Der Oberste Gerichtshof hat als Rekursgericht in Kartellrechtssachen durch den Hofrat des Obersten Gerichtshofs Dr. Vogel als Vorsitzenden und die Hofräte des Obersten Gerichtshofs Dr. Schramm und Univ. Prof. Dr. Kodek als weitere Richter in der Kartellrechtssache der Antragstellerin Bundeswettbewerbsbehörde, Wien 2, Praterstraße 31, gegen die Antragsgegnerin b***** AG, *****, vertreten durch Eckert Partner Rechtsanwälte GmbH in Wien, im Verfahren über einen Antrag auf Hausdurchsuchung gemäß § 12 Abs 1 und 3 WettbG wegen des Verdachts von Verstößen gegen § 1 KartG und Art 101 AEUV, über den Rekurs der Antragsgegnerin gegen den Beschluss des Oberlandesgerichts Wien als Kartellgericht vom 5. Jänner 2012, GZ 27 Kt 50/11 23, in nichtöffentlicher Sitzung den
Beschluss
gefasst:
Dem Rekurs wird nicht Folge gegeben.
Der angefochtene Beschluss wird mit der Maßgabe bestätigt, dass der „Widerspruch und Antrag auf Versiegelung“ der Antragsgegnerin zurückgewiesen wird.
Begründung:
Über Antrag der Antragstellerin ordnete das Kartellgericht mit Hausdurchsuchungsbefehl vom 14. 10. 2011 (ON 9) eine Hausdurchsuchung in den Geschäftsräumlichkeiten und Fahrzeugen der Antragsgegnerin an, deren Zweck wie folgt umschrieben ist: „Auffindung, Durchsuchung/Einsicht und Anfertigung von Abschriften/Kopien/Ausdrucken von geschäftlichen Unterlagen und Datenträgern über Absprachen und sonstige Koordinierung der Preise für Polystyrol Dämmstoffe zwischen den Produzenten einerseits, zwischen den Baumärkten/Baustoffhändlern andererseits sowie im Verhältnis zwischen den Produzenten und den Baumärkten/Baustoffhändlern.“ Der Spruch des Hausdurchsuchungsbefehls enthält folgenden Hinweis: „Will der Inhaber der geschäftlichen Unterlagen deren Durchsuchung oder Einsichtnahme nicht gestatten, so hat die Bundeswettbewerbsbehörde die Unterlagen ohne Durchsuchung/Einsicht sicherzustellen, auf geeignete Weise gegen unbefugte Einsichtnahme und Veränderung zu sichern und dem Kartellgericht zur Sichtung und Entscheidung über das weitere Vorgehen vorzulegen.“ Der Durchsuchungsbefehl blieb unbekämpft und erwuchs in Rechtskraft.
Die Hausdurchsuchung bei der Antragsgegnerin fand am 18. 10. 2011 von 11:10 Uhr bis 16:33 Uhr statt. An der Vorbesprechung zu deren Beginn samt Befragung durch das von MR Dr. K***** (in der Folge: Leiter der Hausdurchsuchung) geleitete Untersuchungsteam nahmen der Vorstandsvorsitzende der Antragsgegnerin und der Prokurist Mag. Z***** teil; später wurde auch der IT Verantwortliche der Antragsgegnerin Michael K***** (in der Folge: IT Verantwortlicher) beigezogen und von der Geschäftsführung angewiesen, mit der Antragstellerin zu kooperieren. Bei der anschließenden Durchsuchung griffen die Mitarbeiter der Antragstellerin nicht von sich aus auf die elektronischen Datenbestände zu, sondern gaben der Antragsgegnerin die im Sinn des Hausdurchsuchungsbefehls benötigten Daten bekannt und übergaben dem IT Verantwortlichen eine Liste mit Namen von Personen, die mit dem Einkauf von Dämmstoffen befasst waren. Sodann sammelten die IT Mitarbeiter der Antragsgegnerin unter der Leitung des IT Verantwortlichen in einem mehrstündigen Prozess die relevanten accounts (E Mail Postfächer, persönliche Laufwerke) der aufgelisteten Personen und sicherten diese Daten vom Server der Antragsgegnerin gesondert. Der IT Verantwortliche wies seine Mitarbeiter an, vor Überspielung auf den mitgebrachten Datenträger der Antragstellerin eine Sichtung und Auswahl vorzunehmen, wobei nicht relevante Daten durch die Antragsgegnerin ausgeschieden wurden. In diesem Sinn wurden der Antragstellerin - in Abstimmung zwischen ihr und dem IT Verantwortlichen nur einzelne vom Unternehmen ausgewählte Dateiordner zur Verfügung gestellt und auf den mitgeführten Datenträger der Antragstellerin überspielt. Eine Kopie wurde am Server des Unternehmens hinterlassen. In einem Gespräch mit dem Rechtsanwalt der Antragsgegnerin, der um 13:00 Uhr im Unternehmen eintraf, führte der Leiter der Hausdurchsuchung ein langes Gespräch und brachte darin zum Ausdruck, dass sich die Antragstellerin an die Beschränkung der zu sichernden Unterlagen bzw Daten durch den Hausdurchsuchungsbefehl halten werde.
Die dargestellte Vorgehensweise bei der Sicherung der elektronischen Daten erfolgte im guten Einvernehmen mit der Antragsgegnerin, ihr wurde weder vom Vorstand noch vom Rechtsanwalt der Antragsgegnerin oder dem IT Verantwortlichen widersprochen. Der Ablauf der Hausdurchsuchung wurde im Rahmen einer Schlussbesprechung zusammenfassend festgehalten, bei der die in Papierform sichergestellten und genau aufgelisteten Unterlagen je in zweifacher Kopie vorlagen, von denen eine Ablichtung die Antragstellerin mitnahm und die andere bei der Antragsgegnerin zurückblieb. Die elektronischen Daten waren auf dem Datenträger der Antragstellerin gespeichert, wobei es dazu hieß, dass die Daten bei der Schlussbesprechung nicht detailliert durchgesehen werden könnten, jedoch ohnehin eine Kopie am Server verblieben sei. Der Inhalt der Daten wurde daher nicht konkret besprochen. Der Rechtsanwalt der Antragsgegnerin bezweifelte dies nicht bzw ging davon aus, dass nur vom Hausdurchsuchungsbefehl gedeckte Daten übertragen worden seien, ohne freilich zu wissen, welche Daten im Einzelnen gesichert worden waren. Im gesamten Verlauf der Hausdurchsuchung erhob die Antragsgegnerin keinerlei Einwände, dass Daten übertragen worden seien, die nichts mit der Sache zu tun hätten und mit deren Übertragung sie nicht einverstanden sei; sie verlangte auch nicht, Daten von der Einsicht durch die Antragstellerin auszunehmen.
Mit Schriftsatz vom 24. 10. 2011 erhob die Antragsgegnerin einen „Widerspruch und Antrag auf Versiegelung“. Sie habe der Hausdurchsuchung in dem durch den Befehl eingeschränkten Umfang zugestimmt, die Antragstellerin habe jedoch pauschal Datenordner (E Mail Postfachordner, persönliche Ordner) kopiert, die vom Befehl nicht umfasst seien und mit der Angelegenheit nichts zu tun hätten. Die sichergestellten Daten seien auch in der Abschlussbesprechung nicht detailliert erörtert worden. Die Antragsgegnerin widerspreche daher ausdrücklich „der Einsichtnahme und Durchsuchung der gesicherten Daten“ und stelle den Antrag, diese Unterlagen gegen unbefugte Einsichtnahme oder Veränderung zu sichern und dem Kartellgericht zur Prüfung vorzulegen (ON 13).
Die Antragstellerin begehrte die Abweisung des Antrags. Es fehle an einer Rechtsgrundlage; eine solche werde im Schriftsatz auch nicht genannt. § 12 Abs 5 WettbG lasse eine Versiegelung nur während der Hausdurchsuchung zu, ein nachträglicher Antrag sei ausgeschlossen. Die Auswahl und Überspielung der Daten sei in Abstimmung zwischen der Antragstellerin und dem Unternehmen erfolgt; der vereinbarten Vorgangsweise sei nicht widersprochen worden.
Das Erstgericht wies den „Widerspruch und Antrag auf Versiegelung“ ab. Aus § 12 Abs 5 WettbG gehe eindeutig hervor, dass ein Antrag nach dieser Gesetzesstelle nur im Zuge der Hausdurchsuchung selbst (arg „bei einer Hausdurchsuchung“) gestellt werden könne. Ein nachträgliches Begehren komme nicht in Betracht, weil mit Abschluss der Amtshandlung die Durchsuchung und Einsichtnahme der Unterlagen als bewirkt anzusehen und eine spätere Ausnahme der Unterlagen von der Durchsuchung oder Einsichtnahme nicht mehr möglich sei. Im Übrigen habe sich die Antragsgegnerin die Sicherung der angeblich vom Durchsuchungsbefehl nicht gedeckten Daten selbst zuzuschreiben: Die Antragstellerin habe nicht selbst auf Daten zugegriffen, sondern nur bekanntgegeben, welche Daten sie benötige; es wäre Sache der Antragsgegnerin gewesen, die ihrer Auffassung nach nicht vom Durchsuchungsbefehl gedeckten Daten auszusondern und gar nicht zur Verfügung zu stellen.
Der Rekurs der Antragsgegnerin ist nicht berechtigt.
1. Der Oberste Gerichtshof wird auch als Kartellobergericht in kartellgerichtlichen Verfahren ausschließlich als Rechtsinstanz tätig; zur Überprüfung der Beweiswürdigung ist er damit wie in allen anderen Verfahrensarten in keinem Fall berufen (RIS Justiz RS0123662; zuletzt 16 Ok 8/10).
2.1. Eine Aktenwidrigkeit ist nur gegeben, wenn Feststellungen auf aktenwidriger Grundlage getroffen werden, wenn also der Inhalt einer Urkunde, eines Protokolls oder eines sonstigen Aktenstückes unrichtig wiedergegeben und infolgedessen ein fehlerhaftes Sachverhaltsbild der rechtlichen Beurteilung unterzogen wurde, nicht aber schon dann, wenn das aufgrund der Beweisaufnahme gewonnene Sachverhaltsbild bloß vom Parteienvorbringen abweicht. Erwägungen der Tatsacheninstanzen, weshalb ein Sachverhalt als erwiesen angenommen oder bestimmte Feststellungen nicht getroffen werden könnten, fallen in das Gebiet der Beweiswürdigung, können daher weder eine Aktenwidrigkeit bilden noch gegen den Dispositionsgrundsatz verstoßen (RIS Justiz RS0043347; 16 Ok 8/10).
2.2. In der Gewinnung tatsächlicher Feststellungen durch Schlussfolgerungen liegt selbst für den Fall der Unrichtigkeit dieser Folgerungen keine Aktenwidrigkeit. Beruhen diese Schlussfolgerungen auf einem mangelhaften Verfahren oder einer unlogischen Gedankentätigkeit, so können sie den Rechtsmittelgrund der Mangelhaftigkeit des Verfahrens oder der unrichtigen rechtlichen Beurteilung bilden (vgl RIS Justiz RS0043189; 16 Ok 8/10).
2.3. Der Rechtsmittelgrund der Aktenwidrigkeit kann im Verfahren vor dem Kartellobergericht nicht als Ersatz für eine dort generell unzulässige Beweisrüge herangezogen werden (vgl RIS Justiz RS0117019). Die Antragsgegnerin vermag in ihrem Rechtsmittel keine konkrete Aktenwidrigkeit im Sinne der zitierten Rechtsprechung aufzuzeigen. Die Rekursausführungen zur Aktenwidrigkeit sind der unzulässige und damit unbeachtliche Versuch, die in Kartellverfahren nicht bekämpfbare Beweiswürdigung des Erstgerichts, das einem von der Antragsgegnerin nominierten Zeugen nicht gefolgt ist, anzugreifen.
3. Auch die Rechtsrüge ist nicht berechtigt. Der Oberste Gerichtshof billigt die rechtliche Beurteilung des Erstgerichts sowohl im Ergebnis als auch in der methodischen Ableitung und verweist uneingeschränkt darauf (§ 71 Abs 3 AußStrG).
4.1. § 12 Abs 5 WettbG lautet:
Unmittelbar vor einer auf Grund von Abs 1 angeordneten Hausdurchsuchung ist derjenige, bei dem die Hausdurchsuchung vorgenommen werden soll, zu den Voraussetzungen der Hausdurchsuchung zu befragen, es sei denn, dies würde den Ermittlungserfolg wegen Gefahr im Verzug gefährden. Will der Inhaber von geschäftlichen Unterlagen deren Durchsuchung oder Einsichtnahme bei den eben genannten Hausdurchsuchungen nicht gestatten, so sind diese Unterlagen auf geeignete Art und Weise gegen unbefugte Einsichtnahme oder Veränderung zu sichern und dem Kartellgericht vorzulegen; zuvor dürfen sie nicht durchsucht oder eingesehen werden. Das Kartellgericht hat die Unterlagen zu sichten und mit Beschluss des Senatsvorsitzenden zu entscheiden, ob und in welchem Umfang sie durchsucht, eingesehen und Abschriften und Auszüge daraus angefertigt werden dürfen oder sie dem Inhaber zurückzustellen sind. Gegen diesen Beschluss steht ausschließlich das Rechtsmittel des Rekurses offen. Dieses hat keine aufschiebende Wirkung.
4.2. Diese Bestimmung bezieht sich, wie sich aus dem klaren Gesetzeswortlaut ergibt, nur auf den Fall, dass der Adressat der Hausdurchsuchung die Durchsuchung und Einsichtnahme von Unterlagen bei der Hausdurchsuchung nicht gestattet. Hat die Bundeswettbewerbsbehörde einmal Einsicht in die Unterlagen genommen, Kopien angefertigt und dergleichen und damit die Hausdurchsuchung beendet, kommt ein Antrag auf Versiegelung nach § 12 Abs 5 WettbG nicht mehr in Betracht, und zwar unabhängig davon, ob tatsächlich faktisch jedes Dokument angesehen wurde. Für den von der Antragsgegnerin erhobenen „Widerspruch und Antrag auf Versiegelung“ besteht daher keine gesetzliche Grundlage.
4.3. Eine Anwendung von § 106 StPO, der einen allgemeinen Einspruch gegen Rechtsverletzungen durch die Staatsanwaltschaft vorsieht, kommt bei einer vom Kartellgericht angeordneten Hausdurchsuchung mangels gesetzlicher Anordnung nicht in Betracht; § 12 Abs 4 WettbG verweist nämlich nur auf § 142 StPO idF BGBl 631/1975.
4.4. Dass der Gesetzgeber im WettbG nur auf einzelne Bestimmungen der StPO verweist, hat keine Gesetzeslücke zur Folge. Für den Rechtsschutz des Adressaten eines Hausdurchsuchungsbefehls der im vorliegenden Fall sogar einen ausdrücklichen Hinweis auf § 12 Abs 5 WettbG enthält ist es ausreichend, den Befehl einem vertretungsbefugten Organ zuzustellen. Ob und wie sich der Adressat des Hausdurchsuchungsbefehls an der Hausdurchsuchung beteiligt, bleibt dessen innerer Organisation überlassen. Besondere Belehrungspflichten der Bundeswettbewerbsbehörde nach den §§ 11a, 12 WettbG bestehen nicht (RIS Justiz RS0127267 [T4]). Im Übrigen war hier das betroffene Unternehmen während der Hausdurchsuchung anwaltlich vertreten.
4.5. Eine gerichtliche Überprüfung der tatsächlichen Vorgangsweise der Antragstellerin bei Durchführung einer kartellgerichtlich angeordneten Hausdurchsuchung kommt nicht in Betracht, weil die Durchführung einer derartigen Hausdurchsuchung eine verwaltungspolizeiliche Maßnahme einer Verwaltungsbehörde ist. Ob eine Behörde ihre Befugnisse rechtmäßig ausgeübt oder überschritten hat, ist aber von den Unabhängigen Verwaltungssenaten zu prüfen (vgl die Materialien zum EU WettbG 1993 AB 1752 BlgNR 18. GP 2; Xeniadis/Harsdorf , Aktuelles zu Hausdurchsuchungen: Anmerkungen zur Entscheidung des KOG im Dämmstoffverfahren, ÖZK 2012, 29; Rihs/Xeniadis , Ermittlungsverfahren vor der Bundeswettbewerbsbehörde - Vernehmung von Beteiligten und Zeugen, ÖZK 2011, 171, 172 f).
Damit geht die Auffassung der Rekurswerberin, die Antragstellerin habe als staatliche Behörde die Gesetze zu beachten, ihr Verwaltungshandeln unterliege einer Überprüfung nach Art 18 B-VG, im kartellgerichtlichen Verfahren ins Leere.
5. Aus § 58 dGWB lässt sich für den Rechtsstandpunkt der Antragsgegnerin nichts gewinnen. Abgesehen davon, dass aus Bestimmungen ausländischen Rechts nicht ohne weiteres Rückschlüsse auf die österreichische Rechtslage gezogen werden können, geht es in dieser Bestimmung um eine Beschlagnahme durch die Kartellbehörde ohne gerichtliche Anordnung (vgl Karsten Schmidt/Bach in Immenga/Mestmäcker , Wettbewerbsrecht: GWB 4 § 58 Rz 1 ff).
6.1. Es liegt auch kein unzulässiger Erkundungsbeweis vor. Das WettbG kennt kein Verbot des Erkundungsbeweises; eine Hausdurchsuchung kann bei entsprechendem Verdacht auch als erstes Instrument zur Gewinnung von Beweismitteln eingesetzt werden (RIS Justiz RS0127267). Während ein Auskunftsverlangen nach § 11a WettbG voraussetzt, dass die Unterlagen bereits bekannt sind bzw freiwillig zur Verfügung gestellt werden, darf bei einer Hausdurchsuchung nach § 12 WettbG nach Informationsquellen gesucht werden, die noch nicht bekannt sind, und es darf auch die Vollständigkeit von bereits vorliegenden Beweisen überprüft werden (vgl RIS Justiz RS0127267 [T1]).
6.2. Gegenstand und Zweck einer Hausdurchsuchung ergeben sich jeweils aus der betreffenden richterlichen Anordnung. Diese grenzt die Möglichkeiten und Ermächtigung der Bundeswettbewerbsbehörde ab. Daraus ergibt sich auch der Umfang der möglichen Verwertung von Unterlagen ( Müller in Petsche/Urlesberger/Vartian , KartG § 12 WettbG Rz 23, 43).
6.3. Für nicht vom Hausdurchsuchungsbefehl gedeckte Ergebnisse besteht ein Beweisverwertungsverbot nach § 11 Abs 1 WettbG (vgl dazu Matousek in Petsche/Urlesberger/Vartian , KartG § 11 WettbG Rz 6). Dadurch ist der Adressat der Hausdurchsuchung ausreichend geschützt. Zur Geltendmachung eines allfälligen Beweisverwertungsverbots bedarf es keines gesonderten Widerspruchs nach Abschluss der Hausdurchsuchung; ein darauf gestützter Einwand kann im Kartellverfahren selbst geltend gemacht werden.
7. Dem erst nach Beendigung der Hausdurchsuchung gestellten Antrag mangelt es demnach an einer gesetzlichen Grundlage. Die angefochtene Entscheidung ist deshalb mit der Maßgabe zu bestätigen, dass der unzulässige Antrag zurückzuweisen ist.
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