** mbH Graz, stellte bereits bei Aufnahme der Prüfungstätigkeit fest, dass die S***** AG infolge Zahlungsunfähigkeit von Konkurs oder Ausgleich bedroht sei, und erteilte am 1. April 2005 den Bestätigungsvermerk für den Jahresabschluss 2004 (ua) nur unter der Bedingung einer bis spätestens 30. April 2005 erfolgenden Beschlussfassung der Hauptversammlung über eine Kapitalerhöhung von mindestens 4 Mio Euro, die dem Vorstand bis 30. Juni 2005 zur freien Verfügung stehen müsse (US 11 f).

In der Aufsichtsratssitzung vom 11. Februar 2005 war das Budget 2005 ebenfalls nur unter der Voraussetzung einer Kapitalzufuhr von 4 Mio Euro genehmigt worden (US 13).

Im Frühjahr 2005 zog die Gr***** AG eine Beteiligung an der S***** AG in Erwägung. Sie beauftragte mit der Durchführung einer Financial Due Diligence Prüfung die P*****gesellschaft mbH (Dr. Andreas St*****). Diese gelangte in ihrem Bericht vom 11. März 2005 zu dem Ergebnis eines für das zweite Quartal 2005 überdurchschnittlich hohen Kapitalbedarfs. Aufgrund des negativen Working Capital sei wegen Fälligwerdens bereits gestundeter Forderungen gegen die Gesellschaft bis spätestens Ende April 2005 eine Kapitalzufuhr unbedingt notwendig. Im Übrigen sei die Budgetplanung für 2005, insbesondere der geplante Yield (Ticketerlös) plausibel. Die bis 9. März 2005 bereits verprobte Strecken Erfolgsplanung sei ebenfalls realistisch. Allerdings bestünde in Form des möglichen Markteintritts von Low Cost Carriern und eines damit verbundenen Verfalls des Yield, insbesondere auf der Strecke G*****, der möglichen Beendigung einer Zusammenarbeit mit der Sw***** sowie des Scheiterns eines Vertrags mit einem Kooperationspartner (Al*****) in Ansehung der Strecken G***** und S***** auch ein Bedrohungspotential. Unter Berücksichtigung der Zahlen für März 2005 prognostizierte Dr. St***** am 22. April 2005 für die ersten beiden Quartale 2005 eine Planübererfüllung von 400.000 Euro (US 13 ff).

Seit Jänner/Februar 2005 zeigte sich auch das Land K*****, vertreten durch den Landeshauptmann Dr. ***** Ha*****, aus regional und wirtschaftspolitischen Gründen an einem Einstieg bei der S***** AG interessiert, zumal die im Raum stehende Ansiedlung eines Werkes der M***** AG in K***** von einer Flugverbindung K***** abhängig gewesen wäre (US 16).

Dr. Ha***** ersuchte den Angeklagten Dr. Wolfgang K*****, den Vorstandsvorsitzenden der H***** INTERNATIONAL AG und Aufsichtsratsvorsitzenden der H***** AG, um die Veranlassung einer Einschau bei der S***** AG. Da die H***** INTERNATIONAL AG bereits des öfteren „Vorleistungen“ für ihren Mehrheitseigentümer, das Land K*****, erbracht hatte, beauftragte Dr. K***** die C*****gesellschaft mbH (Dr. Karl Heinz Mo*****) mit einer entsprechenden Einschau (US 16).

Am 17. März 2005 gelangte dieser Prüfer, dem die Kapitalschwäche und das Bemühen dieser Gesellschaft um neue Investoren bekannt war, nicht zuletzt aufgrund der erfolgten Strategieumstellung zu dem Ergebnis plausibler Budgetierung für 2005 (US 17).

Am 27. April 2005 entschied sich der Aufsichtsrat der Gr***** AG gegen einen Einstieg bei der S***** AG. Dies führte zu einer negativen Medienberichterstattung über die S***** AG, was ein Einbrechen der Passagierzahlen und einen Verfall des Yield mit sich brachte (US 18).

Im Auftrag von Dr. Ha***** schaffte Mag. Reinhard Z*****, der Geschäftsführer der im Alleineigentum des Landes K***** stehenden Kä***** GmbH, für den in Aussicht genommenen Einstieg des Landes K***** Unterlagen der S***** AG bei, die seine bereits bestehende Skepsis betreffend diese Investition noch verstärkten (US 18 f).

Der in der Folge hinzugezogene Steuerberater und Wirtschaftstreuhänder Mag. Dr. Hubert Hu***** erkannte nicht nur die akute Liquiditätskrise der S***** AG; neben der potenziellen Bedrohung durch Low Cost Carrier schätzte er zudem die Flugflotte, und zwar selbst bei optimaler Auslastung, als zu klein ein, um die unternehmensspezifischen Fixkosten nachhaltig zu decken. In einem Einstieg bei diesem Unternehmen sah er keinen Vorteil für das Land K***** (US 19 f).

Mag. Z***** erachtete eine Beteiligung des Landes K***** an der S***** AG für weder strategisch noch wirtschaftlich vertretbar, weil das Unternehmen konkursreif und die geplante Kapitalerhöhung nicht ausreichend sei.

In Entsprechung der ihm dennoch „von Dr. Ha***** übermittelten“, auf einem „Umlaufbeschluss“ basierenden „Weisung“, verbunden mit der Zusage einer Refinanzierung über den K***** oder einen Bankkredit mit Landeshaftung, stieg die Kä***** GmbH am 24. Juni 2005 mit 3 Mio Euro bei der S***** AG ein. 1 Mio Euro flossen dieser zudem von der Ar***** GmbH zu. Zufolge einer Änderung der Bewertung der Gesellschaft und eines Syndikatsvertrags war in der Folge de facto die Beherrschung der S***** AG durch das Land K***** gegeben. Mag. Dr. Hu***** sah diese Beteiligung der Kä***** GmbH zuletzt (doch) als wirtschaftlich gerechtfertigt an (US 20 f).

Schon vor Durchführung der Kapitalerhöhung war „allen Beteiligten“ klar, dass zusätzlich zu dieser ein Betriebsmittelkredit von 2 Mio Euro, den die H***** AG gewähren sollte, erforderlich war (US 21).

Der Angeklagte Dr. K***** übermittelte der für sogenannte sichere Finanzierungen zuständigen Abteilung „Institutionelles“ der H***** AG ein diesbezügliches E Mail, auf dessen Ausdruck Mag. Roland Pr***** nach Rücksprache mit Mag. Z***** der erklärt hatte, die Kä***** GmbH würde keine Patronatserklärung abgeben später eine Äußerung des Angeklagten Dr. K***** festhielt, nämlich: „Dann müssen wir eben in den sauren Apfel beißen und den Kredit blanko vergeben“ (US 22 f).

Der Kreditfall wurde daher der Abteilung „Markt“ abgegeben, wo er von Mag. Has***** bearbeitet wurde (US 24).

Im Rahmen des 10. Jour fixe, an dem sowohl die Abteilung „Markt“ als auch die Abteilung „Risikomanagement“ der H***** AG teilnahmen, ging man von mangelnder Bonität der Kreditwerberin (Rating „4A“) aus und befürwortete demzufolge eine Kreditvergabe nur im Fall des Vorliegens einer Patronatserklärung (US 24).

Am (richtig [US 48]:) 18. Juli 2005 ersuchte Landeshauptmann Dr. Ha***** den Angeklagten Dr. K***** per E Mail, der S***** AG einen „Betriebsmittelkredit“ (wörtlich: Kontokorrentrahmen) von 2 Mio Euro zur Verfügung zu stellen (US 22).

Das Rating wurde schließlich auf „3E“ (ausreichende Bonität) angehoben; dies unter anderem deshalb, weil „der H***** AG bekannt wurde, dass sich das Land K***** im Wege der Kä***** GmbH mit 3 Mio Euro an der S***** AG beteiligt hatte und eine Beteiligung des Landes S***** in Aussicht gestellt war. Zudem lagen eine neue Strategie und neue geprüfte Businesspläne vor“ (US 24).

Mag. Has***** und der Angeklagte Mag. R*****, dieser als Prokurist und Bereichsleiter der Abteilung „Markt“ der H***** AG, erstellten und unterzeichneten am 29. August 2005 einen Aktenvermerk, mit welchem der S***** AG eine Kreditlinie von 1 Mio Euro eröffnet wurde. Die entsprechende Bewilligung dieses Kredits erfolgte im Rahmen „der damals geltenden Pouvoir Ordnung der H*****“ durch deren Vorstandsvorsitzenden, den Angeklagten Mag. X*****. Der Kreditrahmen wurde bereits am ersten Tag zur Gänze ausgeschöpft (US 25 f).

Am 14. September 2005 übermittelte die S***** AG „die Halbjahreszahlen“ der Gesellschaft, woraus sich ein das Budget 2005 um 1,8 Mio Euro übersteigender Halbjahresverlust von 5 Mio Euro ergab, an Mag. Has***** (US 28 f). Dieser sah dennoch keinen Grund dafür, eine negative Stellungnahme zur zweiten Kredittranche von 1 Mio Euro zu erstatten. Mag. X***** gelangten diese Zahlen erst im Dezember 2005 zur Kenntnis, Dr. K***** erfuhr davon erst im Zuge des Strafverfahrens (US 29).

Am 27. September 2005 wurde für die Aufstockung dieses Kredits auf weitere 1 Mio Euro derselbe Weg mittels Aktenvermerks beschritten, wobei die Kreditgenehmigung neben dem für die Bewilligung zuständigen Mag. X***** auch vom Angeklagten Dr. K***** unterzeichnet wurde. Auch dieser Rahmen wurde bereits am ersten Tag zur Gänze ausgeschöpft (US 26).

Im Hinblick darauf, dass sich das Land K***** im Juni 2005 indirekt, nämlich im Wege der Kä***** GmbH an der S***** AG beteiligt hatte und diese aufgrund eines Syndikatsvertrags in der Folge auch wirtschaftlich beherrschte, sowie die dem Unternehmen von renommierten Wirtschaftsprüfern, nämlich der P*****gesellschaft mbH (Dr. Andreas St*****) und der C*****gesellschaft mbH (Dr. Karl Heinz Mo*****) im März bzw April 2005 attestierte Plausibilität der Budgeterstellung und der letztlich auch vom Steuerberater und Wirtschaftstreuhänder Mag. Dr. Hubert Hu***** erfolgten Befürwortung des Einstiegs der Kä***** GmbH bei der S***** AG „ist“ für die Entscheidungsträger, nämlich die Angeklagten, „absolut nicht vorstellbar gewesen“, dass der zu gewährende Kredit trotz der ihnen bekannten angespannten Kapitallage und des gleichfalls bekannten Umstands fehlender Sicherheiten zum Zeitpunkt der Kreditzuzählung, insbesondere einer Haftungserklärung der K***** „notleidend“ werden würde. Es sei „wie es die Angeklagten zutreffend ausdrückten“ tatsächlich „denkunmöglich gewesen, dass eine Firma, die vom Land K***** wirtschaftlich beherrscht wurde, wenige Monate später in Konkurs gehen könnte“ (US 25, 27 f, 65, 68, 77, 82 f).

Unmittelbar vor Genehmigung bzw Ausschüttung der Kreditvaluta bestand daher keine Veranlassung, von der S***** AG eine aktuelle Fortbestandsprognose beizuschaffen (US 25).

Die Angeklagten konnten „bei ihrer Kreditentscheidung“ darauf vertrauen, dass der damalige K***** Dr. ***** Ha*****, seine Dr. K***** gegebene Zusage, „das Land K*****“ werde eine Haftungserklärung über 2 Mio Euro abgeben, wodurch der Kredit ausreichend besichert gewesen wäre, auch „einhalten“ würde, zumal „es zwischen der H***** und dem Land K***** in der Vergangenheit bereits mehrfach auf dieser Basis zu einer Finanzierung gekommen“ war (US 27 f).

Der Angeklagte „Mag. Dr. K***** hat nur den Kreditwunsch des Landes K*****, vertreten durch den damaligen Landeshauptmann Dr. ***** Ha*****, an die H***** AG weitergeleitet. Er hat auf die positive Kreditvergabe an die S***** AG keinerlei Einfluss genommen. Er hat auch die offenbar zur Kreditvergabe entschlossenen Mag. X*****, Mag. R***** und Mag. Has***** in ihrem Vorhaben keineswegs bestärkt. Vielmehr war er darum bemüht, Sicherheiten für den Kredit zu erlangen“. Auch „er konnte aufgrund der ihm zur Verfügung stehenden Unterlagen und Informationen (insbesondere des von ihm in Auftrag gegebenen Gutachtens der C*****gesellschaft mbH) davon ausgehen, dass der Kredit ordnungsgemäß bedient werden würde“ (US 29 f).

Solcherart konstatierte das Erstgericht, dass Mag. X***** den gegenständlichen Kredit über Ersuchen des Bereichsleiters und Prokuristen Mag. R***** im Rahmen der ihm als Vorstandsvorsitzenden der H***** AG zugekommenen Befugnis in zwei Tranchen bewilligte.

Indem die Tatrichter davon ausgingen, aus Sicht der Angeklagten sei durch den Einstieg der Kä***** GmbH der Eintritt der Zahlungsunfähigkeit der S***** AG für unmöglich gehalten worden, und diesen (auch deshalb) zubilligten, es habe für sie keine Notwendigkeit zur Veranlassung einer zeitnahen Überprüfung der aktuellen wirtschaftlichen Verhältnisse der Kreditwerberin bestanden, haben sie die Einhaltung der gebotenen Sorgfalt im Kreditvergabeverfahren bejaht. Auf diese Weise verneinten sie trotz des festgestellten Fehlens von Sicherheiten und des diesbezüglichen Wissens der Angeklagten sowohl einen Missbrauch der den Angeklagten Mag. X***** und Mag. R***** zugekommenen Befugnis als auch einen bei der H***** AG (bereits) im Zeitpunkt der Eröffnung und der Ausweitung der Kreditlinie eingetretenen Vermögensnachteil in objektiver und in subjektiver Hinsicht.

Gleiches gilt in Ansehung der Bestimmungshandlungen und der entsprechenden subjektiven Tatseite des Angeklagten Dr. K*****.

Damit hat das Erstgericht zu allen Tatbestandselementen Feststellungen getroffen.

Bekämpft die Staatsanwaltschaft diese (Negativ )Feststellungen umfassend aus Z 5, hat sie den gesetzlichen Anforderungen für eine gegen den darauf basierenden Freispruch gerichtete Nichtigkeitsbeschwerde Genüge getan. Anders als im Fall der Verneinung der Täterschaft eines Angeklagten, ohne dass das Gericht zu sämtlichen Tatbestandselementen Aussagen getroffen hätte (RIS Justiz RS0127315), bedarf es in einem solchen Fall nicht der zusätzlichen Geltendmachung von Feststellungsmängeln (Z 9 lit a).

Die Beschwerdeführerin ist mit ihrer Mängelrüge (Z 5) im Recht:

Für die gewissenhafte Prüfung nach § 258 Abs 2 StPO sind Tatrichter bei sonstiger Nichtigkeit (Z 5 zweiter Fall) zur Erörterung der entscheidende Tatsachen betreffenden Beweismittel verpflichtet. Bei nicht übereinstimmenden Beweisergebnissen zu entscheidenden Tatsachen haben sie darzulegen, aus welchen Gründen sie die ihren Feststellungen entgegenstehenden Beweisresultate für nicht überzeugend halten. Liefert ein Gericht dabei nur Scheingründe, so ist das Urteil aus Z 5 vierter Fall des § 281 Abs 1 StPO nichtig.

Eine solche Scheinbegründung im Sinn einer offenbar unzureichenden Begründung liegt vor, wenn für den Ausspruch über entscheidende Tatsachen nur Gründe angegeben sind, aus denen sich nach den Denkgesetzen und der allgemeinen Lebenserfahrung ein Schluss auf die zu begründende Tatsache entweder überhaupt nicht ziehen lässt oder der logische Zusammenhang kaum noch erkennbar ist, wenn die Begründung also den Gesetzen folgerichtigen Denkens und grundlegenden Erfahrungswerten widerspricht ( Hager/Meller/Hetlinger , Nichtigkeitsbeschwerde und Berufung³ S 53; RIS Justiz RS0099413; Ratz , WK StPO § 281 Rz 444).

Der vom Erstgericht beigezogene Sachverständige Prof. Dr. Karl B***** kam in seinem in der Hauptverhandlung von ihm erläuterten (ON 272 S 1 ff) und vom Vorsitzenden auch vorgetragenen (ON 275 S 5), auftragsgemäß zur Klärung der Frage der wirtschaftlichen Vertretbarkeit der Kreditgewährung aus damaliger Sicht erstatteten Gutachten (ON 170) zu dem Ergebnis, dass sich die S***** AG bekanntermaßen von ihrer Gründung an in einer äußerst kritischen finanziellen Situation befand, was immer wieder die Zufuhr von Eigenkapital erforderlich machte. Angesichts dessen hätte die Kreditgewährung nicht gänzlich ohne Sicherheiten etwa einer Haftungserklärung der K***** oder einer Patronatserklärung der Kä***** GmbH erfolgen dürfen, was mit Blick auf die Kreditsumme bei einem Neukunden ohnehin unüblich ist. Ferner sei seitens der H***** AG angesichts der Vorgeschichte und des langen Zeitraums bis zur Krediteinräumung sorgfaltswidrig eine zeitnahe Überprüfung der wirtschaftlichen Situation der Kreditwerberin, insbesondere durch Einfordern der aktuellen Ist Zahlen für das zweite Quartal 2005 welche die negative wirtschaftliche Entwicklung deutlich gemacht hätten unterblieben. Bei der dennoch unbesichert erfolgten Kreditvergabe sei die Ausfallswahrscheinlichkeit außerordentlich hoch gewesen.

Diese Expertise steht den in subjektiver wie objektiver Hinsicht getroffenen Feststellungen zur Bonität der Kreditwerberin und zu der Einhaltung der gebotenen Sorgfalt im Kreditvergabeprozess, also den für die Beantwortung der Rechtsfrage der wirtschaftlichen Vertretbarkeit der Kreditvergabe maßgeblichen Parametern diametral entgegen.

Nach Vorhalt einzelner Aussagen der Zeugen Univ. Prof. DDr. Waldemar J***** (Vorsitzender des Aufsichtsrats der S***** AG), Dr. Christian Ts***** und Mag. Reinhard Z***** zur Frage des Schuldenstands und der Liquidität der S***** AG zum 30. September 2005 bezeichnete der Sachverständige die vom damaligen Vorstand der Fluglinie angenommenen Zahlen als nicht nachvollziehbar und mutmaßte: „Offenbar sind die bisherigen Zahlen einfach fortgeschrieben worden.“ Dazu äußerte er anschließend wörtlich: „Ich stelle jetzt eine ex post Betrachtung an“ (ON 272 S 26 f).

Die Tatrichter taten das Gutachten dieses Sachverständigen im Ergebnis als irrelevant ab, indem sie ersichtlich unter Bezugnahme auf den letzten Satz unterstellten, der Sachverständige habe „wie er insgesamt zugestehen musste“ im Gegensatz zu Dr. Mo***** (C***** GmbH), Dr. St***** (P***** GmbH) und Mag. Dr. Hu*****, welche eine ex ante Beurteilung vornahmen, „bei seinem Gutachten eine ex post Betrachtung angestellt, bei der er über wesentlich mehr Fakten verfügt habe als diese“ (US 82).

Dabei verließen sie wie die Beschwerdeführerin im Kern richtig vorbringt aber den Bereich logischer und empirisch haltbarer Begründung. Denn diese im genannten spezifischen Zusammenhang getätigte Äußerung, die sich nur auf die unmittelbar zuvor getroffene Aussage („Offenbar sind … fortgeschrieben worden“) bezog, lässt im Hinblick auf den Bezugspunkt der entscheidungswesentlichen übrigen Ausführungen dieses Sachverständigen den vom Erstgericht solcherart gezogenen Schluss, dieser Experte habe die für eine Kreditvergabe ohne Sicherheiten erforderliche Bonität der Kreditwerberin und die Einhaltung der gebotenen Sorgfalt im Kreditvergabeverfahren nur deshalb verneint, weil er (auch) das Geschehen nach der Kreditvergabe berücksichtigt habe, nichtigkeitsfrei nicht zu.

Dass die Angeklagten wie das Erstgericht vermeint aufgrund der damaligen Machtverhältnisse in der K*****, insbesondere der dominanten Stellung des Landeshauptmanns Dr. Ha*****, und aufgrund der Erfahrungen aus früheren im Ersturteil jedoch nicht konkretisierten Finanzierungsgeschäften darauf vertrauen „konnten“, dass entsprechend der Zusage Dris. Ha***** betreffend die Kreditsumme von 2 Mio Euro nachträglich eine Haftungserklärung der K***** erfolgen würde (US 27), ist wie die Beschwerdeführerin richtig ins Treffen führt (S 20 f) auf der im Gegenstand völlig abstrakt gebliebenen und daher in keiner Weise nachvollziehbaren Basis früherer „derartiger Konstellationen“ (US 22 f, 49, 67 f) und der notorischen umständebedingten Varianzbreite möglicher Entwicklungen empirisch nicht haltbar.

Berechtigt ist weiters der Beschwerdeeinwand, das Erstgericht habe ohne eine mängelfreie Begründung die Beteiligung des Angeklagten Dr. K***** an dieser Tat verneint, indem es dessen (positive) Einflussnahme auf die Angeklagten Mag. X***** und Mag. R***** ebenso negierte wie eine Bestärkung derselben in ihrem Entschluss zur Kreditvergabe (US 29 f).

Das Urteil lässt nämlich eine inhaltliche, über ein bloßes Referat hinausgehende Auseinandersetzung mit dieser Feststellung entgegenstehenden Beweisergebnissen vermissen (Z 5 zweiter Fall). So fand zwar die Aussage des Angeklagten Mag. X*****, wonach Dr. K***** ihm erklärt habe, die Verantwortlichen der H***** AG sollten die Kreditvergabe ohne Patronatserklärung machen, ebenso im Urteil Erwähnung wie seine Angaben über die enge Zusammenarbeit zwischen der H***** AG [H*****] und der H***** INTERNATIONAL AG [H*****] auf Vorstandsebene verbunden mit Absprachen in allen wichtigen Angelegenheiten sowie über den im gegenständlichen Fall deutlich hervorgekommenen Willen und die klar auf Kreditvergabe gerichtete Erwartungshaltung der H***** (vgl ON 257 S 33 „Wunsch des Erstangeklagten“ US 52 f); wie das Erstgericht über diese Aussage hinweggekommen ist, hat es aber nicht dargelegt (RIS Justiz RS0098495, va [T8]). Dies obwohl sie in Verbindung mit der konstatierten Beauftragung der C*****gesellschaft durch Dr. K*****, mit dessen gegenüber Mag. Roland Pr***** getätigten Äußerung, „dann“ nämlich trotz Fehlens einer Haftungs bzw Patronatserklärung der K***** „müssen wir in den sauren Apfel beißen und den Kredit blanko vergeben“ (US 23 f), sowie mit dem Umstand, dass auch der Angeklagte Dr. K***** den „Aktenvermerk“ über die Ausdehnung des der S***** AG bewilligten Überziehungsrahmens über eine weitere Million Euro unterfertigte (US 26), eine andere Lösung der Schuldfrage nahelegt.

Gleiches gilt wie die Staatsanwaltschaft ebenfalls zutreffend hervorhebt für die Angaben der Zeugen Mag. Reinhard Z***** (Geschäftsführer der Kä***** GmbH) und Ing. Otmar L***** (Mitglied des Vorstands der S***** AG), wonach in der Angelegenheit dieser Kreditgewährung ihr einziger Ansprechpartner bzw ihre einzige Kontaktperson der Angeklagte Dr. K***** gewesen sei (ON 261 S 47, 53; ON 262 S 19).

Schon zufolge dieser Begründungsmängel in Ansehung der in objektiver und subjektiver Hinsicht getroffenen Feststellungen zur ausreichend geprüften Bonität der Kreditwerberin und zur Rolle des Angeklagten Dr. K***** war der Freispruch in den Punkten 1./a./, 2./, 3./a./aa./ (allerdings nur in Bezug auf 1./a./) und bb./ aufzuheben und dem Erstgericht diesbezügliche Verfahrenserneuerung aufzutragen.

Damit erübrigt sich ein Eingehen auf das weitere dazu erstattete Beschwerdevorbringen.

Zum Faktum G***** :

Zu dem Dietmar G***** zugezählten Darlehen (1./b./ und 3./a./aa./ iVm 1./b./ der Anklage) stellte das Gericht zum Teil disloziert im Rahmen der Beweiswürdigung und der rechtlichen Beurteilung folgenden Sachverhalt fest:

Der Angeklagte Dr. K***** verwies den Privatdetektiv Dietmar G*****, der sich ua zufolge einer Steuerschuld von 92.000 Euro in einer prekären finanziellen Lage befand und sich über Vermittlung des damaligen K***** Dr. ***** Ha***** wegen einer Darlehensgewährung an ihn gewandt hatte, an die in der D*****gasse befindliche Filiale der H***** AG. Dies, nachdem er G***** über Empfehlung Dris. Ha***** lukrative Aufträge der H***** INTERNATIONAL AG in Aussicht gestellte hatte. Dr. Ha***** hatte zudem wie er Dr. K***** wissen hatte lassen beabsichtigt, G***** eine Anstellung beim „Land K*****“ bzw bei der „Partei“ („D***** B*****“) zu verschaffen (US 31 ff).

Einen Auftrag zur Kreditvergabe erteilte der Angeklagte Dr. K***** den Verantwortlichen der H***** AG nicht.

Der Filialleiter Hannes Str***** zog den Kundenbetreuer Walter Go***** zu, der G***** nach Prüfung der von diesem vorgelegten Unterlagen mangelnde Bonität (Rating „4A“) bescheinigte. Diese Einschätzung teilte Str***** dem Angeklagten Mag. X***** mit, der ihn anwies, den Kreditantrag dennoch „aufzubereiten und die vorhandenen Unterlagen einzuarbeiten“ (US 34 f).

Der im Hinblick auf das Rating „4A“ beigezogene, „für das Kreditrisikomanagement“ der H***** AG zuständige Bernhard W***** gab schlussendlich ein positives Votum ab, weil ihm „bekannt geworden war, dass die H***** INTERNATIONAL AG bezüglich der Kreditvergabe eine Haftungserklärung abgibt“. Ohne diese Rückversicherung wäre sein Votum negativ ausgefallen (US 37).

Am 26. Juni 2006 schließlich wurde Dietmar G***** ein Darlehen von 150.000 Euro gewährt, und zwar vom Angeklagten Mag. X*****, der im Hinblick auf die diesem von der H***** INTERNATIONAL AG und vom „Land K***** (Dr. Ha*****)“ zu erteilenden Aufträge „zutreffend“ von der  Rückführbarkeit der Darlehensvaluta, mithin von einer Bonität des Schuldners und somit von einer wirtschaftlichen Vertretbarkeit der Kreditgewährung ausging (US 37, 102 f).

Am selben Tag unterzeichnete der Angeklagte Dr. K***** einen Aktenvermerk, in welchem er erklärte, die H***** INTERNATIONAL AG würde die H***** AG für den Fall, dass das G***** gewährte Darlehen notleidend werden würde, schadlos halten. Entgegen „der Pouvoir Ordnung“, jedoch in Absprache mit Josef Ki*****, wurde dieser Aktenvermerk nicht von diesem als weiterem Mitglied des Vorstands der H***** INTERNATIONAL AG unterfertigt, weil durch die sonst erforderliche Ersichtlichmachung des Vorgangs im Vorstandsprotokoll die geplante Erhebungstätigkeit des Dietmar G*****, die auch Mitarbeiter der H***** INTERNATIONAL AG betreffen sollte, konterkariert worden wäre (US 38).

Die Angeklagten Dr. K***** und Mag. X*****, die „keinen Einfluss auf die positive Kreditentscheidung genommen haben“, konnten davon ausgehen, dass der Kredit ordnungsgemäß geprüft worden war und kein Risiko für die Bank bestand (US 98).

In der Folge leistete G***** lediglich 4.000 Euro an Rückzahlung, obwohl ihm seitens der H***** INTERNATIONAL AG ein Honorar von insgesamt 189.000 Euro überwiesen worden war. Der aushaftende Betrag wurde schließlich als uneinbringlich ausgebucht (US 39, 41 f).

Abschließend hielt das Erstgericht fest, die Kreditvergabe an Dietmar G***** sei trotz der bekannten Risken und fehlender Sicherheiten „lege artis“ erfolgt, weshalb den Angeklagten kein Vorwurf aus dem Ausfall der Kreditvaluta gemacht werden könne. Dieser sei vielmehr auf „Pannen und Nachlässigkeiten“ bei der Kreditgestionierung zurückzuführen, nämlich auf die nicht von den Angeklagten zu verantwortende mangelnde Darstellung der trotz vereinbarter Endfälligkeit des Darlehens getroffenen Zusatzvereinbarung monatlicher Rückzahlungen von 5.000 Euro im EDV System der H***** AG (US 85), die ordnungsgemäß vorgenommen zu einem früheren Zeitpunkt einen Zahlungsverzug des Schuldners erkennbar gemacht und eine Kreditrückführung durch Zugriff auf das G***** von der H***** INTERNATIONAL AG geschuldete Honorar ermöglicht hätte (US 37, 39, 41 f).

Das Erstgericht hat deutlich zum Ausdruck gebracht, dass im Hinblick auf die bevorstehende Erteilung von Ermittlungsaufträgen durch die H***** INTERNATIONAL AG und „das Land K***** (Dr. Ha*****)“, deren Honorierung eine Rückführung der Darlehensvaluta ermöglicht hätte, die Bonität des Darlehenswerbers G***** ausreichend und die Darlehenszuzählung somit wirtschaftlich vertretbar war, wovon (auch) der Angeklagte Mag. X***** ausgegangen ist.

Das Erstgericht hat überdies angenommen, dass der Angeklagte Dr. K***** in Form eines von ihm unterzeichneten Aktenvermerks die Erklärung abgab, die H***** INTERNATIONAL AG würde die H***** AG jedenfalls schadlos halten (US 37 f).

Dieser für die subjektive Tatseite des Angeklagten Mag. X***** entscheidende (vgl US 38 f, 85, 97 f) Umstand wird von der Nichtigkeitswerberin in keiner Weise aufgegriffen, obwohl er dem angestrebten Schuldspruch entgegensteht.

Damit kann die Mängelrüge diesbezüglich ohne auf sie weiter eingehen zu müssen nicht zum Erfolg führen.

In Ansehung des Angeklagten Dr. K***** scheitert die Bekämpfung des Bezug habenden Freispruchs (3./a./aa./ iVm 1./b./) jedenfalls daran, dass die Staatsanwaltschaft die zur Bestimmung des unmittelbaren Täters durch diesen Angeklagten getroffene Negativfeststellung (US 34, 103) unbekämpft ließ (vgl RIS Justiz RS0127315).

Die Verfahrensrüge (Z 4) die sich die Staatsanwaltschaft formell korrekt vorbehielt (ON 266 S 3, ON 269 S 6, ON 272 S 29) erweist sich als nicht berechtigt.

Der vom Schöffensenat abgewiesene (ON 266 S 3, ON 272 S 29) „Antrag auf Beiziehung eines Banksachverständigen zum Faktum G***** zum Beweis dafür, dass die Bewilligung des Kredites an Dietmar G***** unvertretbar war bzw die erforderlichen Sorgfaltspflichten für die Kreditvergabe eingehalten wurden, wobei ... dies ... auch zum Faktum G***** erforderlich ist, da durch diesen auch im Hinblick auf die Zusatzvereinbarung vom 26. Juni 2006 über Bankusancen Auskunft zu erteilen bzw Gutachten zu erstatten wäre, die nicht notorisch sind“ (ON 266 S 2, ON 272 S 28), erklärt nicht, welche „Bankusancen“ welchen Einfluss auf die Beurteilung des Anklagevorwurfs haben sollten, und inwieweit ein mit dem Terminus „Banksachverständiger“ nicht klar bestimmter Experte eine Sachkunde aufweisen könnte, die dem erkennenden Gericht nicht zur Verfügung stünde.

Soweit die Staatsanwaltschaft beantragte, „im Hinblick auf die zeugenschaftlichen Angaben des Hannes Str***** (Seite 15 vorletzter Absatz ON 265) im Wege der Polizei die Erhebung der ladungsfähigen Adresse des Michael Stri***** und sodann dessen Ladung und Vernehmung als Zeuge zum Beweis dafür, dass der Angeklagte Dr. K***** die Überweisung des auf dem Kreditkonto des Dietmar G***** eingelangten Betrages der H***** von 23.400 Euro veranlasste. Diese Beweisaufnahme erweist sich als erforderlich zum Beweis dafür, dass der Kredit G***** vereinbarungsgemäß endfällig ausgestaltet war, die Zusatzvereinbarung vom 26. Juni 2006 dem Kreditnehmer G***** lediglich die Möglichkeit einräumen sollte, nach Maßgabe der vom Land K***** bzw von Dr. Ha***** erhaltenen Aufträge den Kredit zu bedienen und die Honorarzahlungen der H***** vereinbarungsgemäß auf das Geschäftskonto des G*****, nicht aber auf dessen Kreditkonto zur Kreditrückführung erfolgen sollte“ (ON 269 S 2 f), ist die Abweisung dieses Begehrens durch den Schöffensenat (ON 269 S 6) gleichermaßen nicht zu beanstanden. Aus der bezogenen Aussage des Zeugen Str***** (ON 265 S 29 31) ergibt sich nämlich keinerlei Hinweis auf eine zu allfälligen weiteren Folgerungen Anlass gebende Anweisung gerade durch den Angeklagten Dr. K*****, weshalb der Antrag auf eine im Stadium der Hauptverhandlung unzulässige Erkundung abzielte.

In teilweiser Stattgebung der Nichtigkeitsbeschwerde der Staatsanwaltschaft war daher wie bereits die Generalprokuratur überwiegend zutreffend ausführte das angefochtene Urteil, das im Übrigen unberührt zu bleiben hatte, in den Freisprüchen der Angeklagten Dr. Wolfgang K*****, Mag. Gert X***** und Mag. Albin R***** zu 1./a./, 2./, 3./a./aa./, soweit er sich auf 1./a./ bezieht, sowie bb./ und im korrespondierenden  Ausspruch über die Verweisung der Privatbeteiligten H***** AG mit ihren privatrechtlichen Ansprüchen auf den Zivilrechtsweg (§ 366 Abs 1 StPO) aufzuheben und dem Erstgericht in diesem Umfang die neue Verhandlung und Entscheidung aufzutragen.

Im Übrigen, nämlich in Ansehung des Freispruchs des Angeklagten Dr. Wolfgang K***** zu 3./a./aa./, soweit er sich auf 1./b./ bezieht, und des Angeklagten Mag. X***** zu 1./b./ war die Nichtigkeitsbeschwerde hingegen zu verwerfen.