1Ob74/12g – OGH Entscheidung

Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten Hon. Prof. Dr. Sailer als Vorsitzenden sowie die Hofräte Univ. Prof. Dr. Bydlinski, Dr. Grohmann, Mag. Wurzer und Mag. Dr. Wurdinger als weitere Richter in der außerstreitigen Rechtssache der Antragstellerin A***** Y*****, vertreten durch Dr. Andreas Waldhof, Rechtsanwalt in Wien, wider den Antragsgegner DI Y***** Y*****, vertreten durch Dr. Helene Klaar, Dr. Norbert Marschall, Rechtsanwälte OG in Wien, wegen §§ 81 ff EheG, über den Revisionsrekurs der Antragstellerin gegen den Beschluss des Landesgerichts für Zivilrechtssachen Wien als Rekursgericht vom 14. Februar 2012, GZ 44 R 622/11p 22, womit dem Rekurs der Antragstellerin gegen den Beschluss des Bezirksgerichts Floridsdorf vom 12. Oktober 2011, GZ 1 FAM 61/10m 15, nicht Folge gegeben wurde, den

Beschluss

gefasst:

Der Revisionsrekurs wird zurückgewiesen.

Der Antragsgegner hat die Kosten seiner Revisionrekursbeantwortung selbst zu tragen.

Begründung:

1. Das Rekursgericht wies den Antrag auf Aufteilung des ehelichen Gebrauchsvermögens und der ehelichen Ersparnisse mit der Begründung ab, dass die Antragstellerin das Verfahren nach Ablauf der Frist des § 28 Abs 3 AußStrG nicht gehörig fortgesetzt habe, und ließ den Revisionsrekurs zu, weil Judikatur zur Anwendung des § 28 AußStrG in Verbindung mit den Bestimmungen der §§ 1497 ABGB und 95 EheG fehle. Die Antragstellerin spricht die als erheblich erachtete Rechtsfrage nicht ausdrücklich an, sondern legt ihrem Rechtsmittel erkennbar ohnehin die vom Rekursgericht dazu vertretene Rechtsansicht zugrunde. Der Oberste Gerichtshof ist aber nicht dazu berufen, theoretisch zu einer Rechtsfrage Stellung zu nehmen, deren Lösung durch die zweite Instanz vom Rechtsmittelwerber gar nicht bestritten wird (RIS Justiz RS0102059 [T8, T15]). Da im Rechtsmittel auch keine anderen Rechtsfragen dargelegt werden, die eine Entscheidung des Obersten Gerichtshofs im Sinne des § 62 Abs 1 AußStrG rechtfertigen könnten, ist der Revisionsrekurs nicht zulässig (RIS-Justiz RS0042392 [T9]; RS0102059).

2. Auch im Verfahren außer Streitsachen kann ein Mangel des erstgerichtlichen Verfahrens, der in zweiter Instanz nicht beanstandet wurde, vor dem Obersten Gerichtshof nicht mehr geltend gemacht werden (RIS Justiz RS0043111 [T18, T20, T22]). Diesen Grundsatz lässt die Antragstellerin außer Acht, wenn sie erstmals in ihrem Revisionrekurs eine Verletzung der Manuduktionspflicht durch das Erstgericht geltend macht. Eine Mangelhaftigkeit des Rekursverfahrens spricht die bereits in erster Instanz anwaltlich vertretene Antragstellerin damit nicht an.

3. Erstmals im Rekurs vorgebrachte Tatsachen und Beweismittel, die zur Zeit der Entscheidung erster Instanz bereits eingetreten bzw vorhanden waren (nova reperta), sind in Antragsverfahren unbeachtlich, wenn sie von der Partei schon vor der Erlassung des Beschlusses vorgebracht werden hätten können, es sei denn, die Partei kann dartun, dass es sich bei der Verspätung (Unterlassung) des Vorbringens um eine entschuldbare Fehlleistung handelt (§ 49 Abs 2 AußStrG). Es wäre daher Sache der Antragstellerin gewesen, schon im Rekurs schlüssig darzulegen und erforderlichenfalls auch zu bescheinigen, dass die Unterlassung eines Vorbringens in erster Instanz, wonach es auch nach der zum Anlass der Ruhensvereinbarung genommenen Veräußerung der Wohnung Vergleichsgespräche gegeben habe, auf einer entschuldbaren Fehlleistung beruhe (RIS Justiz RS0120290; RS0110773 [T6, T9]). Der erstmals in den Revisionrekurs aufgenommene Hinweis auf mangelnde Deutschkenntnisse ist als unzulässige Neuerung unbeachtlich (§ 66 Abs 2 AußStrG; RIS-Justiz RS0119918).

4. Der Grundsatz, dass nur die zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung oder Rechtsverteidigung notwendigen Kosten zu ersetzen sind, gilt auch im Verfahren außer Streitsachen (§ 78 Abs 2 zweiter Satz AußStrG). Der Antragsgegner hat in seiner Revisionrekursbeantwortung auf die Unzulässigkeit des Rechtsmittels der Antragstellerin nicht hingewiesen, sodass ihm dafür auch kein Kostenersatz gebührt.