Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht in Arbeits- und Sozialrechtssachen durch den Senatspräsidenten Dr. Spenling als Vorsitzenden, den Hofrat Hon. Prof. Dr. Kuras und die Hofrätin Dr. Tarmann-Prentner sowie die fachkundigen Laienrichter Dr. Günter Steinlechner und Harald Kohlruss als weitere Richter, in der Arbeitsrechtssache der klagenden Partei Dr. M***** S*****, vertreten durch Freimüller/Obereder/Pilz Partner Rechtsanwälte GmbH in Wien, gegen die beklagte Partei S***** AG, *****, vertreten durch CMS Reich-Rohrwig Hainz Rechtsanwälte GmbH in Wien, wegen 8.785,19 EUR sA, über die Revision der klagenden Partei gegen das Urteil des Oberlandesgerichts Wien als Berufungsgericht in Arbeits- und Sozialrechtssachen vom 29. Juni 2011, GZ 10 Ra 1/11g 29, mit dem das Urteil des Arbeits- und Sozialgerichts Wien vom 19. August 2010, GZ 20 Cga 87/06v 25, abgeändert wurde, in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:
Der Revision wird Folge gegeben.
Das angefochtene Urteil wird dahin abgeändert, dass das Ersturteil wiederhergestellt wird.
Die beklagte Partei ist schuldig, der Klägerin binnen 14 Tagen die mit 3.123,35 EUR bestimmten Kosten des Rechtsmittelverfahrens (darin 304,55 EUR USt und 1.296 EUR Barauslagen) zu ersetzen.
Entscheidungsgründe:
Die Klägerin war vom 1. 1. 1980 bis 31. 12. 2004 als Angestellte bei der Beklagten bzw ihren Rechtsvorgängern beschäftigt. Ihr war von der Dienstgeberin aufgrund des „Pensionsstatuts 1992“ eine Betriebspensionszusage im Sinn einer direkten Leistungszusage erteilt worden.
Im November 1994 schloss die Beklagte mit dem Betriebsrat die Betriebsvereinbarungen „Besitzstandspension“ und „Pensionsstatut“, mit denen die Verpflichtungen der Dienstgeberin in ein beitragsorientiertes Pensionskassenmodell ausgelagert wurden. Auch die Klägerin stimmte schriftlich zu, dass die Pensionszusage aufgrund des „Pensionsstatuts 1992“ außer Kraft treten und durch die beiden Betriebsvereinbarungen 1994 ersetzt werden würde.
In einer weiteren Betriebsvereinbarung vom 1. 1. 1996 („Performancegarantie“) verpflichtete sich die Beklagte, zur Absicherung der projektierten Pensionshöhe der Dienstnehmer befristet bis 31. 12. 2003 eine Mindestverzinsung des Übertragungskapitals in Höhe von 7,5 % zu garantieren. Für den Fall, dass dieses Ziel nicht erreicht werden sollte, verpflichtete sie sich zum Nachschuss der fehlenden Beträge an die Pensionskasse. Diese Betriebsvereinbarung 1996 wurde allen betroffenen Mitarbeitern, auch der Klägerin, persönlich ausgehändigt.
Mit „Wirksamkeit 1. 12. 2000“ schlossen die Beklagte und der Betriebsrat eine Änderungsvereinbarung, mit der die „Performancegarantie“ endgültig ersetzt werden sollte. Die Beklagte verpflichtete sich darin zur Leistung eines einmaligen Abfindungsbetrags an die Pensionskasse, der im Verhältnis der zum 31. 12. 1999 bestehenden Deckungskapitalien auf die Konten der Mitarbeiter bei der Pensionskasse aufgeteilt werden sollte.
Die „Ablösebetriebsvereinbarung“ wurde den Mitarbeitern nicht, wie noch die vorangegangenen Betriebsvereinbarungen, durch Präsentationen oder persönliche Übergabe vorgestellt, sondern nur in den Festreden im Zuge der von Betriebsrat und Vorstand gemeinsam veranstalteten Weihnachtsfeier 2000 davon berichtet. An dieser Feier nahmen nicht alle Angestellten teil, es herrschte keine Anwesenheitspflicht. Wegen der örtlichen und akustischen Verhältnisse konnten selbst von den Erschienenen nicht alle die Informationen verstehen. Die Klägerin nahm an der Weihnachtsfeier teil, hat die Verkündung der Ablösebetriebsvereinbarung aber nicht wahrgenommen.
Weitere Mitteilungen des Betriebsrats an die Belegschaft über den Abschluss der „Ablösebetriebsvereinbarung“ gab es nicht. Die Mitarbeiter hätten sich zwar theoretisch von ihrem Inhalt Kenntnis verschaffen können, weil schriftliche Ausfertigungen im Personalbereich und im Betriebsratsbüro hinterlegt waren, davon wurden sie aber nicht in Kenntnis gesetzt.
In der Klage wird vorgebracht, die „Ablösebetriebsvereinbarung“ sei mangels Kundmachung überhaupt nie wirksam geworden. Gehe man von einer gehörigen Kundmachung aus, greife die Vereinbarung jedoch mangels geeigneter Übergangs- und Einschleifregelungen in das verfassungsrechtlich gewährleistete Eigentumsrecht ein, sie verstoße auch gegen den Gleichheitsgrundsatz und sei insgesamt als sittenwidrig zu beurteilen.
Die Beklagte sei daher auch nach Dezember 2000 weiterhin an die „Performancegarantie“ gebunden gewesen und hätte wesentlich höhere Nachschusszahlungen leisten müssen, weil die Veranlagungserfolge der Pensionskasse weit hinter den garantierten Erwartungen zurückgeblieben seien. Wäre die Garantiezusage eingehalten worden, hätte die Klägerin ab 1. 5. 2006 Anspruch auf eine monatliche Firmenpension von 3.340 EUR, 14 mal jährlich gehabt. Tatsächlich betrage ihre Pension nur 2.750,32 EUR monatlich. Die Beklagte hafte der Klägerin wegen Verletzung ihrer Nachschussverpflichtung für den dadurch erlittenen Pensionsschaden.
Die Beklagte bestritt ihre Passivlegitimation, Ansprüche der Klägerin bestünden nur mehr gegenüber der Pensionskasse. Die „Ablösebetriebsvereinbarung“ sei gehörig kundgemacht worden, auf jeden Fall wäre sie aber auch als „freie“ Betriebsvereinbarung wirksam zum Bestandteil des Einzelvertrags der Klägerin geworden. In deren Anstellungsvertrag werde nämlich auf die Betriebsvereinbarung in der jeweils gültigen Fassung verwiesen.
Das Erstgericht gab der Klage statt. Es bejahte die Passivlegitimation der Beklagten, verwarf einen (in der Revisionsbeantwortung nicht mehr relevierten) Verjährungseinwand und ging von einer fehlenden normativen Wirkung der „Ablösebetriebsvereinbarung“ mangels gehöriger Kundmachung aus. Da sich die Klägerin der geänderten Regelung sofort nach Kenntnisnahme widersetzt habe, sei der Inhalt der „Ablösebetriebsvereinbarung“ auch nicht durch schlüssige Unterwerfung zum Bestandteil des Einzelvertrags der Klägerin geworden.
Das Berufungsgericht änderte diese Entscheidung im klagsabweisenden Sinn ab. Es übernahm die Feststellungen des Erstgerichts und billigte auch dessen Rechtsansicht, dass die „Ablösebetriebsvereinbarung“ nicht gehörig kundgemacht und deshalb nicht normativ wirksam wurde.
Die im Dienstvertrag der Klägerin enthaltene Klausel, die Betriebsvereinbarung sei „ in der jeweils gültigen Fassung zur Anwendung gelangt “, begründe aber eine dynamische Verweisung auf einzelvertraglicher Grundlage, mit der die Klägerin dem Dienstgeber ein Gestaltungsrecht eingeräumt habe. Ein solcher Änderungsvorbehalt räume dem Arbeitgeber eine nach dem Grundsatz von Treu und Glauben und nach billigem Ermessen auszuübende Änderungsbefugnis ein, die auch verschlechternde Änderungen zulasse. Die seinerzeit auch vom Betriebsrat als Erfolg angesehene „Ablösebetriebsvereinbarung“ sei bei ihrem Abschluss in einer damals unsicheren Situation der Arbeitnehmer für sinnvoll erachtet worden. Die Gestaltungsbefugnisse der Beklagten seien dadurch nicht unzulässig überschritten worden, sodass die „Ablösebetriebsvereinbarung“ auf einzelvertraglicher Grundlage für die Klägerin wirksam geworden sei.
Das Berufungsgericht erklärte die ordentliche Revision für zulässig, weil zu der Frage, inwieweit einzelvertraglich vereinbarte Verweisungen auf nicht ordnungsgemäß kundgemachte Betriebsvereinbarungen zulässig und wirksam sind, Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofs fehle.
Die von der Beklagten beantwortete Revision der Klägerin ist zulässig, weil die Rechtsansicht des Berufungsgerichts einer Korrektur bedarf. Sie ist demgemäß auch berechtigt.
1. Der Oberste Gerichtshof hatte sich mit dem Problem der Kundmachung der gegenständlichen Betriebsvereinbarung bereits in der von den Vorinstanzen zitierten Entscheidung 9 Ob 168/07g (RIS-Justiz RS0124518) zu befassen und ist darin zum Ergebnis gelangt, dass die „Ablösebetriebsvereinbarung“ nicht in einer dem § 30 Abs 1 ArbVG genügenden Weise kundgemacht wurde und daher keine normative Wirkung entfaltete. Für die normative Wirkung sei es erforderlich, eine Betriebsvereinbarung nicht nur aufzulegen, sondern auch in einer geeigneten, den Arbeitnehmern bekannten Verlautbarungsmethode auf den Abschluss und die Einsichtsmöglichkeiten hinzuweisen. Es reiche nicht aus, wenn Arbeitnehmer diese Information zufällig (zB von einem Kollegen) erfahren, zumal auch darin nicht die notwendige objektive Publikation ersehen werden könne.
Der vorliegende Sachverhalt bietet für den Senat keinen Anlass, von dieser Beurteilung abzugehen.
2. Mit dem Argument, die Klägerin habe der Dienstgeberin mit dem im schriftlichen Dienstvertrag enthaltenen Verweis auf die „ in der jeweils gültigen Fassung zur Anwendung “ gelangende Betriebsvereinbarung einen nach Treu und Glauben im Zusammenwirken mit dem Betriebsrat auszuübenden Änderungsvorbehalt eingeräumt, ist daher für die Beklagte nichts zu gewinnen.
Zunächst begründete die Erklärung der Klägerin in Punkt 2. ihrer Vereinbarung über den Wechsel von der Direktpensionszusage zur „Besitzstandspension“ im Jahre 1994 nicht den Weiterbestand einer Individualvereinbarung mit einer dynamischen Verweisung auf jeweilige Betriebsvereinbarungen, sondern den Verzicht auf Ansprüche aus der vorbestehenden Individualvereinbarung bei gleichzeitiger Unterwerfung unter die kollektive Regelung. Dem Zusatz „... beide in der jeweils gültigen Fassung ...“ ist keine andere Bedeutung als die zuzumessen, dass der ihre Individualrechte aufgebenden Arbeitnehmerin die Rechtslage vor Augen geführt werden sollte, nach der Betriebsvereinbarungen durch eine Folgebetriebsvereinbarung abgeändert werden können (9 ObA 121/04s).
Der im 1995 ausgefertigten Anstellungsvertrag der Klägerin enthaltene Hinweis auf die geltenden „ arbeitsrechtlichen Vorschriften, insbesondere “ das Angestelltengesetz, den Kollektivvertrag für Angestellte der Banken und Bankiers sowie die „ für die Bank geltenden und auf sie anwendbaren Betriebsvereinbarungen “, alle in der „ jeweils gültigen Fassung “ kann aber nicht anders beurteilt werden. Es handelt sich um eine deklarative Erklärung, mit der die Klägerin auf die für ihr Dienstverhältnis maßgebenden gesetzlichen und kollektiven Normen sowie deren grundsätzliche künftige Abänderbarkeit hingewiesen wird.
Der Begriff der „geltenden“ bzw „gültigen Fassung“ ist nach seinem Wortsinn (ua Rummel in Rummel³ § 914 Rz 4) jedenfalls insoweit eindeutig, als er sich nicht auf sein sprachliches Gegenteil, eine „ungültige Fassung“, ausdehnen lässt. Gültigkeit bedeutet in der Rechtssprache Wirksamkeit bzw verpflichtendes Anerkanntwerden (ua
3. Von einer vertraglich eingeräumten dynamischen Gestaltungsbefugnis des Arbeitgebers zu unterscheiden ist die Möglichkeit, dass der Inhalt einer konkreten ungültigen („freien“, zur Kritik an diesem Begriff vgl Strasser in FS Cerny 476 [„Euphemismus“]) Betriebsvereinbarung dennoch durch schlüssige Annahmeerklärung der Arbeitnehmer, quasi als Vertragsschablone, zum Bestandteil der Einzelverträge werden kann. Ob eine Absprache zwischen Arbeitgeber und Betriebsrat, der nicht die Normqualität einer wirksamen Betriebsvereinbarung zukommt, einzelvertraglich als mit den betroffenen Arbeitnehmern vereinbart gelten kann, ist grundsätzlich eine Frage der Auslegung des Arbeitsvertrags (vgl ua Jabornegg, Mitbestimmung durch Betriebsvereinbarung, DRdA 2012, 295 [298]; RIS-Justiz RS0014448).
Eine schlüssige Annahme wird in der Regel bei solchen Absprachen in Frage kommen, durch die die Arbeitnehmer eindeutig und ausschließlich begünstigt werden. Hier kann von der vorbehaltslosen Annahme der Zuwendung auch auf ein generelles Einverständnis mit den damit verknüpften sonstigen Bedingungen geschlossen werden. Ganz besondere Vorsicht ist aber geboten, wenn es darum geht, ob jemand auf ein Recht stillschweigend verzichtet hat (RIS-Justiz RS0014420; Kolmasch in Schwimann ABGB TaKomm, § 863 ABGB Rz 4). Keinesfalls kommt eine schlüssige Annahmerklärung in Betracht, wenn feststeht, dass der vermeintlich annehmende Teil vom Angebot überhaupt keine Kenntnis hatte.
Anhaltspunkte, aus denen sich eine individuelle Zustimmung der Klägerin zum Inhalt der „Ablösebetriebsvereinbarung“ ergeben könnte, bietet der vorliegende Sachverhalt nicht. Aus diesem Grund erübrigt sich auch die weitere Prüfung, ob eine solche individuelle Zustimmung nach dem Maßstab des § 31 Abs 3 ArbVG („Günstigkeitsprinzip“) wirksam sein könnte.
4. Der in der Revisionsbeantwortung neuerlich relevierte Einwand der mangelnden Passivlegitimation gründet sich auf das Argument, die Betriebspensionszusagen seien von der Beklagten zur Gänze auf ein beitragsorientiertes Pensionskassensystem ausgelagert worden, sodass Ansprüche der Pensionsberechtigten nur mehr gegenüber der Pensionskasse bestünden. Insbesondere habe auch die „Performancegarantie“ den einzelnen Arbeitnehmern keinen Zahlungsanspruch gegenüber der Beklagten gewährt, sondern nur einen Anspruch auf Leistung des zur Einhaltung der Garantie erforderlichen Nachschusses an die Pensionskasse. Diese im Grundsätzlichen zutreffenden Ausführungen führen in der gegebenen Fallkonstellation aber nicht zu dem von der Revision angestrebten Ergebnis.
Das Pensionskassenmodell bleibt auch im Erfüllungsstadium ein dreipersonales Verhältnis, wobei die Pensionskasse aufgrund des Pensionskassenvertrags mit dem Arbeitgeber Ansprüche des Arbeitnehmers, die ihrerseits im früheren Dienstverhältnis mit dem Arbeitgeber wurzeln, zu befriedigen hat. In diesem dreipersonalen Verhältnis bestehen jeweils unterschiedlich zu beurteilende Rechte und Verpflichtungen. Neben der Leistungsbeziehung zwischen den Pensionisten und der Pensionskasse bestehen, wenn auch in abgeschwächter Form, weiterhin die rechtlichen Nachwirkungen des Arbeitsvertrags zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer (ua RIS-Justiz RS0021568).
Wesentlich ist hier, dass die Klägerin ihre Ansprüche (auch) auf Schadenersatz wegen Nichteinhaltung der in der „Performancegarantie“ übernommenen Nachschusspflicht gestützt hat.
Sie fordert damit nicht die Erfüllung dieser Betriebsvereinbarung ein solches Begehren müsste wohl nach dem Inhalt der Vereinbarung jedenfalls auf Leistung an die Pensionskasse gerichtet sein sondern vielmehr den Ersatz eines individuellen Vermögensnachteils, den sie in der Vergangenheit aufgrund der nicht zeitgerechten Erfüllung der Garantiezusage erlitten hat, also einen Verspätungsschaden.
Unstrittig ist, dass die Beklagte die Bedingungen der „Performancegarantie“ bis zum maßgeblichen Zeitpunkt des Schlusses der mündlichen Streitverhandlung erster Instanz nicht erfüllt hatte. Unbestritten geblieben ist auch, dass der Klägerin dadurch im relevanten Zeitraum eine Pensionsbezugsdifferenz in Höhe des Klagsbetrags entgangen ist.
Die für anspruchsvernichtende Umstände behauptungs- und beweispflichtige Beklagte hat zudem nicht vorgebracht, dass eine rückwirkende Sanierung dieser Einbuße gegenüber der Klägerin möglich wäre. Es ist weder hervorgekommen, dass eine nachträgliche Erfüllung der Garantiezusage durch Leistung des gebotenen Nachschusses an die Pensionskasse noch dazu führen könnte, dass die Klägerin die ihr bereits in den Jahren 2006 und 2007 entgangenen Pensionsdifferenzen von der Pensionskasse nachgezahlt bekäme, noch dass ihr Schaden in diesem Fall auf andere Weise, zB durch höhere künftige Bezüge aufgrund kurzfristigerer Verrentung eines nachgezahlten Kapitals, in adäquatem Maß ausgeglichen würde.
Für die Klage auf Ersatz eines reinen Verspätungsschadens ist aber nicht die Pensionskasse, sondern ausschließlich die Beklagte wegen der Nichteinhaltung ihrer Verpflichtungen als Garantin und ehemalige Dienstgeberin passiv legitimiert.
5. Der Revision war daher Folge zu geben und im Ergebnis die Entscheidung des Erstgerichts wiederherzustellen.
Die zur Gänze unterlegene Beklagte ist darüber hinaus zum Ersatz der Kosten des Rechtsmittelverfahrens verpflichtet (§ 2 ASGG, §§ 41, 50 ZPO).
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