Der Oberste Gerichtshof hat in Arbeits und Sozialrechtssachen durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofs Dr. Spenling als Vorsitzenden und die Hofräte des Obersten Gerichtshofs Hon. Prof. Dr. Kuras und Mag. Ziegelbauer sowie die fachkundigen Laienrichter Mag. Dr. Rolf Gleißner und Mag. Manuela Majeranowski als weitere Richter in der Arbeitsrechtssache des Antragstellers Österreichischer Gewerkschaftsbund, 1020 Wien, Johann Böhm Platz 1, vertreten durch Dr. Josef Milchram, Dr. Anton Ehm, Mag. Thomas Mödlagl, Rechtsanwälte in Wien, gegen die Antragsgegnerin BAGS Berufsvereinigung von Arbeitgebern für Gesundheits und Sozialberufe, vertreten durch Dr. Ernst Eypeltauer, Rechtsanwalt in Linz, über den Antrag auf Feststellung gemäß § 54 Abs 2 ASGG den
Beschluss
gefasst:
Der Antrag, festzustellen, dass die vom Geltungsbereich des Kollektivvertrags für ArbeitnehmerInnen, die bei Mitgliedern der Berufsvereinigung von Arbeitgebern für Gesundheits und Sozialberufe beschäftigt sind, erfassten Teilzeitbeschäftigten
1. für die von ihnen über ihre einzelvertraglich vereinbarte Wochenarbeitszeit hinaus geleisteten Arbeitsstunden das Recht auf einen Zuschlag von 50 % zum Grundstundenlohn haben;
hilfsweise,
2. für die ersten beiden von ihnen über ihre einzelvertraglich vereinbarte Wochenarbeitszeit hinaus geleisteten Arbeitsstunden das Recht auf einen Zuschlag von 50 % zum Grundstundenlohn und für die weiteren von ihnen über ihre einzelvertraglich vereinbarte Wochenarbeitszeit hinaus bis zur kollektivvertraglichen wöchentlichen Normalarbeitszeit geleisteten Arbeitsstunden das Recht auf einen Zuschlag von 25 % zum Grundstundenlohn haben;
hilfsweise,
3. für die von ihnen über ihre einzelvertraglich vereinbarte Wochenarbeitszeit hinaus bis zur kollektivvertraglichen wöchentlichen Normalarbeitszeit geleisteten Arbeitsstunden das Recht auf einen Zuschlag von 25 % zum Grundstundenlohn haben, wird abgewiesen.
Begründung:
Die Kollektivvertragsfähigkeit des Antragstellers beruht ebenso wie jene der Antragsgegnerin auf § 4 Abs 2 ArbVG, sodass beide Parteien im Verfahren gemäß § 54 Abs 2 Satz 1 ASGG legitimiert sind.
Der Antragsteller begehrt die aus dem Spruch ersichtliche Feststellung, bringt vor, dass die davon berührte Rechtsfrage für mindestens drei Dienstnehmer von Bedeutung ist und stützt sich auf folgenden Sachverhalt:
Die nach dem hier anzuwendenden Kollektivvertrag für Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer, die bei Mitgliedern der Berufsvereinigung von Arbeitgebern für Gesundheits und Sozialberufe beschäftigt sind (in weiterer Folge: KV) vorgesehene Wochenarbeitszeit betrage gemäß § 4 Abs 1 KV 38 Stunden. Mehrstunden seien gemäß § 10 Abs 3 KV die Differenzstunden zwischen der kollektivvertraglichen oder einzelvertraglich vereinbarten Wochenarbeitszeit und der gesetzlichen Wochenarbeitszeit. Vollzeitbeschäftigte Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer erhielten gemäß § 10 Abs 8 KV für jede geleistete Mehrstunde einen Zuschlag von 50 % zum Grundstundenlohn. Teilzeitbeschäftigte (sei es ohne vereinbarte Durchrechnung der Wochenarbeitszeit, sei es mit einem Durchrechnungszeitraum gemäß § 5 Abs 3 KV oder sei es mit einem der Modelle gemäß § 5 Abs 4 lit a bis c KV) erhielten hingegen nach den Bestimmungen des KV für die ersten beiden über ihre einzelvertraglich vereinbarte Wochenarbeitszeit hinaus geleisteten Mehrstunden überhaupt keinen Zuschlag und ab der dritten geleisteten Mehrstunde lediglich einen Zuschlag von 25 % zum Grundstundenlohn. Die Mehrzahl der vom KV erfassten Teilzeitbeschäftigten seien Frauen.
Rechtlich führt der Antragsteller aus, dass die Bestimmung des § 5 Abs 2 bis 4 KV nichtig sei, weil sie gegen das Verbot der Diskriminierung von Teilzeitarbeit (Art 4 RL 1997/81/EG; § 19d Abs 6 AZG) verstoße. Sachliche Gründe, die eine Ungleichbehandlung der Teilzeitbeschäftigten bei der Abgeltung von Mehrstunden rechtfertigen könnten, lägen nicht vor. Es sei nicht einzusehen, dass Teilzeitbeschäftigte für geleistete Mehrstunden nach dem KV gar keinen bzw einen geringeren Zuschlag erhielten als Vollzeitbeschäftigte. Mehrarbeit stelle sowohl für Teilzeit als auch für Vollzeitbeschäftigte die gleiche, der geleisteten Mehrarbeit entsprechende Mehrbelastung dar. Leisten Teilzeitbeschäftigte etwa zwei Mehrstunden pro Woche, so bedeute dies proportional zur Normalarbeitszeit sogar ein Mehr an Mehrarbeit als für Vollzeitbeschäftigte. Gerade für Teilzeitbeschäftigte, die oftmals mit Kinderbetreuungspflichten belastet seien, Angehörige pflegen oder ein weiteres Teilzeitbeschäftigungsverhältnis eingehen müssten, um wirtschaftlich überleben zu können, sei die mit Mehrarbeit verbundene Mehrbelastung groß. Da Teilzeitbeschäftigte die sich aus § 19c Abs 3c AZG ergebenden Nachteile hinnehmen müssten, sei der Umkehrschluss zu ziehen, dass sie in den Genuss eines höheren Zuschlags kommen müssten, wenn ein solcher für die Mehrarbeit Vollzeitbeschäftigter vorgesehen sei. Aus der Entscheidung des EuGH C 399/92 ua, Helmig , ergebe sich, dass Teilzeitbeschäftigte für die Arbeitszeiten, die sie leisten, das gleiche Entgelt erhalten müssten wie Vollzeitbeschäftigte. Teilzeitbeschäftigte hätten daher ebenso wie Vollzeitbeschäftigte das Recht, für jede über die vertraglich vereinbarte Wochenarbeitszeit hinaus geleistete Mehrstunde einen Zuschlag von 50 % zum Grundstundenlohn zu erhalten. Da die Mehrzahl der Teilzeitbeschäftigten Frauen seien, liege auch eine Diskriminierung „nach den einschlägigen Bestimmungen des GlBG 2004“ vor.
Die Antragsgegnerin hält dem entgegen, dass auch die Vollzeitbeschäftigten erst für eine Überschreitung der kollektivvertraglichen wöchentlichen Arbeitszeit von 38 Stunden einen Zuschlag von 50 % erhielten, sodass § 5 Abs 2 bis 4 KV nicht diskriminierend sei. Teilzeitbeschäftigte, die mehr als 38 Stunden pro Woche arbeiten, erhielten diesen Zuschlag ebenso. Bis zur kollektivvertraglichen Wochenarbeitszeit erhielten Vollzeitbeschäftigte keinen Zuschlag, sodass diese gegenüber den Teilzeitbeschäftigten nicht besser gestellt seien. Auch nach der Rechtsprechung des EuGH liege eine Ungleichbehandlung immer nur dann vor, wenn die an Vollzeitbeschäftigte bezahlte Vergütung bei gleicher Anzahl der geleisteten Arbeitsstunden höher sei als die an Teilzeitbeschäftigte bezahlte. Teilzeitbeschäftigten gebühre bereits für die über das Ausmaß von zwei Mehrstunden über die vereinbarte Arbeitszeit hinaus geleisteten Mehrstunden ein Zuschlag von 25 %, sodass sie nach dem KV sogar besser gestellt seien als Vollzeitbeschäftigte, die einen Zuschlag erst bei Überschreiten der kollektivvertraglichen Wochenarbeitszeit erhielten. Ferner sei zu beachten, dass die Belastung bei einer Wochenarbeitszeit von 38 Stunden höher sei als bei bloßer Teilzeitarbeit und daher ein Teilzeitbeschäftigter, der Mehrstunden leiste, weniger belastet sei als ein Vollzeitbeschäftigter. Auch daher sei es gerechtfertigt, nicht schon bei jeder Mehrarbeit über ein vertraglich vereinbartes Arbeitsausmaß eines Teilzeitbeschäftigten hinaus einen Zuschlag vorzusehen.
Dazu ist wie folgt Stellung zu nehmen:
1. Gemäß § 54 Abs 2 ASGG können kollektivvertragsfähige Körperschaften der Arbeitgeber und der Arbeitnehmer im Rahmen ihres Wirkungsbereichs gegen eine kollektivvertragsfähige Körperschaft der Arbeitnehmer bzw der Arbeitgeber beim Obersten Gerichtshof einen Antrag auf Feststellung des Bestehens oder Nichtbestehens von Rechten oder Rechtsverhältnissen anbringen, die einen von namentlich bestimmten Personen unabhängigen Sachverhalt betreffen. Der Antrag muss eine Rechtsfrage des materiellen Rechts auf dem Gebiet der Arbeitsrechtssachen nach § 50 ASGG zum Gegenstand haben, die für mindestens drei Arbeitgeber oder Arbeitnehmer von Bedeutung ist. Gemäß § 54 Abs 4 ASGG hat der Oberste Gerichtshof über den Feststellungsantrag auf der Grundlage des darin angegebenen Sachverhalts zu entscheiden.
Da sämtliche der angeführten Voraussetzungen gegeben sind, ist der vorliegende Feststellungsantrag zulässig. Er ist aber aus folgenden Überlegungen nicht berechtigt.
2.1 Die hier maßgeblichen Bestimmungen des KV lauten wie folgt:
„[…]
§ 4 Arbeitszeit
1) Die wöchentliche Normalarbeitszeit für Vollzeitbeschäftigte beträgt achtunddreißig Stunden, die tägliche Normalarbeitszeit beträgt acht Stunden.
[…]
§ 5 Teilzeitbeschäftigung
1) Teilzeitarbeit liegt vor, wenn die vereinbarte Wochenarbeitszeit die durch diesen Kollektivvertrag für Vollzeitbeschäftigte festgesetzte wöchentliche Normalarbeitszeit im Durchschnitt unterschreitet.
2) Teilzeitbeschäftigten ohne vereinbarte Durchrechnung der Wochenarbeitszeit, deren vereinbarte Wochenarbeitszeit um mehr als 2 Stunden überschritten wird, gebührt für jede weitere Arbeitsstunde pro Woche bis zum Ausmaß der kollektivvertraglichen wöchentlichen Normalarbeitszeit ein Zuschlag zum Grundstundenlohn von 25 %.
3) Wird die vereinbarte Normalarbeitszeit in einem Durchrechnungszeitraum von bis zu 8 Wochen bzw 2 Monaten um 16 Stunden (das entspricht einer durchschnittlichen Überschreitung von zwei Stunden pro Woche) überschritten, gebührt in Abweichung zu Absatz 2 für jede weitere Arbeitsstunde bis zum Ausmaß der kollektivvertraglichen wöchentlichen Normalarbeitszeit ein Zuschlag zum Grundstundenlohn von 25 %.
4) Durch Betriebsvereinbarung kann in Abweichung zu Absatz 2 und 3 vorgesehen werden, dass für Teilzeitbeschäftigte bei Überschreitung der vereinbarten wöchentlichen Normalarbeitszeit eines der folgenden Modelle gilt:
a) Wird die vereinbarte Normalarbeitszeit in einem Durchrechnungszeitraum von 13 Wochen bzw 3 Monaten um 26 Stunden (das entspricht einer durchschnittlichen Überschreitung von zwei Stunden pro Woche) überschritten, gebührt für jede weitere Arbeitsstunde bis zum Ausmaß der kollektivvertraglichen wöchentlichen Normalarbeitszeit ein Zuschlag zum Grundstundenlohn von 25 %.
b) Wird die vereinbarte Normalarbeitszeit in einem Durchrechnungszeitraum von 17 Wochen bzw 4 Monaten um 34 Stunden (das entspricht einer durchschnittlichen Überschreitung von zwei Stunden pro Woche) überschritten, gebührt für jede weitere Arbeitsstunde bis zum Ausmaß der kollektivvertraglichen wöchentlichen Normalarbeitszeit ein Zuschlag zum Grundstundenlohn von 25 %.
c) Wird für ArbeitnehmerInnen in Kindertagesbetreuungseinrichtungen (§ 22 Abs 3) die vereinbarte Normalarbeitszeit in einem Durchrechnungszeitraum von 52 Wochen bzw 12 Monaten um 85 Stunden überschritten (das entspricht einer durchschnittlichen Überschreitung von 1,7 Stunden pro Woche), gebührt für jede weitere Arbeitsstunde bis zum Ausmaß der kollektivvertraglichen Normalarbeitszeit ein Zuschlag zum Grundstundenlohn von 25 %.
[…]
§ 10 Überstunden und Mehrstunden
[…]
3) Als Mehrstunden gelten die Differenzstunden zwischen der kollektivvertraglichen oder einzelvertraglich vereinbarten Wochenarbeitszeit zur gesetzlichen Wochenarbeitszeit.
[…]
8) Für die Mehrstunde als Differenz zwischen der kollektivvertraglichen und der gesetzlichen wöchentlichen Normalarbeitszeit gebührt ein Zuschlag von 50 %.“
2.2 § 19d AZG lautet auszugsweise wie folgt:
„ Teilzeitarbeit
[…]
(3a) Für Mehrarbeitsstunden gemäß Abs 3 gebührt ein Zuschlag von 25 %. § 10 Abs 3 ist anzuwenden.
(3b) Mehrarbeitsstunden sind nicht zuschlagspflichtig, wenn
1. sie innerhalb des Kalendervierteljahres oder eines anderen festgelegten Zeitraumes von drei Monaten, in dem sie angefallen sind, durch Zeitausgleich im Verhältnis 1 : 1 ausgeglichen werden;
2. bei gleitender Arbeitszeit die vereinbarte Arbeitszeit innerhalb der Gleitzeitperiode im Durchschnitt nicht überschritten wird. § 6 Abs 1a ist sinngemäß anzuwenden.
(3c) Sieht der Kollektivvertrag für Vollzeitbeschäftigte eine kürzere wöchentliche Normalarbeitszeit als 40 Stunden vor und wird für die Differenz zwischen kollektivvertraglicher und gesetzlicher Normalarbeitszeit kein Zuschlag oder ein geringerer Zuschlag als nach Abs 3a festgesetzt, sind Mehrarbeitsstunden von Teilzeitbeschäftigten im selben Ausmaß zuschlagsfrei bzw. mit dem geringeren Zuschlag abzugelten.
(3d) Sind neben dem Zuschlag nach Abs 3a auch andere gesetzliche oder kollektivvertragliche Zuschläge für diese zeitliche Mehrleistung vorgesehen, gebührt nur der höchste Zuschlag.
(3e) Abweichend von Abs 3a kann eine Abgeltung von Mehrarbeitsstunden durch Zeitausgleich vereinbart werden. …
(3f) Der Kollektivvertrag kann Abweichungen von Abs 3a bis 3e zulassen.
[…]
(6) Teilzeitbeschäftigte Arbeitnehmer dürfen wegen der Teilzeitarbeit gegenüber vollzeitbeschäftigten Arbeitnehmern nicht benachteiligt werden, es sei denn, sachliche Gründe rechtfertigen eine unterschiedliche Behandlung. …“
2.3 Auch § 4 der Rahmenvereinbarung über Teilzeitarbeit (RL 97/81/EG in der durch die Richtlinie 98/23/EG geänderten Fassung) verbietet die Diskriminierung von Teilzeitbeschäftigten. Diese Bestimmung lautet auszugsweise wie folgt:
„ § 4 Grundsatz der Nichtdiskriminierung
1. Teilzeitbeschäftigte dürfen in ihren Beschäftigungsbedingungen nur deswegen, weil sie teilzeitbeschäftigt sind, gegenüber vergleichbaren Vollzeitbeschäftigten nicht schlechter behandelt werden, es sei denn, die unterschiedliche Behandlung ist aus sachlichen Gründen gerechtfertigt.
2. Es gilt, wo dies angemessen ist, der Pro rata temporis Grundsatz … .“
3. Die oben wiedergegebene Bestimmung des § 19 Abs 3a AZG, nach der Teilzeitbeschäftigten für Mehrarbeitsstunden ein Zuschlag von 25 % gebührt, steht der hier maßgebenden kollektivvertraglichen Regelung nicht entgegen, weil der Kollektivvertrag nach § 19d Abs 3f AZG und zwar sowohl zu Gunsten als auch zu Lasten der Arbeitnehmer - Abweichungen von den Regelungen des § 19d Abs 3a bis 3e AZG zulassen kann ( Felten in Grillberger , AZG³ § 19d Rz 28; Schrank , AZG § 19d Rz 83; ebenso für den hier gegebenen Fall der Änderung des KV nach Inkrafttreten des Gesetzes Heilegger/Schwarz in Heilegger/Klein/Schwarz , AZG³ § 19d Erl 11). Von dieser Möglichkeit haben die Kollektivvertragsparteien nach der Einführung der Regelungen über die Abgeltung von Mehrarbeit in § 19d AZG mit der AZG Novelle BGBl I 2007/61 durch die Neuregelung des § 5 KV mit 1. 7. 2008 Gebrauch gemacht ( Löschnigg/Resch , BAGS KV 2011 § 5 Erl 1; Kaufmann, BAGS KV 2003 2009, 31). Auch der Hinweis auf den Fall des § 19d Abs 3c AZG ist daher weil auch diese Bestimmung kollektivvertragsdisponibel ist von vornherein verfehlt, sodass es keiner näheren Hinweise darauf bedarf, dass die Voraussetzungen dieser Bestimmung wie der Antragsteller selbst erkennt ohnedies hier nicht gegeben sind.
4. Zu prüfen ist aber, ob in der von den Kollektivvertragsparteien vereinbarten Regelung wie der Antragsteller unter Hinweis auf § 19d Abs 6 AZG, auf das Diskriminierungsverbot der Rahmenvereinbarung für Teilzeitarbeit und auf das Verbot der Diskriminierung wegen des Geschlechts behauptet eine unsachliche Benachteiligung der vom KV erfassten Teilzeitbeschäftigen liegt.
5. Der Antragsteller verkennt nicht, dass sich der EuGH mit den hier interessierenden Rechtsfragen vor dem Hintergrund der Behauptung einer mittelbaren Diskriminierung von Frauen bereits auseinander gesetzt hat. Der Antragsteller selbst nennt in diesem Zusammenhang die Entscheidung EuGH, Rs 399/92 ua, Helmig , die allerdings die vom Antragsteller daraus gezogenen Schlüsse nicht rechtfertigt, sondern vielmehr gegen seinen Standpunkt spricht: Der EuGH hat nämlich in der zitierten Entscheidung ausgesprochen, dass eine Ungleichbehandlung immer dann vorliegt, wenn bei gleicher Arbeit und gleicher Anzahl von Stunden , die aufgrund eines Arbeitsverhältnisses geleistet werden, die den Vollzeitbeschäftigten gezahlte Vergütung höher ist als die den Teilzeitbeschäftigten gezahlte (EuGH Rs 399/92 ua, Helmig , Rn 26; ebenso EuGH, Rs 300/06, Voß , Rn 29). Dies bedeutet, dass Teilzeitbeschäftigte für die idente Anzahl von Stunden kein geringeres Entgelt bekommen dürfen als Vollzeitbeschäftigte.
Dieser Rechtsauffassung des EuGH hat sich der Oberste Gerichtshof bereits zu 8 ObA 11/05h angeschlossen (vgl auch Risak , Aktuelle Rechtsprobleme des Mehrarbeitszuschlags, ZAS 2009, 309 ff [316 f]).
6. Zutreffend weist die Antragsgegnerin darauf hin, dass die hier maßgebende kollektivvertragliche Regelung diesen Anforderungen entspricht, weil Teilzeitbeschäftigte für alle von ihnen über ihre individuell vereinbarte Arbeitszeit hinaus bis zur kollektivvertraglichen wöchentlichen Regelarbeitszeit geleisteten Mehrstunden zumindest jenes Entgelt erhalten, das auch Vollzeitbeschäftigte für diese Arbeitszeiten erhalten . Ebenso wie Vollzeitbeschäftigte erhalten auch Teilzeitbeschäftigte für die über die kollektivvertragliche wöchentliche Regelarbeitszeit hinaus geleisteten Mehrstunden den Zuschlag von 50 % gemäß § 10 Abs 8 KV. Anders als Vollzeitbeschäftigte erhalten Teilzeitbeschäftigte nach dem KV aber bereits ab der dritten über die individuell vereinbarte Arbeitszeit hinaus geleisteten Arbeitsstunde einen Mehrstundenzuschlag. Ab der dritten von Teilzeitbeschäftigten geleisteten Mehrstunde bis zur Überschreitung der wöchentlichen Regelarbeitszeit erhalten Teilzeitbeschäftigte daher für die idente Anzahl von Stunden sogar ein höheres Entgelt als Vollzeitbeschäftigte, die für derartige Stunden keinen Zuschlag erhalten.
Vor diesem Hintergrund liegt daher die vom Antragsgegner behauptete Diskriminierung der Teilzeitbeschäftigten nicht vor.
Der Antrag sowie sämtliche Eventualanträge waren daher abzuweisen.
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