Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten Dr. Baumann als Vorsitzenden und durch die Hofräte Dr. Veith, Dr. E. Solé, Dr. Schwarzenbacher und Dr. Nowotny als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei Dr. E***** H*****, vertreten durch Dr. Ernst Ploil, Rechtsanwalt in Wien, gegen die beklagte Partei M*****, wegen Wiederaufnahme des Verfahrens 4 Cg 93/03f des Landesgerichts für Zivilrechtssachen Wien (32.800 EUR sA und Feststellung), über den außerordentlichen Revisionsrekurs der klagenden Partei gegen den Beschluss des Oberlandesgerichts Wien als Rekursgericht vom 24. Mai 2012, GZ 13 R 93/12k 20, in nichtöffentlicher Sitzung den
Beschluss
gefasst:
Der außerordentliche Revisionsrekurs wird gemäß § 526 Abs 2 Satz 1 ZPO mangels der Voraussetzungen des § 528 Abs 1 ZPO zurückgewiesen (§ 528a iVm § 510 Abs 3 ZPO).
Begründung:
Das von der Klägerin in ihrer Wiederaufnahmsklage erstattete Vorbringen kann in seinem Gesamtzusammenhang tatsächlich im Sinne ihrer Rechtsmittelausführungen verstanden werden, demnach dahin, dass sie entgegen der Aussage des Zeugen im Hauptprozess vor dem operativen Eingriff vom 7. 10. 1998 über die dabei vorgesehene Entfernung eines Teils der rechten Großzehe nicht aufgeklärt worden sei.
Die im Falle der Geltendmachung des Wiederaufnahmsgrundes nach § 530 Abs 1 Z 2 ZPO (falsche Beweisaussage) gebotene Vorgangsweise des Prozessgerichts ergibt sich aus § 539 ZPO. Das Rekursgericht beurteilte das davon abweichende Vorgehen des Erstgerichts erkennbar als Verfahrensmangel, den die Klägerin in ihrem Rekurs jedoch ungerügt ließ. Diese Rüge könnte in dritter Instanz nicht mehr nachgeholt werden (RIS Justiz RS0043111 [T24]; vgl auch RS0074223).
Die Klägerin lässt die zweitinstanzliche Rechtsansicht zu dieser Verfahrensfrage unbekämpft. Unter diesen Umständen erweist sich aber die von ihr als erheblich erachtete Rechtsfrage zur richtigen Vorgangsweise bei einer verjährten Straftat als nicht präjudiziell, zumal sie im Revisionsrekurs auch nicht mehr behauptet, das Erstgericht hätte ohne vorherige Befassung der Strafbehörde den Wiederaufnahmsgrund selbständig zu prüfen gehabt.
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