Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch den Senatspräsidenten Dr. Prückner als Vorsitzenden sowie den Hofrat Hon. Prof. Dr. Neumayr, die Hofrätin Dr. Lovrek und die Hofräte Dr. Jensik und Dr. Roch als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei S*****gesellschaft m.b.H., *****, vertreten durch Dr. Roland Kometer, Rechtsanwalt in Innsbruck, gegen die beklagte Partei T***** GmbH, *****, vertreten durch Dr. Peter Lechner und Dr. Hermann Pfurtscheller, Rechtsanwälte in Innsbruck, Nebenintervenientin auf Seiten der klagenden Partei I***** GmbH, *****, vertreten durch Dr. Andreas Haberl und Dr. Gotthard Huber, Rechtsanwälte in Vöcklabruck, wegen 124.232,21 EUR sA, über die außerordentliche Revision der beklagten Partei (Revisonsinteresse 88.232,21 EUR sA) gegen das Teilurteil des Oberlandesgerichts Innsbruck als Berufungsgericht vom 16. April 2012, GZ 3 R 36/12m 66, womit über Berufungen der Nebenintervenientin und der beklagten Partei das Urteil des Landesgerichts Innsbruck vom 25. Oktober 2011, GZ 40 Cg 52/09x 58, teilweise bestätigt und teilweise aufgehoben wurde, den
Beschluss
gefasst:
Die außerordentliche Revision wird gemäß § 508a Abs 2 ZPO mangels der Voraussetzungen des § 502 Abs 1 ZPO zurückgewiesen.
Begründung:
Ob die beklagte Partei das von der Nebenintervenientin als Subunternehmerin der klagenden Partei hergestellte Werk (eine sogenannte Monofinish Platte, die in der Halle der beklagten Partei verlegt wurde) schlüssig übernahm, bedarf entgegen der in der außerordentlichen Revision vertretenen Auffassung keiner Beantwortung:
Fest steht, dass die beklagte Partei jedenfalls im Oktober 2008 kein Interesse mehr an Mängelbehebungsversuchen der klagenden Partei hatte. Sie verweigerte daher auch einem von der klagenden Partei beigezogenen deutschen Sachverständigen den Zutritt zur Halle; zu diesem Zeitpunkt hatte die beklagte Partei bereits selbst einen Sachverständigen beauftragt.
Das Zurückbehaltungsrecht nach § 1052 ABGB setzt ganz allgemein voraus, dass der Zurückbehaltende gegen den anderen ein Recht auf Leistung geltend macht (6 Ob 312/00a). Bis zur Leistungsannahme ist es Sicherungs- und Druckmittel, um den Leistungspflichtigen zur vertragsgemäßen Erfüllung anzuhalten ( Aicher in Rummel ³ § 1052 ABGB Rz 6; Verschraegen in ABGB ON 1.00 § 1052 Rz 5); ab Annahme der Leistung findet es seine Rechtfertigung darin, den Unternehmer zu der geschuldeten Verbesserung seines mangelhaften Werks zu bestimmen. Wo aber eine solche Verbesserung oder vertragsgemäße Erfüllung (vgl 6 Ob 312/00a; 1 Ob 93/11z) nicht oder nicht mehr in Betracht kommt, ist auch kein Recht auf Leistungsverweigerung anzuerkennen (RIS Justiz RS0021925). Ein Bedürfnis nach einem gänzlichen Leistungsverweigerungsrecht besteht nicht mehr (RIS Justiz RS0019929).
Unabhängig davon, ob die beklagte Partei das Werk annahm, und unabhängig davon, ob sie zu Recht eine Mängelbehebung durch die klagende Partei verweigerte, ist der Werklohn abgesehen von jenem Teil, der allenfalls wegen des konkreten Mangels zu reduzieren ist (insofern hob das Berufungsgericht das Ersturteil unangefochten und unanfechtbar teilweise auf) daher fällig, weil die beklagte Partei zu erkennen gab, endgültig nicht mehr an einer Leistung der klagenden Partei interessiert zu sein.
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