Der Oberste Gerichtshof hat am 30. Mai 2012 durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofs Dr. Danek als Vorsitzenden, den Hofrat des Obersten Gerichtshofs Mag. Lendl sowie die Hofrätinnen des Obersten Gerichtshofs Mag. Marek, Dr. Bachner Foregger und Dr. Michel Kwapinski als weitere Richter, in Gegenwart der Richterin Mag. Weiß als Schriftführerin in der Strafsache gegen Stefan K***** wegen des Verbrechens des Raubes nach § 142 Abs 1 StGB und weiterer strafbarer Handlungen über die Nichtigkeitsbeschwerde und die Berufung des Angeklagten gegen das Urteil des Landesgerichts für Strafsachen Graz als Schöffengericht vom 20. September 2011, GZ 9 Hv 89/10z 133, sowie die Beschwerde des Angeklagten gegen den Beschluss des Vorsitzenden vom 25. Oktober 2011 (ON 143), nach Anhörung der Generalprokuratur in nichtöffentlicher Sitzung den
Beschluss
gefasst:
Die Nichtigkeitsbeschwerde wird zurückgewiesen.
Zur Entscheidung über die Berufung werden die Akten dem Oberlandesgericht Graz zugeleitet.
Dem Angeklagten fallen die Kosten des bisherigen Rechtsmittelverfahrens zur Last.
Gründe:
Mit dem angefochtenen Urteil wurde Stefan K***** des Verbrechens des Raubes nach § 142 Abs 1 StGB (1.) sowie der Vergehen der Entfremdung unbarer Zahlungsmittel nach § 241e Abs 3 StGB (2.) und der Urkundenunterdrückung nach § 229 Abs 1 StGB (3.) schuldig erkannt.
Danach hat er am 8. Mai 2010 in T***** gemeinsam mit dem bereits abgeurteilten Labinot P*****
1. „mit Gewalt gegen eine Person und durch Drohung mit gegenwärtiger Gefahr für Leib oder Leben (§ 89 StGB) dem Taxilenker Ihab M***** fremde bewegliche Sachen, nämlich Bargeld in Höhe von rund 55 Euro sowie eine weitere Geldbörse mit Bargeld in Höhe von etwa 200 Euro mit dem Vorsatz abgenötigt beziehungsweise abzunötigen versucht, sich durch deren Zueignung unrechtmäßig zu bereichern, indem er, während Labinot P***** Ihab M***** mit der rechten Hand in den Schwitzkasten nahm und mit den Worten: 'Wo ist deine Tasche? Wo Geld? Willst du nicht sterben, dann gibst du mir dein Geld!' gefährlich bedrohte, gleichzeitig auf ihn einschlug, wobei es dem Taxifahrer gelang, mit der zweiten Geldtasche aus dem Auto zu flüchten, Stefan K***** ihn jedoch verfolgte und mehrmals gegen den Körper trat, wodurch der Taxilenker auch Verletzungen erlitt (mehrere Prellungen und Abschürfungen) und die Wegnahme der weiteren Brieftasche letztendlich lediglich deshalb unterblieb, da Stefan K***** wie auch Labinot P***** aufgrund des davor durch den Taxilenker ausgelösten Alarms sowie dessen Hilferufe und des Umstands, dass in den umliegenden Häusern die Lichter angingen, flüchteten;
2. unbare Zahlungsmittel, nämlich zwei Bankomatkarten der S***** Sparkasse und Sparkassen AG und der B***** AG, je lautend auf Ihab M*****, über die er nicht verfügen durfte, mit dem Vorsatz, deren Verwendung im Rechtsverkehr zu verhindern, unterdrückt, indem er die Bankomatkarten wegwarf;
3. Urkunden, über die er nicht verfügen durfte, mit dem Vorsatz, zu verhindern, dass sie im Rechtsverkehr zum Beweis eines Rechts, eines Rechtsverhältnisses oder einer Tatsache gebraucht werden, unterdrückt, indem er den Behindertenausweis und die E Card lautend auf Ihab M***** wegwarf“.
Nach Urteilszustellung fasste der Vorsitzende des Schöffengerichts am 25. Oktober 2011 einen Beschluss, mit dem (ua) das Protokoll der Hauptverhandlung vom 31. August 2011 (ON 124 S 2) auf Antrag des Angeklagten, wenngleich nicht in seinem Sinn, dahin berichtigt wurde, dass es nunmehr richtig zu lauten hat: „Festgehalten wird, dass die beiden Laienrichter gemäß § 240a StPO in diesem Kalenderjahr bereits ordnungsgemäß beeidigt wurden“ (ON 143). Diesen Beschluss, mit welchem dieses Hauptverhandlungsprotokoll in einem weiteren Punkt sowie das Hauptverhandlungsprotokoll vom 20. September 2011 (ON 132) in zwei Punkten berichtigt, die weiteren Berichtigungsanträge des Angeklagten aber abgewiesen wurden, bekämpft dieser mit Beschwerde (ON 145).
Gegen das Urteil richtet sich die nach gemäß § 271 Abs 7 letzter Satz StPO vorgenommener neuerlicher Urteilszustellung aufrechterhaltene auf die Gründe der Z 3, 5, 5a, 9 lit a und 10 des § 281 Abs 1 StPO gestützte Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagten, der Berechtigung nicht zukommt.
Vorauszuschicken ist, dass jede von der Strafprozessordnung für zulässig erklärte Anfechtung eines nach § 271 Abs 7 zweiter Satz StPO gefassten Beschlusses diesen inhaltlich außer Kraft setzt. Über das in der Hauptverhandlung tatsächlich Vorgefallene entscheidet das jeweils zur Entscheidung über die Urteilsanfechtung berufene Rechtsmittelgericht, wobei § 285f StPO dem Obersten Gerichtshof die Möglichkeit zu entsprechender Sachaufklärung bietet.
Wäre aufgrund einer Beschwerde isoliert darüber zu befinden, ob ein als erheblich reklamierter Umstand oder Vorgang zum Erfolg der Urteilsanfechtung führen kann, könnte der zur Nichtigkeitsbeschwerde oder Berufung berechtigten Partei die Disposition über die Urteilsanfechtungsgründe genommen werden. Andererseits nähme das Beschwerdegericht die Entscheidung über Nichtigkeitsbeschwerde oder Berufung ohne Einhaltung des auf die Erledigung dieser Rechtsmittel bezogenen gesetzlichen Verfahrens in zirkulärer Weise vorweg.
Weil es aber allein dem Rechtsmittelwerber zusteht, darüber zu befinden, was er als erheblichen Umstand oder Vorgang bei der Urteilsanfechtung geltend macht, scheidet inhaltliche Beschwerdeerledigung vor der Entscheidung über die Urteilsanfechtung aus (RIS Justiz RS0126057; zuletzt 15 Os 69/11b).
Zur Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagten:
Aus Z 3 rügt der Beschwerdeführer einen Verstoß gegen § 240a StPO, weil die beiden Schöffen Hermine C***** und Mario W***** weder in der Hauptverhandlung noch soweit bekannt im selben Jahr, also 2011, in einem anderen Strafverfahren als Schöffen beeidigt worden seien.
Der Oberste Gerichtshof konnte sich nach den gemäß § 285f StPO gepflogenen Aufklärungen davon überzeugen, dass die Schöffen Hermine C***** und Mario W***** im Jahr 2011 im Verfahren zu AZ 9 Hv 68/11p des Landesgerichts für Strafsachen Graz bereits beeidigt worden waren (vgl die diesbezüglich zu Protokoll gegebenen Erklärungen der Laienrichter ON 155, 156).
Der vom Beschwerdeführer behauptete Verstoß gegen § 240a Abs 1 StPO liegt somit nicht vor.
Die Verfahrensrüge (Z 4) kritisiert die Abweisung der schon im ersten Rechtsgang gestellten (siehe dazu 15 Os 77/11d) und im zweiten Rechtsgang wiederholten Anträge auf Vernehmung des Heinz S*****, der Antonella S***** und des Thomas R***** sowie „dessen namentlich nicht bekannte Freundin/Lebensgefährtin“ zum Beweis der Richtigkeit der die Tatbegehung bestreitenden Verantwortung des Angeklagten (ON 132 S 20).
Entgegen der Antragsbehauptung ist der im ersten Rechtsgang abgelegten Aussage des Zeugen Wolfgang St***** aber gerade nicht zu entnehmen, dass diese „die Tat mitverfolgt“ hätten (ON 39 S 51 f); es hätte wie schon zu 15 Os 77/11d dargelegt
Dass das Opfer Ihab M***** wie die Beschwerde behauptet vor der Polizei keine detaillierten Angaben zu Boxschlägen des Angeklagten und zum Bruch seiner Brille gemacht habe, er vielmehr eine intakte Brille getragen, keine Verletzungen im Gesicht aufgewiesen und den angeblich abgerissenen Teil seines Autoschlüssels nicht vorgewiesen habe, ist für die Beurteilung der Glaubwürdigkeit (auch) seiner Aussage in der Hauptverhandlung unerheblich. Die zu diesem Thema beantragte Vernehmung (auch) der Polizeibeamten [CI] Herbert F*****, [CI] Herbert H***** und [RI] Arno K***** konnte daher ohne Verletzung von Verteidigungsrechten unterbleiben, zumal das Erstgericht die angeführten Umstände im Rahmen der Beweiswürdigung ohnehin berücksichtigte (US 15).
Gleiches gilt für die begehrte Vernehmung der beim GMI Tirol tätigen Sachverständigen Univ. Prof. Dr. Ha*****, weil unerfindlich ist, welcher zusätzliche Beweiswert ihrer Aussage im Hinblick auf das von ihr erstattete, in der Hauptverhandlung verlesene Gutachten zukommen sollte; darin hat sie nämlich ausgeschlossen, dass auch nur eine der sichergestellten biologischen Spuren soweit sie überhaupt verwertbar waren vom Angeklagten herrührt (ON 60 S 11).
Ebenso wenig bedurfte es zur Sicherung eines die Verteidigungsrechte des Angeklagten wahrenden fairen Verfahrens der beantragten spurenkundlichen Untersuchung der sichergestellten Banknoten zum Beweis dafür, dass nur jene aus dem Besitz des Angeklagten seine Spur trägt, die aus dem Besitz des Opfers stammenden aber nur dessen Spuren und solche des Verurteilten P***** aufweisen (ON 132 S 22). Dieses Beweisergebnis würde die (Mit )Täterschaft des Angeklagten nämlich weder ausschließen noch unwahrscheinlich machen.
Inwiefern eine Tatrekonstruktion unter Einbeziehung des Fahrzeugs des Tatopfers ergeben sollte, dass „die mir angelastete Tat wie von Ihab M***** und P***** ausgesagt nicht möglich ist“, macht der Beschwerdeführer in seinem diesbezüglichen Antrag nicht wie jedoch gemäß § 55 Abs 1 StPO geboten deutlich (ON 132 S 22 f).
Diese Beweisaufnahme konnte daher ebenso sanktionslos unterbleiben wie die vom Angeklagten verlangte Übersetzung der vom Verurteilten P***** deponierten Äußerung, die der Angeklagte in serbischer Sprache getätigt haben soll. Inwiefern damit nämlich im Hinblick auf die Einlassung des Angeklagten, er habe diese Äußerung nicht gemacht und verstehe sie auch nicht, eine erhebliche Tatsache unter Beweis gestellt werden soll, geht aus dem Antrag nicht hervor.
Das nachträgliche Vorbringen in der Nichtigkeitsbeschwerde zur Begründung dieser Anträge ist aufgrund des Neuerungsverbots prozessual verspätet und damit unbeachtlich.
Im Übrigen steht die jeweilige Begründung des Erstgerichts für die abweisliche Entscheidung nicht unter Nichtigkeitssanktion, wenn nur dem Antrag auch nach der auf den Zeitpunkt der Antragstellung bezogenen Ansicht des Obersten Gerichtshofs im Ergebnis keine Berechtigung zukommt. § 281 Abs 1 Z 4 StPO stellt nämlich auf das Zwischenerkenntnis selbst oder dessen Unterlassung ab, nicht aber auf die Gründe für das Zwischenerkenntnis oder deren Fehlen (vgl RIS Justiz RS0121628). Die Beschwerdekritik an der Begründung des Schöffengerichts bedarf daher keiner Erwiderung.
Vor Eingehen auf die Mängelrüge (Z 5) ist zu betonen, dass mit diesem Nichtigkeitsgrund grundsätzlich nur formelle Begründungsmängel hinsichtlich entscheidender Tatsachen geltend gemacht werden können. Tatsachen sind entscheidend, wenn die Feststellung ihres Vorliegens oder Nichtvorliegens in den Entscheidungsgründen (aus Sicht des Rechtsmittelgerichts) entweder die rechtliche Entscheidung über Schuld oder Freispruch oder im Fall gerichtlicher Strafbarkeit darüber beeinflusst, welche strafbare(n) Handlung(en) begründet werde(n) (RIS Justiz RS00117264; Ratz , WK StPO § 281 Rz 399 ff).
Da die detaillierte Angabe des Beweismittels und der Fundstelle in den Akten in Ansehung jeder einzelnen Feststellung weder auf der Feststellungs noch auf der Begründungsebene notwendiger Urteilsinhalt ist (§ 270 Abs 2 Z 5 StPO), das Gericht vielmehr zur gedrängten Darstellung der Entscheidungsgründe verpflichtet ist, begründet deren Fehlen dem Beschwerdevorbringen zuwider weder Undeutlichkeit noch Unvollständigkeit im Sinn der Z 5.
Die exakte Höhe des vor Begehung der Tat erlittenen Spielverlusts stellt ebenso wenig wie ein dem Angeklagten verbliebener geringer Restbetrag eine entscheidende oder auch nur erhebliche Tatsache dar. Unpräzise Konstatierungen hiezu sind daher unbeachtlich.
Gleiches gilt für den festgestellten, dem Verurteilten P***** gemachten Vorschlag zu einer dem Angeklagten lediglich dem Vornamen nach bekannten Person, nämlich „A*****“, nach T***** zu fahren, um dort weitere alkoholische Getränke zu konsumieren, dessen Umsetzung durch Inanspruchnahme einer Taxifahrt in Richtung T***** bzw T***** ohne Nennung einer konkreten Adresse sowie für die an den Taxilenker gerichtete Aufforderung, vor dem Haus T***** anzuhalten. Ebenso wenig entscheidend ist der Inhalt der auf der Fahrt getroffenen Absprache des Angeklagten mit seinem Komplizen in Bezug auf die Ausführung eines Raubüberfalls auf den Taxilenker sowie der Umstand, dass der Angeklagte versuchte, im Zuge des Überfalls den Schlüssel aus dem Zündschloss zu ziehen, um den Alarm abzustellen. Das diesbezügliche Beschwerdevorbringen kann daher auf sich beruhen.
Betreffend den Tathergang ist das Erstgericht den vom Verurteilten P***** und vom Zeugen St***** bestätigten Angaben des Opfers in der Hauptverhandlung gefolgt (ON 132 S 6, US 14). Das trifft auch auf die Äußerung des Angeklagten „Wo ist deine Tasche? Wo Geld? Willst du nicht sterben, dann gibst du mir dein Geld!“ zu.
Von einem Fehlen der Begründung für die geäußerte Drohung kann daher ebenso wenig die Rede sein, wie von einer Aktenwidrigkeit derselben, und zwar unbeschadet dessen, dass die Angaben des Zeugen M***** im zweiten Rechtsgang zum Teil von jenen im ersten Rechtsgang abwichen (vgl ON 33 S 9).
Soweit der Beschwerdeführer die Feststellungen zu den Schlägen, die der Angeklagte dem Opfer versetzte, nachdem dieses sich umgedreht hatte, im Hinblick auf die konstatierte Fixierung des Opfers durch den Verurteilten P***** als „unmöglich bzw logisch auszuschließen“ bezeichnet, scheitert er schon an der Außerachtlassung der dem Urteilssachverhalt klar und deutlich zu entnehmenden zeitlichen Abfolge der Tathandlungen (US 6).
Inwiefern die Urteilsannahmen der Flucht des Taxilenkers aus dem Fahrzeug unter Mitnahme einer schwarzen Brieftasche mit rund 200 Euro Bargeld, dem Festhalten dieser Sache und dem „Gerangel“ mit dem Angeklagten (US 7) undeutlich bzw unvollständig begründet sein sollen, bleibt nach dem Rechtsmittelvorbringen unerfindlich. Ebenso wenig nachvollziehbar ist die Behauptung einer Widersprüchlichkeit der Feststellungen zu der gegen das Opfer angewendeten Gewalt („riss ... M***** ... zu Boden“) und zu der diesem gegenüber geäußerten Drohung („... sonst stirbst du“, US 7).
Dass es sich bei der „Taxigeldtasche“ um „eine schwarze Brieftasche“ handelte, in der sich rund 200 Euro befanden, geht aus dem Urteil deutlich hervor (US 7). Daher scheitert das auf der Existenz zweier unterschiedlicher Taschen dieser Art aufbauende Beschwerdevorbringen schon im Ansatz.
Indem die Beschwerde jegliche Veranlassung des Angeklagten K***** zu diesem Überfall und sein Wissen um das Vorhandensein einer Brieftasche in Frage stellt, zieht sie sich auf das Niveau einer im kollegialgerichtlichen Verfahren unzulässigen Schuldberufung zurück.
Da der Begründungsmangel der Aktenwidrigkeit nur bei falscher Zitierung von Beweisergebnissen, nicht aber bei von diesen inhaltlich abweichenden Feststellungen vorliegt, erübrigt sich ein weiteres Eingehen auf die behaupteten „aktenwidrigen“ Abweichungen der Urteilsannahmen von den Aussagen der Zeugen M***** und St***** sowie vom Lageplan und vom Luftbild des Tatorts (RIS Justiz RS0099524).
Von einer substratlosen, nämlich ohne den erforderlichen Sachverhaltsbezug vorgenommenen Verwendung der verba legalia zur Feststellung des auf unrechtmäßige Bereicherung und auf die Verhinderung des Gebrauchs der unbaren Zahlungsmittel und Urkunden gerichteten Vorsatzes kann der Beschwerde zuwider keine Rede sein (vgl US 7 f).
Entgegen der Auffassung des Beschwerdeführers steht die Annahme, der Verurteilte P***** habe an der Beute, nämlich dem Bargeld und der Privatgeldtasche mitsamt den unbaren Zahlungsmitteln, den Urkunden und den sonstigen Papieren zunächst Alleingewahrsam erlangt (US 17), nicht in einem Widerspruch zu der Feststellung, P***** und K***** hätten die unbaren Zahlungsmittel und Urkunden in der Folge gemeinsam weggeworfen (US 8).
Bei der konstatierten Absicht des Verurteilten P*****, die Beute von 55 Euro später mit dem Angeklagten K***** zu teilen (US 8), handelt es sich weder um eine entscheidende noch um eine erhebliche Tatsache. Der Einwand der angeblichen Widersprüchlichkeit zur konstatierten Sicherstellung der Beute im (ausschließlichen) Besitz des Angeklagten P***** kann daher ebenso auf sich beruhen wie jener der Undeutlichkeit und offenbar unzureichenden Begründung dieser Feststellung.
Das gilt auch für die vom Angeklagten K***** im Zuge der Tatbegehung erlittenen Verletzungen.
Z 5a des § 281 Abs 1 StPO will als Tatsachenrüge nur unerträgliche Feststellungen zu entscheidenden Tatsachen und völlig lebensfremde Ergebnisse der Beweiswürdigung durch konkreten Verweis auf aktenkundige Beweismittel (bei gleichzeitiger Bedachtnahme auf die Gesamtheit der tatrichterlichen Beweiswerterwägungen) verhindern (RIS Justiz RS0118780). Die Möglichkeit einer schlichten Bekämpfung der Beweiswürdigung nach Art einer Schuldberufung wird dadurch eröffnet.
Die Tatsachenrüge des Beschwerdeführers vermag keine derartigen Bedenken gegen die Richtigkeit der dem Ausspruch über die Schuld zu Grunde liegenden entscheidenden Tatsachen zu wecken. Der Hinweis auf eine bei der Staatsanwaltschaft Graz vom Angeklagten K***** gegen den Verurteilten P***** erstattete Anzeige, die Zufallsbekanntschaft der Komplizen, die ein Jahr zurückliegende, nur kurze Zeit währende Freundschaft zwischen dem Angeklagten K***** und jener „A*****“, die Angaben des Angeklagten P***** zur ursprünglich fehlenden Absicht, den Taxilenker zu schlagen, die fehlenden Wahrnehmungen desselben zu einer Absprache seiner Fahrgäste zu dem Raubüberfall reicht dazu ebenso wenig hin wie die schlichte Bestreitung der dem Verurteilten P***** und dem Opfer von den Tatrichtern attestierten Glaubwürdigkeit sowie die Bezeichnung deren Angaben als schlicht lebensfremd und die Behauptung, für den Angeklagten K***** günstigere Feststellungen wären lebensnäher.
Gegenstand von Rechts und Subsumtionsrüge ist der Vergleich des zur Anwendung gebrachten materiellen Rechts, einschließlich prozessualer Verfolgungsvoraussetzungen, mit dem festgestellten Sachverhalt. Den tatsächlichen Bezugspunkt bildet dabei die Gesamtheit der in den Entscheidungsgründen getroffenen Feststellungen, zu deren Verdeutlichung das Erkenntnis (§ 260 Abs 1 Z 1 StPO) herangezogen werden kann. Von diesem Gesamtzusammenhang ausgehend ist zur Geltendmachung eines auf Z 9 oder Z 10 gerügten Fehlers klarzustellen, aus welchen ausdrücklich zu bezeichnenden Tatsachen (einschließlich der Nichtfeststellung von Tatsachen) welche rechtliche Konsequenz hätte abgeleitet werden sollen (RIS Justiz RS0117247 [T6]).
Indem die Beschwerde die Feststellungen zum Bereicherungsvorsatz (auch) des Angeklagten außer Acht lässt (US 6) und das Vorliegen eines solchen schlicht negiert, verfehlt sie diese Anforderungen schon von vornherein.
Das triff auch die Behauptung (Z 9 lit a, 10) zu, die dem Angeklagten K***** zugerechneten Handlungen würden die Intensität des nach § 142 StGB geforderten Gewaltbegriffs überhaupt nicht erreichen bzw unter der Erheblichkeitsschwelle des Abs 1 liegen, weshalb sie lediglich Abs 2 leg cit zu unterstellen wären; sie übergeht nämlich das konstatierte Versetzen mehrerer Faustschläge durch den Angeklagten (US 6).
Die These, dem Angeklagten käme im Hinblick darauf, dass er „sich folglich mit einem bloßen Gerangel begnügt“ habe, der Strafaufhebungsgrund des Rücktritts vom Versuch (§ 16 StGB) zu Gute, greift ebenfalls zu kurz, weil sie die Vollendung der Tat in Ansehung der erfolgreichen Wegnahme von 55 Euro ausblendet.
Auch in Ansehung der Schuldsprüche nach § 241e Abs 3 StGB (2.) und § 229 Abs 1 StGB (3.) hält die Rechtsrüge nicht wie geboten am Urteilssachverhalt fest, indem sie in der Konstatierung gemeinsamen Wegwerfens der unbaren Zahlungsmittel und Urkunden durch die Täter (US 7) „einen Denkfehler“ des Gerichts ortet.
Inwiefern die Sicherstellung der unbaren Zahlungsmittel und Urkunden und deren Rückstellung an das Opfer nach der Festnahme der Täter dem Erfordernis der Freiwilligkeit nach § 241g Abs 1 StGB und § 229 Abs 2 StGB genügen sollte, bleibt schließlich gänzlich unerfindlich.
Die Nichtigkeitsbeschwerde war daher bereits bei nichtöffentlicher Beratung sofort zurückzuweisen (§ 285d Abs 1 StPO), woraus die Zuständigkeit des Oberlandesgerichts zur Entscheidung über die Berufung folgt (§ 285i StPO).
Damit ist gleichermaßen auch die Beschwerde gegen den Beschluss des Vorsitzenden vom 25. Oktober 2011 erledigt (RIS Justiz RS0126057).
Die Kostenentscheidung beruht auf § 390a Abs 1 StPO.
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