Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch den Senatspräsidenten Dr. Baumann als Vorsitzenden und die Hofräte Dr. Veith, Dr. E. Solé, Dr. Schwarzenbacher und Dr. Nowotny in der Rechtssache der klagenden Partei Anton W*****, vertreten durch Dr. Erwin Markl, Rechtsanwalt in Innsbruck, gegen die beklagte Partei R*****bank ***** reg.Gen.m.b.H., *****, vertreten durch Univ. Doz. Dr. Herbert Fink, Rechtsanwalt in Innsbruck, wegen 41.248,17 EUR sA, über die außerordentliche Revision der beklagten Partei gegen das Urteil des Oberlandesgerichts Innsbruck als Berufungsgericht vom 30. Juni 2011, GZ 4 R 237/10z 83, womit das Urteil des Landesgerichts Innsbruck vom 16. August 2010, GZ 41 Cg 126/06g 78, abgeändert wurde, den
Beschluss
gefasst:
Die außerordentliche Revision wird gemäß § 508a Abs 2 ZPO mangels der Voraussetzungen des § 502 Abs 1 ZPO zurückgewiesen.
Begründung:
1. Der Anwendung der in 2 Ob 32/09h im ersten Rechtsgang aufgestellten Grundsätze zur Frage, wann ein öffentliches Angebot im Sinne des KMG vorliegt, auf den konkreten Fall im zweiten Rechtsgang stellt keine in ihrer Bedeutung über den Anlassfall hinausgehende Rechtsfrage dar. Auch ist das Berufungsgericht bei der Anwendung dieser Grundsätze auf den Einzelfall nicht von der Judikatur des Obersten Gerichtshofs abgewichen:
1.1. Zwar hat nach den Feststellungen in Österreich außer der Beklagten und dem mit dieser zusammenarbeitenden Consultingunternehmen niemand die verfahrensgegenständlichen Aktien vertrieben und lag der (deutsche) Emissionsprospekt nicht öffentlich bei der Beklagten auf; es wurden aber von der Beklagten nicht nur gezielt Kunden angesprochen, die über entsprechende Finanzkraft und Erfahrung verfügten, sondern auch Kunden, die bis dahin keinerlei Erfahrung mit Aktien hatten bzw nicht Kunden der Beklagten waren, sondern von anderen Kunden (vom Kläger) auf die Möglichkeit des Erwerbs der Aktien aufmerksam gemacht wurden, akzeptiert.
Wenn die Vorinstanzen aufgrund dessen zu dem Ergebnis gelangten, dass sich das Angebot der Beklagten zumindest indirekt an einen unbeschränkten Adressatenkreis richtete bzw der intendierte Adressatenkreis prinzipiell unbeschränkt war, und weiters, dass von einer der Prospektinformation gleichwertigen Anlegerinformation in jedem Einzelfall nicht gesprochen werden könne, wenn den Interessenten lediglich der deutsche Emissionsprospekt ausgefolgt wird, selbst wenn „weitere Hinweise erteilt“ wurden, wie die Beklagte festzustellen begehre, und daher insgesamt zum Vorliegen eines die Prospektpflicht auslösenden öffentlichen Anbots gelangten, hält sich dies im Rahmen des von 2 Ob 32/09h vorgegebenen Beurteilungsspielraums.
1.2. Die von der Revision unter Berufung auf Zifny , KMG § 1 Rz 4 mwN geforderte ex ante Beurteilung für das Vorliegen eines öffentlichen Anbots umfasst jedenfalls, dass sich das ausgebende Institut an die beabsichtigte, ein öffentliches Angebot ausschließende Vorgangsweise des Vertriebs lediglich an einen geschlossenen namentlichen Adressatenkreis auch tatsächlich hält. Wird dagegen im Nachhinein die „Vertriebsstrategie“ geändert und werden über den ursprünglichen Adressatenkreis hinausgehend Kunden akquiriert bzw nicht abgewiesen, kann dies naturgemäß nicht von der ex-ante Beurteilung abgedeckt sein.
1.3. Die von der Beklagten als erheblich bezeichnete Rechtsfrage über das Vorliegen eines öffentlichen Angebots unter konkret angeführten Umständen stellt sich schon deshalb nicht, weil sie entgegen dem festgestellten Sachverhalt davon ausgeht, dass sich aus dem Emissionsprospekt ein eingeschränkter Adressatenkreis ergäbe, die Kunden ausschließlich individuell von der Geschäftsleitung ausgewählt wurden und der Zeichnung jeweils ein persönliches Beratungsgespräch vorausgegangen wäre.
Zur weiters als erheblich formulierten Rechtsfrage, ob der bloße Umstand, dass durch ein „Aufmerksammachen“ eines Anlegers gegenüber anderen Kunden sowie der Vermittlung einer Anlegerin, die über keine Wertpapiererfahrung verfügte, sich an der ex ante vorzunehmenden Beurteilung des veröffentlichten Angebots etwas ändere, wird auf Pkt 1.2. verwiesen.
2. Zwar hat das Erstgericht „festgestellt“, dass die Beklagte die an die Kunden weitergegebenen Aktien nicht selbst gekauft und dann weitergegeben, sondern „dies als Vermittlerin“ des aktienausgebenden Unternehmens getan habe, weil es ansonsten erforderlich gewesen wäre, diese Ankäufe dem Aufsichtsrat vorzulegen und zu überprüfen, ob die Regelung für Großkundenkredite Platz greife. Zum konkreten Abwicklungsvorgang finden sich aber die Feststellungen, dass den Zeichnern der Aktien nicht erklärt wurde, dass die Beklagte nur als Vermittler auftrete, sowie dass die von den Kunden erteilten Aufträge gesammelt an das Consultingunternehmen weitergeleitet wurden, wobei auf den weitergeleiteten Listen lediglich die Daten, Depotnummern und Stückzahlen, nicht aber die Namen der Kunden angeführt waren, und diese Aufstellung an das aktienausgebende Unternehmen weitergeleitet wurde, das die georderten Aktien in entsprechender Stückzahl übermittelte.
Wenn das Berufungsgericht angesichts dieser Feststellung zu dem Ergebnis gelangte, dass die Vertragsbeziehung des Klägers mit der Beklagten und nicht mit dem aktienausgebenden Unternehmen bestand, bestehen dagegen keine Bedenken.
3. Das Berufungsgericht hat zu seiner rechtlichen Beurteilung weiters Punkt 38 der AGB der österreichischen Kreditunternehmungen herangezogen, wonach bei Geschäften mit Wertpapieren die Bank die Aufträge zum Kauf oder Verkauf als Eigenhändler ausführt und Abweichung von dieser Ausführungsart ausdrücklich vereinbart werden müssen. Es ist zu dem Schluss gekommen, dass eine solche ausdrückliche Vereinbarung nicht festgestellt wurde und daher auch aus diesem Grund von einer Vertragsbeziehung zwischen den Streitteilen auszugehen sei.
Soweit die Revision dem entgegen hält, dass die Formulierung „ausdrückliche Vereinbarung“ in den AGB nicht wörtlich zu nehmen, sondern als „hinreichend deutlich“ zu lesen sei, liegen die in diesem Zusammenhang aufgeworfenen erheblichen Rechtsfragen schon deshalb nicht vor, weil auch eine hinreichend deutliche Vereinbarung einer Abweichung von der Ausführungsart iSd Pkt 38 Abs 4 der AGB durch die Beklagte nicht hervorgekommen ist. Der vom aktienausgebenden Unternehmen laut dem Zeichnungsschein „vorgegebene“ feste Emissionskurs kann daran schon deshalb nichts ändern, weil der tatsächlich verwendete Zeichnungsschein nach den ausdrücklichen Feststellungen ein Formular der Beklagten selbst und nicht eines des aktienausgebenden Unternehmens war. Der vom Erstgericht insoweit „festgestellte“ Umstand, die Beklagte sei „Vermittler“ gewesen, stellt daher in Wahrheit eine rechtliche Beurteilung dar, die das Berufungsgericht vertretbar nicht geteilt hat.
Dass der Wille beider Vertragsteile (Bank und Kunde) auf ein Vermittlungsgeschäft gerichtet gewesen sei, entspricht nicht den Feststellungen. Welche Negativfeststellung zu Lasten des für das Vorliegen der Rücktrittsvoraussetzung beweispflichtigen Klägers gingen, wird nicht ausgeführt und ist nicht ersichtlich.
4. Dass nach einem Rücktritt vom Vertrag eine bereicherungsrechtliche Rückabwicklung zu erfolgen hat, entspricht der ständigen Judikatur (vgl Kolmasch in Schwimann ABGB TaKomm, § 921 ABGB Rz 1 und 8 mwN; RIS Justiz RS0016362; RS0016341). Inwiefern in diesem Zusammenhang das Berufungsgericht ein „gespaltenes Rechtsverhältnis“ unterstellt hätte bzw inwiefern (weitere) Feststellungen über die Bereicherung der Beklagten notwendig wären, ist nicht ersichtlich und bildet keine erhebliche Rechtsfrage iSd § 502 Abs 1 ZPO.
5. Der erkennende Senat hat in der Vorentscheidung 2 Ob 32/09h das dem Verbraucher gemäß § 5 KMG zustehende Rücktrittsrecht solange kein Prospekt veröffentlicht wurde als unbefristet erkannt.
Allein dass die Revisionswerberin diese Auffassung für „überprüfungsbedürftig“ hält, konstituiert keine erhebliche Rechtsfrage. Dem Argument, dass das Rücktrittsrecht „relativ irrtumsnahe“ sei, vermag der erkennende Senat insofern nicht zu folgen, als er bereits in der Vorentscheidung dargelegt hat, dass die Bestimmung des § 5 KMG der Absicherung der Erbringung der notwendigen Information für die Kaufentscheidung dient und damit indirekt die Informations und Prospektpflicht des Anbieters sichern soll.
Keineswegs richtig ist, dass eine nachträgliche Veröffentlichung eines Emissionsprospekts für Kunden, die bereits Aktien erworben haben, in der Regel keinerlei Informationswert mehr hat. Gerade damit erhalten sie erstmals die ihnen nach dem Gesetz zustehenden Informationen und können sie auf dieser Basis eine fundierte Entscheidung über den Beibehalt des Aktienerwerbs bzw das ihnen bis zur Beseitigung des Informationsdefizits zustehende Rücktrittsrecht nach § 5 KMG treffen.
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