Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten Hon. Prof. Dr. Danzl als Vorsitzenden, die Hofrätinnen Dr. Hurch und Dr. Lovrek sowie die Hofräte Dr. Höllwerth und Mag. Wurzer als weitere Richter in der außerstreitigen Wohnrechtssache der Antragstellerin Z*****, vertreten durch Mag. Mathias Kapferer, Rechtsanwalt in Innsbruck, gegen den Antragsgegner DI R*****, vertreten durch Mag. Anneliese Markl, Rechtsanwältin in Innsbruck, wegen § 37 Abs 1 Z 5 MRG iVm §§ 8, 18c MRG, über die Revisionsrekurse beider Parteien gegen den Beschluss des Landesgerichts Innsbruck als Rekursgericht vom 19. Dezember 2011, GZ 4 R 346/11b 41, womit über Rekurs des Antragsgegners der Sachbeschluss des Bezirksgerichts Innsbruck vom 24. Mai 2011, GZ 11 Msch 3/10z 32, aufgehoben wurde, den
Sach beschluss
gefasst:
Beiden Revisionsrekursen wird Folge gegeben.
Der Beschluss des Rekursgerichts wird aufgehoben und es wird in der Sache selbst dahin entschieden, dass der erstgerichtliche Sachbeschluss mit der Maßgabe wiederhergestellt wird, dass es in I.1.b) des Spruches richtig: „... als allgemeine Liegenschaftsfläche der ... EZ 137 ...“ zu lauten hat.
Der Antragsgegner ist schuldig, der Antragstellerin die mit 620,98 EUR bestimmten Kosten des Rekursverfahrens (darin enthalten 103,50 EUR USt) und die mit 1.698,86 EUR bestimmten Kosten des Revisionsrekursverfahrens (darin enthalten 248,14 EUR USt und 210 EUR Pauschalgebühr) binnen 14 Tagen zu ersetzen.
Begründung:
Die Antragstellerin ist zu 136/1643 Anteilen Miteigentümerin der Liegenschaft EZ 137 GB ***** (in der Folge immer: EZ 137), verbunden mit Wohnungseigentum an der Wohnung Top 9, und Alleineigentümerin der Liegenschaft EZ 1307 GB ***** (in der Folge immer: EZ 1307).
Der Antragsgegner ist Mieter der Wohnung Top 9, die in dem auf der Liegenschaft EZ 137 errichteten Gebäude mit der Grundstücksadresse *****, liegt.
Die Antragstellerin begehrt mit ihrem zunächst bei der Schlichtungsstelle eingebrachten und in der Folge zu Gericht abgezogenen Sachantrag, den Antragsgegner schuldig zu erkennen, folgende Maßnahmen der Antragstellerin zu dulden:
1. Errichtung des mit Bescheid der Stadtgemeinde ***** vom 22. 10. 2008 zu Zl ***** bewilligten Neubaus auf dem Grundstück 7/1 in EZ 1307, wobei die Antragstellerin verpflichtet ist
a) dem Antragsgegner eine dauerhafte Mietzinsminderung in der Höhe von 5 % des Hauptmietzinses für die von ihm gemietete Wohnung Top 9 zu gewähren;
b) ihm das Recht einzuräumen, die südseitige Grundstücksfläche 7/3, vorgetragen in EZ 137, als allgemeine Liegenschaftsfläche der EZ 1307 (richtig: EZ 137) benützen zu dürfen;
c) einen Hauptmietvertrag über einen Kfz Einstellplatz in dem neu zu errichtenden Gebäude auf dem Grundstück 7/1 in EZ 1307 zu einem monatlichen Gesamtbetrag anzubieten, der dem Gesamtbetrag entspricht, den der Antragsgegner im Oktober 2008 als Benützungsentgelt für einen von ihm benützten Kfz Abstellplatz auf dem in natura vorhandenen Parkplatz auf dem Grundstück EZ 1307 zu bezahlen hat.
2. Widmung der Umgebungsflächen des Gebäudes *****, zugehörig zu EZ 137 als Zubehör und allgemeine Flächen gemäß Wohnungseigentumsvertrag vom 31. 3. 2009, eingetragen zur TZ 4290/209 im Grundbuch *****.
Dazu brachte die Antragstellerin zusammengefasst vor, sie habe die Liegenschaften EZ 1307 und EZ 137 mit Kaufvertrag vom 27. 3. 2007 erworben. Sie sei auch in den mit dem Antragsgegner bestehenden Mietvertrag eingetreten. Im Zuge der Eigentumsübertragung sei das Grundstück mit der Nr 7/6 in EZ 137 im Ausmaß von ca 1.264 m 2 unter gleichzeitiger Vereinigung mit dem Grundstück 7/1 der Liegenschaft EZ 1307 zugeschrieben und damit ein Grundstück mit der Gesamtfläche von 2.194 m 2 mit der Nr 7/1 auf der Liegenschaft EZ 1307 geschaffen worden.
Die Antragstellerin plane die Errichtung eines Neubaus auf diesem Baugrundstück.
An der Liegenschaft EZ 137 sei nun Wohnungseigentum begründet. Die Antragstellerin sei unter anderem grundbücherliche Miteigentümerin von 136/1643 Anteilen, untrennbar verbunden mit Wohnungseigentum an der dem Antragsgegner vermieteten Wohnung Top 9. Dem Antragsgegner sei im Mietvertrag die Benutzung allgemeiner Liegenschaftsflächen grundsätzlich nicht erlaubt worden. Er sei lediglich berechtigt worden, die in einem Plan, auf welchen der Mietvertrag verweise, rot umrandeten Freiflächen schonend und bestimmungsgemäß sowie unter den in der Hausordnung näher bezeichneten Bedingungen zu benützen. Für die Errichtung des geplanten Neubaus würden auch jene Freiflächen benötigt, an denen dem Antragsgegner ein Mitbenutzungsrecht eingeräumt worden sei. Diese Freifläche sei auch als Parkplatz des Gebäudes benützt worden, unter anderem auch vom Antragsgegner, der dort einen Autoabstellplatz benutzt habe. Über diese Nutzung hinaus habe der Antragsgegner die Freiflächen niemals benutzt.
Der Antragsgegner weigere sich, den Neubau (und die Aufgabe von Mitbenutzungsrechten an den Freiflächen) zu dulden, bzw mache seine Zustimmung von überzogenen von der Antragstellerin näher dargestellten Forderungen abhängig. Der Antragsgegner sei jedoch gemäß § 8 Abs 2 MRG bzw § 18c Abs 2 MRG verpflichtet, die von der Antragstellerin geplanten Baumaßnahmen zu dulden: Eine detaillierte Gegenüberstellung der vom Bau betroffenen Flächen ergebe, dass der Antragsgegner sogar gegenüber der bisherigen Situation Vorteile erhalte, berücksichtige man, dass die Antragstellerin bereit sei, eine angemessene Ersatzleistung zu erbringen, wobei der Antragsgegner die bisher zur Verfügung stehenden Freiflächen nur äußerst eingeschränkt benutzt habe und ihm nach Errichtung des Neubaus neu adaptierte umfangreiche Freiflächen zur Verfügung gestellt würden, die insgesamt eine Verbesserung seiner Wohnsituation bewirken würden. Auch eine Verbesserung der Lärmsituation sei durch die beiden geplanten Neubauten im Bereich der westseitigen Grundstücke zu erwarten. Die Antragstellerin sei auch bereit, dem Antragsgegner eine dauerhafte Mietzinsminderung von 5 % zu gewähren und ihm ein Mitbenutzungsrecht an der südseitigen Grundstücksfläche 7/3 (in EZ 137) zu gewähren, somit an einer Grundstücksfläche, an der bisher kein Mitbenutzungsrecht des Antragsgegners bestanden habe. Für die Dauer seines Hauptmietverhältnisses werde dem Antragsgegner auch ein Autoeinstellplatz in der neuen Tiefgarage angeboten. Zu berücksichtigen sei ferner, dass die bisher zur Mitbenutzung zur Verfügung stehende Freifläche überwiegend als Parkfläche benutzt worden sei. Ziehe man von dieser Fläche die Parkfläche ab, dann seien dem Antragsgegner höchstens 77,15 m 2 bzw 31,08 m 2 links und rechts von der Einfahrt zum Parkplatz zur Verfügung gestanden. Darüber hinaus bestünden weitere Mitbenutzungsrechte an einer höchstens 192,70 m 2 großen, südlich des eigentlichen Parkplatzes gelegenen Fläche. Demgegenüber erhalte der Antragsgegner nunmehr ein völlig neu und wesentlich besser nutzbares Grundstück mit der Nr 7/3 im Ausmaß von 469 m 2 zur gemeinsamen Nutzung mit den anderen BewohnerInnen des Alt und Neubaus.
Der Antragsgegner wendet im Wesentlichen ein, dass § 18c Abs 2 MRG nicht anwendbar sei: Es handle sich nicht um eine geplante Neuerrichtung von Mitgegenständen in einem bestehenden Gebäude, sondern um die Errichtung eines Neubaus. Auch die Voraussetzungen für eine Duldungspflicht nach § 8 Abs 2 MRG lägen nicht vor: Erhaltungs oder Verbesserungsarbeiten iSd § 8 Abs 2 Z 1 MRG plane die Antragstellerin nicht. Ein notwendiger Eingriff iSd § 8 Abs 2 Z 2 MRG sei zu verneinen: Es stehe der Antragstellerin frei, von der Bebauung der Freifläche abzusehen. Überdies könne sich die Antragstellerin auf § 8 Abs 2 MRG schon deshalb nicht berufen, weil diese Gesetzesstelle keine Duldungsverpflichtung in Ansehung eines zu errichtenden Neubaus vorsehe.
Der Antragsgegner habe die ihm zur Mitbenutzung zur Verfügung gestellte Freifläche, die einen beträchtlichen Teil des ursprünglichen Grundstücks 7/6 umfasst habe, sehr wohl benutzt. Der Entzug dieser Fläche bewirke einen unzumutbaren Verlust an Wohn und Erholungswert. Ihm sei überdies bei Abschluss des Mietvertrags zugesichert worden, dass in dem nunmehr betroffenen Bereich keine Verbauung stattfinden werde. Durch die geplanten Baumaßnahmen würde der ihm zugesagte freie Blick nach Westen aus seiner Wohnung eingeschränkt werden.
Gegen die Errichtung einer Tiefgarage wendete sich der Antragsgegner ausdrücklich nicht.
Das Erstgericht gab dem Sachantrag statt.
Es traf unter anderem folgende, für das Revisionsrekursverfahren noch maßgebliche Feststellungen:
Die ursprüngliche Alleineigentümerin der Liegenschaft EZ 137, bestehend aus dem denkmalgeschützten Gebäude „Hotel M*****“ samt Außenanlagen, umfassend das Grundstück Nr 7/6 im Ausmaß von ca 1.264 m 2 , schloss durch einen Vertreter am 27. 1./27. 2. 1989 einen schriftlichen Mietvertrag hinsichtlich der Wohnung Top 9 mit dem Antragsgegner ab.
Der Mietvertrag enthält auszugsweise folgende Bestimmungen:
㤠1 Mietgegenstand
(1) Gegenstand dieses Mietvertrages ist folgende im Hause *****, gelegene Wohnung:
Bezeichnung im beiliegenden Plan: Top 09
Ausmaß: Nettonutzfläche (ohne Balkon/Terrasse): 117,49 m 2 .
(2) Zu dieser Wohnung gehört ein Kellerraum im Ausmaß von 5,19 m 2 .
(3) Der Mieter ist unter Beachtung der in der Hausordnung näher bezeichneten Bedingungen zur Mitbenützung folgender Gemeinschaftsräume berechtigt:
1. Sauna mit Nebenräumlichkeiten;
2. Fahrradabstellraum im Nebengebäude;
3. Werkraum im Keller;
4. Kinderwagenraum im Keller.
(4) Der Mieter ist überdies berechtigt, die im beiliegenden Plan (Beilage 2) rot umrandeten Freiflächen schonend und bestimmungsgemäß unter den in der Hausordnung näher bezeichneten Bedingungen zu benützen. Die Benützung anderer Flächen ist nicht erlaubt.
(5) Die Benützung von Autoabstellplätzen ist nur jenen Mietern erlaubt, die einen gesonderten Mietvertrag für einen Autoabstellplatz abgeschlossen haben.
§ 2 Mietdauer
(1) Das Mietverhältnis beginnt mit 01. 04. 1989 und wird auf unbestimmte Zeit abgeschlossen.
...
§ 5 Verwendung des Mietgegenstandes und Hausordnung
(2) Die näheren Benützungsregelungen des Mietobjektes bestimmt die Hausordnung, die von der Vermieterin jederzeit einseitig abgeändert werden kann. Mit der Unterschrift unter diesem Mietvertrag bestätigt der Mieter für sich und die Mitbewohner bzw. Besucher der Mietwohnung die Kenntnisnahme und die inhaltliche Anerkennung der Hausordnung.“
Bereits im Zuge der mit dem Antragsgegner geführten Vertragsverhandlungen stand eine von der Eigentümerin geplante mögliche weitere Verbauung westseitig des Altbestands im Raum. Die frühere Liegenschaftseigentümerin gab daher ihrem Vertreter für die Vertragsverhandlungen vor, dass die den Mietern zur (Mit )Benutzung überlassenen außenseitigen Flächen so klein wie möglich gehalten werden sollten. Intern ging man einvernehmlich davon aus, dass die zur Mitbenutzung überlassenen Flächen im Norden und Osten bis zu den jeweiligen Liegenschaftsgrenzen zu reichen haben, im Westen sollte das Areal bis zur Westgrenze des Autoabstellplatzes reichen und im Süden sollte die Südmauer der oberen Terrasse umfasst sein. Davon ausgehend erstellte der von der Eigentümerin beauftragte Architekt eine Planbeilage zur Darstellung der Grenzen des außenseitigen Benützungsareals. Dabei handelt es sich um den Plan Beilage I 2, der einen integrierenden Bestandteil der Feststellungen bildet. Die darin eingezeichnete, den Mietern zur Mitbenutzung zu überlassende Freifläche umfasste unter anderem die bereits in natura vorhandene Parkplatzfläche, die seit jeher 13 Abstellplätze enthielt. Infolge der von der Eigentümerin erteilten Vorgaben verhandelte der für sie agierende Vertreter mit dem Antragsgegner die Mietvertragsbedingungen im Detail aus. Dem Antragsgegner war bei Abschluss des Mietvertrags die damals für die Anlage bestehende Hausordnung bekannt. Er erklärte sich damit einverstanden. Die Hausordnung sah vor, dass Freiflächen nur in den ausdrücklich vorgesehenen Bereichen betreten werden dürfen und die Mieter auf den Freiflächen nur die gekennzeichneten Geh und Fahrwege benutzen dürfen. Der Vertreter der Eigentümerin erklärte dem Antragsgegner auch, dass sich die westliche Begrenzungslinie unter anderem deshalb ergebe, weil ursprünglich geplant war, den Altbestand als Tagesklinik zu führen und dazu ein Schwesternheim zu errichten. Im Zuge der Vertragsverhandlungen mit dem Antragsgegner sicherte der Vertreter der Eigentümerin diesem gegenüber nicht zu, dass mögliche nachträgliche Verbauungen nur westlich der roten Begrenzungslinie laut Plan des Architekten erfolgen werden. Es wurde dem Antragsgegner auch keine Zusage dahin gegeben, dass in Zukunft nie innerhalb der roten Linie des Plans (gemeint: innerhalb der zur Mitbenützung zur Verfügung gestellten Freifläche) gebaut werde. Der Antragsgegner wurde darüber informiert, dass der in der Freifläche enthaltene Parkplatzbereich nur bei Abschluss eines gesonderten Mietvertrags über einen Abstellplatz benützt werden könne.
Mit gesondertem schriftlichen Vertrag wurde dem Antragsgegner auch ein Abstellplatz auf der in der Freifläche enthaltenen Parkfläche vermietet. Das Mietverhältnis über diesen Abstellplatz ist rechtskräftig beendet. Ferner benutzte der Antragsgegner noch einen weiteren Parkplatz auf der Parkfläche. Ein schriftlicher Mietvertrag darüber wurde nicht errichtet. Der Antragsgegner wurde hinsichtlich beider Parkplätze rechtskräftig zur Räumung verpflichtet.
Die Antragstellerin erwarb mit Kaufvertrag vom 27. 3. 2007 die Liegenschaften EZ 1307 und EZ 137. Im Zuge der Eigentumsübertragung wurde das Grundstück 7/6 der EZ 137 im Ausmaß von ca 1.264 m 2 unter gleichzeitiger Vereinigung mit dem Grundstück 7/1 der Liegenschaft EZ 1307 zugeschrieben und damit ein einheitliches Grundstück mit einer Gesamtfläche von ca 2.194 m 2 mit der Bezeichnung 7/1 in EZ 1307 geschaffen.
Der freistehende Parkplatzbereich, der Teil des ursprünglich zur EZ 137 gehörigen Grundstücks 7/6 war, befindet sich nun zur Gänze auf der Liegenschaft EZ 1307.
Die Antragstellerin kaufte die Liegenschaften zum Zweck der unmittelbaren Bebauung. Sie nahm zwecks optimal möglicher Bebauung entsprechende Kontakte mit den maßgebenden Gremien der zuständigen Verwaltungsbehörde der Stadtgemeinde bereits vor dem Ankauf auf. Die zuständige Planungsabteilung setzte die Bedingung, dass sämtliche erforderlichen Kfz Abstellplätze für die gesamte Anlage (Altbestand und Neubau) in einer zu errichtenden Tiefgarage untergebracht werden. In Umsetzung dieser Vorgaben führte die Antragstellerin vor Ankauf der Liegenschaften gemeinsam mit der Stadtgemeinde einen Architekturwettbewerb durch. Ende 2006 wurde schließlich einstimmig ein Vorschlag prämiert. Grundlage des Wettbewerbs war unter anderem die von der Verwaltungsbehörde ausdrücklich gesetzte Bedingung der Errichtung einer neuen Tiefgarage sowohl für den Neubau als auch für den Altbestand. Dadurch sollten die in der Natur vorhandenen Parkflächen endgültig aufgelassen werden. Das letztlich prämierte Wettbewerbsprojekt sieht westlich des Altbestandes zwei zusätzliche Wohnhäuser und ausreichende Tiefgaragenabstellplätze für Alt und Neubestand vor. Aussehen und Lage der beiden geplanten Gebäude ergeben sich aus der einen integrierenden Bestandteil der Feststellungen bildenden Modellskizze des Sachverständigen.
Während die Liegenschaft EZ 1307 nach wie vor im bücherlichen Alleineigentum der Antragstellerin steht, wurde am verkleinerten Altbestand der Liegenschaft EZ 137 2009 Wohnungseigentum begründet.
Unmittelbar nach Kauf der Liegenschaften stellte die Antragstellerin ein Bauansuchen um Erteilung der Baubewilligung für die Errichtung einer Wohnanlage mit Tiefgarage westlich des Altbestands. Mit Bescheid vom 22. 10. 2008 wurde die Baubewilligung erteilt. Im Rahmen des Verwaltungsverfahrens trat der Antragsgegner als ausgewiesener Vertreter eines Nachbarn auf und erhob in dessen Namen Einwendungen und Rechtsmittel. Der Baubescheid ist mittlerweile rechtskräftig.
Der Antragsgegner verwendete die in Rede stehende Freifläche im Wesentlichen nur zum Abstellen von zwei Fahrzeugen sowie zum Zu und Abgehen. Mit Ausnahme der Parkplätze zu deren Räumung er rechtskräftig verurteilt wurde nutzte er die Freifläche wegen des besseren Empfangs zum Telefonieren. Ferner nutzte er mit seinem Sohn und seinem Enkel den in der Freifläche errichteten Spielplatz.
Der Antragsgegner wendet sich im Wesentlichen deshalb massiv gegen die von der Antragstellerin geplanten baulichen Veränderungen, da er es raumordnungsgemäß nicht für „gerecht“ erachtet, dass zugunsten der Antragstellerin die Baudichte im Bereich des dortigen Bauplatzes durch die Stadtgemeinde geändert wurde. Würde westlich der roten Linie gebaut (gemeint: ohne Einbeziehung der im Mietvertrag zur Mitbenützung überlassenen Freifläche), würde der Abstand vom bestehenden Haus zum Neubau 27 m betragen; der nunmehr eingereichte (und bewilligte) Bebauungsplan sieht unter Einbeziehung der zur Mitbenutzung zur Verfügung gestellten Freiflächen einen Abstand von 15,75 m zum Altbestand vor.
Gegen eine Verlegung der bisherigen Parkflächen in eine neu zu errichtende Tiefgarage hat der Antragsgegner keine Einwände. Er wendet sich somit im Wesentlichen nur gegen die oberirdischen Baulichkeiten, soweit sie auf der ihm bisher zur Mitbenutzung zur Verfügung gestellten Freifläche errichtet werden sollen.
Bei Errichtung des Neubaus steht den Mietern im Neu und Altbau eine ca 400 m 2 große Grundstücksfläche als Erholungsfläche zur Verfügung. Bei Errichtung der Neubauten im geplanten Umfang, und zwar im Bereich des westseitigen Grundstücks, ist eine Verbesserung der Lärmsituation im Hinblick auf die unmittelbar vorbeiführende H***** und den damit verbundenen Autolärm zu erwarten.
Durch die mit den einzelnen Mietern des Altbestands geschlossenen Bestandverträge betreffend die Nutzung eines Parkplatzes wurden die Mitbenutzungsrechte des Antragsgegners (gemeint: an der zur Mitbenutzung zur Verfügung gestellten Freifläche) eingeschränkt, weil sich die Autoabstellplätze zur Gänze innerhalb der rot umrandeten Fläche befinden. Diese Einschränkungen akzeptierte der Antragsgegner anstandslos.
Rechtlich erachtete das Erstgericht, dass unabhängig davon, ob man den Sachverhalt dem § 8 Abs 2 Z 2 MRG oder dem § 18c Abs 2 MRG unterstellten wollte, den Antragsgegner eine Duldungspflicht träfe: Das Beweisverfahren habe deutlich ergeben, dass dem Antragsgegner als Mieter der Wohnung Top 9 Mitbenutzungsrechte an der rot umrandeten Fläche laut Plan Beilage I 2 westlich des Hauses zustünden. Allerdings seien diese Rechte wiederum durch die einzelnen Parkplatznutzer eingeschränkt. Für den Antragsgegner seien keine wesentlichen Beeinträchtigungen durch den Neubau zu erwarten. Dabei sei nicht nur die Einschränkung der Nutzung der Freifläche durch die Parkfläche, sondern auch zu berücksichtigen, dass die übrige Freifläche im Wesentlichen nur zum Zu und Abgehen zu den Parkplätzen benutzt worden sei. Beeinträchtigungen des Antragsgegners im Genuss seiner Wohnung ergäben sich nicht. Der Antragsgegner könne von seiner Wohnung aus weiter ungehindert nach Westen schauen. Überdies werde durch den geplanten Neubau auch eine weitere Fläche als „Rückzugsgebiet und Erholungsfläche“ im Ausmaß von etwa 400 m 2 zur Verfügung gestellt. Der Antragsgegner könne sich dort ungehindert aufhalten, weshalb jedenfalls ein gleichwertiger Ersatz zur Verfügung gestellt werde, wenn nicht überhaupt von einer Besserstellung auszugehen sei. Berücksichtige man, dass der Antragsgegner gegen die Errichtung der Tiefgarage nichts einzuwenden habe, sei sein Standpunkt nicht nachvollziehbar. Dabei sei überdies hervorzuheben, dass der Antragsgegner auch eine Mietzinsreduktion von 5 % erhalte und die ihm nach Umbau zur Verfügung gestellte Freifläche wesentlich größer sei als die bisher zur Verfügung stehende Fläche.
Das Rekursgericht gab dem dagegen vom Antragsgegner erhobenen Rekurs Folge, hob den erstgerichtlichen Sachbeschluss auf und verwies die Wohnrechtssache zur neuerlichen Entscheidung nach Verfahrensergänzung an das Erstgericht. Es sprach aus, dass der Wert des Entscheidungsgegenstands 10.000 EUR übersteigt und dass der ordentliche Revisionsrekurs zulässig sei, weil höchstgerichtliche Rechtsprechung fehle, ob eine Baumaßnahme, die bezwecke, dass Alt und Neubau nach städteplanerischen Vorgaben ein „Ensemble“ bilden, als „Zubau“ iSd § 18c MRG zu qualifizieren sei. Ferner fehle Rechtsprechung, ob nicht bereits die erfolgte Abschreibung des Grundstücks 7/6 und Zuschreibung zur Nachbarliegenschaft einen unzulässigen Eingriff in die Rechte des Antragsgegners bewirkt habe.
Das Rekursgericht übernahm die Feststellungen des Erstgerichts und ging rechtlich zusammengefasst davon aus, dass die Antragstellerin in ihrer Rekursbeantwortung zu Recht Feststellungsmängel gerügt habe: § 18c MRG sei dann anwendbar, wenn die neu geplanten Gebäude gemeinsam mit dem Altbestand eine Einheit darstellten. Da das Erstgericht nähere Feststellungen zur konkreten Ausgestaltung, Situierung und zu den Zugangsmöglichkeiten der von der Antragstellerin geplanten Tiefgarage, die sowohl dem Neubau als auch dem Altbestand dienen solle, unterlassen habe, könne nicht abschließend geklärt werden, ob § 18c MRG anzuwenden sei.
Die von der Antragstellerin geplante Maßnahme sei jedenfalls § 8 Abs 2 Z 2 MRG zu unterstellen: Der Begriff „anderer Mietgegenstand“ werde von der Rechtsprechung nicht eng verstanden. Auch der Umstand, dass es im Anlassfall nicht um Alleinbenutzungsrechte, sondern um bloße Mitbenutzungsrechte des Antragsgegners gehe, hindere eine Anwendung des § 8 Abs 2 Z 2 MRG nicht. Der Antragsgegner habe allerdings in seiner Rechtsrüge zutreffend Feststellungsmängel aufgezeigt: Die erstgerichtlichen Feststellungen reichten nicht aus, um rechtlich abschließend klären zu können, ob dem Antragsgegner eine Duldung der von der Antragstellerin geplanten Baumaßnahme zumutbar sei, weil diese keine wesentliche Beeinträchtigung seines Mietrechts zur Folge habe. So fehlten Feststellungen zur Größe der dem Antragsteller bislang zur Mitbenutzung eingeräumten Freifläche und zu der im Gegenzug zur Verfügung gestellten „neuen“ Freifläche auf dem Grundstück Nr 7/3. Es sei auch zu klären, inwiefern die Antragstellerin dem Antragsgegner überhaupt die Benutzung der Freifläche 7/3 gestatten könne. Auf die Benutzung der von ihm gesondert angemieteten PKW Abstellplätze auf dem Parkplatz könne sich der Antragsgegner im Hinblick auf seine rechtskräftige Räumungsverpflichtung jedoch nicht berufen.
Gegen den Beschluss des Rekursgerichts wendet sich einerseits der Revisionsrekurs der Antragstellerin mit dem Antrag auf Abänderung im Sinne einer Wiederherstellung des erstgerichtlichen Sachbeschlusses. Der Antragsgegner strebt mit seinem Revisionsrekurs erkennbar eine Abänderung im Sinne einer Abweisung des Sachantrags an.
Die Antragstellerin beantragt in ihrer Revisionsrekursbeantwortung, dem Revisionsrekurs des Antragsgegners nicht Folge zu geben.
Der Antragsgegner erstattete keine Revisionsrekursbeantwortung.
Beide Revisionsrekurse sind zulässig. Da auch im Außerstreitverfahren das Verbot der reformatio in peius bei einer Entscheidung des Obersten Gerichtshofs gemäß § 70 Abs 2 AußStrG nicht gilt (RIS Justiz RS0123359), ist nicht nur der Revisionsrekurs der Antragstellerin, sondern auch jener des Antragsgegners im Sinne einer Aufhebung des rekursgerichtlichen Beschlusses und Fällung einer endgültigen Sachentscheidung Stattgebung des Sachantrags berechtigt.
Zutreffend hat das Erstgericht eine Duldungspflicht des Antragsgegners schon nach § 8 Abs 2 Z 2 MRG bejaht, sodass ein Eingehen auf die durch das 3. WÄG BGBl 1993/800 eingefügte Bestimmung des § 18c Abs 2 MRG nicht erforderlich ist:
1. Unstrittig ist, dass die Antragstellerin als Wohnungseigentümerin der vom Antragsgegner gemieteten Wohnung Alleinvermieterin der Wohnung Top 9 ist (§ 4 Abs 1 WEG). Unstrittig ist ferner, dass der Mietvertrag dem Vollanwendungsbereich des MRG unterliegt.
2. Klarzustellen ist zunächst, dass jene Freifläche, die dem Antragsgegner in seinem Mietvertrag zur Mitbenutzung überlassen wurde, ursprünglich zum Grundstück 7/6 mit einer Größe von 1.264 m² der EZ 137 gehörte, jedoch bereits grundbücherlich abgeschrieben und der Nachbarliegenschaft EZ 1307 unter gleichzeitiger Vereinigung mit dem Grundstück 7/1 zugeschrieben wurde. In seinem Revisionsrekurs behauptet der Antragsgegner, dass er bereits dadurch in seinem Mitgebrauchsrecht an der Freifläche beeinträchtigt sei. Diese Frage ist schon deshalb nicht verfahrensentscheidend, weil die Antragstellerin mit ihrem Sachantrag nicht die Duldung der Abschreibung von zum Mitgebrauch überlassenen Flächen anstrebt, sondern die Duldung des Entzugs des Mitbenutzungsrechts an dieser Fläche. Darüber hinaus übersieht der Antragsgegner, dass der Mieter keinen Anspruch darauf hat, dass der Eigentümer über sein Eigentumsrecht keine Verfügungen trifft. § 2 Abs 1 Satz 4 MRG gewährleistet durch die Anordnung des Eintritts des Einzelrechtsnachfolgers des Vermieters in den Hauptmietvertrag die Bindung des Erwerbers an die Bestimmungen des Vertrags, soweit er nicht Nebenabreden ungewöhnlichen Inhalts (§ 2 Abs 1 Satz 5 MRG) enthält. Der Antragsgegner erkennt das in Wahrheit selbst, führt er doch in seinem Revisionsrekurs zutreffend aus, dass die Alleineigentümerin der Nachbarliegenschaft EZ 1307 (derzeit ebenfalls die Antragstellerin) in seinen Mietvertrag auch hinsichtlich der zur Mitbenutzung überlassenen und der Liegenschaft EZ 1307 zugeschriebenen Freifläche eingetreten ist. Gerade deshalb will ja die Antragstellerin als Vermieterin nicht nur hinsichtlich der auf der Liegenschaft EZ 137 gelegenen Wohnung, sondern auch der nun in EZ 1307 gelegenen Freifläche, an welcher durch den Wohnungsmietvertrag ein Mitgebrauchsrecht eingeräumt wurde, die Duldungspflicht des Antragsgegners in Ansehung dieser Freifläche erreichen.
3. Gemäß § 8 Abs 2 Z 2 MRG dessen grundsätzliche Anwendbarkeit das Rekursgericht im Anlassfall entgegen der im Revisionsrekurs des Antragsgegners vertretenen Auffassung bejaht hat hat der Hauptmieter die vorübergehende Benutzung und die Veränderung seines Mietgegenstands zuzulassen, wenn und soweit ein solcher Eingriff in das Mietrecht zur Beseitigung einer von seinem oder einem anderen Mietgegenstand ausgehenden erheblichen Gesundheitsgefährdung oder zur Durchführung von Veränderungen (Verbesserungen) in einem anderen Mietgegenstand notwendig, zweckmäßig und bei billiger Abwägung aller Interessen auch zumutbar ist; die Zumutbarkeit ist im Besonderen anzunehmen, wenn die Beseitigungsmaßnahme oder die Veränderung keine wesentliche oder dauernde Beeinträchtigung des Mietrechts zur Folge hat.
3.1 Über den unmittelbaren Anwendungsbereich hinaus wird § 8 Abs 2 Z 2 MRG von der Rechtsprechung auch auf Maßnahmen erstreckt, die nicht zur Veränderung oder Verbesserung eines Mietgegenstands führen, sondern eine gänzliche Neuschaffung bezwecken (5 Ob 109/90 WoBl 1991/102 Anbau eines Hauses unter Inanspruchnahme eines Teils des Gartens; 5 Ob 222/99d wobl 2001/149 Errichtung einer Tiefgarage; 5 Ob 257/08t MietSlg 60.238 Ausbau eines unbenutzten Hofgebäudes; 5 Ob 61/09w wobl 2010/45 = immolex 2010/1 [ Stibi ] Errichtung eines zweigeschossigen Neubaus; ebenso Vonkilch in Hausmann/Vonkilch , Österreichisches Wohnrecht, § 8 MRG Rz 38).
3.2 Der Anwendung des § 8 Abs 2 Z 2 MRG steht auch nicht entgegen, dass die geplanten Neubauten nicht auf der Liegenschaft EZ 137 auf der sich die Wohnung des Antragsgegners befindet errichtet werden sollen, sondern auf der Nachbarliegenschaft EZ 1307: Aus den zu 2. dargelegten Gründen erstrecken sich die Mietrechte des Antragsgegners auch auf diese Liegenschaft, auf der sich nun nach grundbücherlicher Ab und Zuschreibung die Freifläche befindet, die ihm in seinem Wohnungsmietvertrag zur Mitbenutzung überlassen wurde.
3.3 Schließlich schadet nicht, dass sich der Duldungsantrag der Antragstellerin auf im Rahmen des Mietvertrags eingeräumte bloße Mitbenutzungsrechte an Liegenschaftsteilen bezieht (1 Ob 570/88 WoBl 1989/42 [ Würth ]; 8 Ob 40/07a; 5 Ob 61/09w Mitbenutzungsrechte am Garten; Vonkilch in Hausmann/Vonkilch , Österreichisches Wohnrecht, § 8 MRG Rz 30).
3.4 Es entspricht ferner der ständigen Rechtsprechung, dass eine vom Mieter nach § 8 Abs 2 Z 1 oder Z 2 MRG zu duldende Veränderung auch dauerhaft sein kann (RIS Justiz RS0069346; 5 Ob 61/09w).
3.5 Die Zweckmäßigkeit der von der Antragstellerin geplanten Baumaßnahmen (Errichtung von zwei Neubauten auf der Liegenschaft EZ 1307) iSd § 8 Abs 2 Z 2 MRG zieht der Antragsgegner in seinem Revisionsrekurs nicht mehr in Zweifel.
3.6 Zu prüfen bleibt daher die Zumutbarkeit des beabsichtigten Eingriffs:
3.6.1 Diese Prüfung ist im Rahmen einer umfassenden Interessenabwägung vorzunehmen (RIS Justiz RS0069506; Vonkilch in Hausmann/Vonkilch , Österreichisches Wohnrecht, § 8 MRG Rz 39). Den auch bloß wirtschaftlichen (RIS Justiz RS0112049) Interessen des Vermieters ist das Interesse des Mieters an dem Unterbleiben einer dauerhaften Beeinträchtigung seines Mietrechts gegenüber zu stellen (RIS Justiz RS0107167; 5 Ob 257/08t).
3.6.2 Bei der Interessenabwägung ist von den konkreten Verhältnissen des Einzelfalls auszugehen. Auch subjektive Komponenten, also Umstände, die bei dem konkret betroffenen Mieter vorliegen, sind zu berücksichtigen (5 Ob 109/90; 5 Ob 257/08t; RIS Justiz RS0069506 [T5]). Die Zumutbarkeit ist umso eher zu bejahen, je schwerwiegender berechtigte Interessen des Mieters den Eingriff fordern (5 Ob 63/11t wobl 2012/2 zum Betretungsrecht des Vermieters).
3.7 Eine Anwendung der zu 3.6 dargelegten Grundsätze auf den zu beurteilenden Fall ergibt, dass die vom Erstgericht getroffenen Feststellungen, die vom Rekursgericht übernommen wurden, ausreichen, um die Duldungspflicht des Antragsgegners nach § 8 Abs 2 Z 2 MRG zu bejahen:
3.7.1 Dass die Antragstellerin im Hinblick auf den in Kooperation mit der Stadtgemeinde durchgeführten Architekturwettbewerb, die umfangreichen Planungsarbeiten und das Baubewilligungsverfahren, das letztlich mit Erteilung einer rechtskräftigen Baubewilligung endete, ein eminentes wirtschaftliches Interesse an der Errichtung der Neubauten hat, ist nicht zweifelhaft.
3.7.2 Der Antragsgegner erachtet sich nachdem das Erstgericht, wenngleich in seiner rechtlichen Beurteilung feststellte, dass eine Sichtbehinderung durch die geplanten Neubauten aus der Wohnung des Antragsgegners nicht vorliegt, ausschließlich durch den Verlust der zur Mitbenutzung überlassenen Freifläche beeinträchtigt.
3.7.3 Richtig ist, dass das Erstgericht konkrete Feststellungen über die Größe dieser Freifläche unterließ. Selbst wenn man aber wovon im Übrigen nicht einmal der Antragsgegner in seinem Rekurs ausging, in welchem er den Verlust der westlichen Freiflächen rechnerisch mit 72 % von 845,20 m 2 , also mit 608,54 m 2 , darzustellen versuchte die gesamte Fläche des in der Folge zu EZ 1307 abgeschriebenen ursprünglichen Grundstücks 7/6 im Ausmaß von 1.264 m² heranzieht, ist zu berücksichtigen, dass in dieser Fläche der Parkplatz sowie die Wege zum Parkplatz enthalten waren. Wenn auch dessen Ausmaß nicht konkret feststeht, ist doch festgestellt, dass der Parkplatz Abstellflächen für 13 Fahrzeuge enthielt. Diese Abstellflächen haben jedenfalls außer Betracht zu bleiben, weil die Abstellplätze an die Mieter des Hauses so auch den Antragsgegner mit gesonderten Mietverträgen vermietet wurden, der Antragsgegner also diese Flächen nicht mitbenutzen konnte. Auch der von ihm selbst genutzte Abstellplatz ist in die Interessenabwägung nicht einzubeziehen, weil dieses Nutzungsrecht nur durch den selbständigen Mietvertrag, der mittlerweile rechtskräftig aufgekündigt wurde, nicht aber durch den hier zu beurteilenden Wohnungsmietvertrag eingeräumt wurde.
3.7.4 Zu berücksichtigen ist ferner, dass der Antragsgegner während seines mehr als 20 Jahre dauernden Mietverhältnisses die Freifläche außerhalb des Parkplatzbereichs nur zum Telefonieren bzw zum Besuch des Spielplatzes verwendete (S 19 des erstinstanzlichen Sachbeschlusses). Nach dem maßgeblichen konkreten Nutzerverhalten des Antragsgegners liegt eine Beeinträchtigung bei Entzug der zur Mitbenutzung überlassenen Freifläche daher überhaupt nur darin, dass er dort nicht mehr telefonieren bzw den Spielplatz mit seinem Enkel besuchen kann.
3.7.5 Selbst wenn man diese Beeinträchtigung an sich als schwerwiegend einstufen wollte, muss berücksichtigt werden, dass dem Antragsgegner künftig schon nach dem Inhalt des Antrags eine ca 400 m² große Grundstücksfläche als Erholungs (ersatz )fläche zur Verfügung gestellt wird. Insofern liegt in Ansehung dieser ersatzweise zur Verfügung gestellten Fläche der vom Rekursgericht bejahte Feststellungsmangel nicht vor. Bereits das Erstgericht hat darauf verwiesen, dass dem Antragsgegner damit eine zumindest gleichwertige Ersatzfläche angeboten wurde, zu deren Zurverfügungstellung sich die Antragstellerin bereits im Rahmen ihres Sachantrags verpflichtete.
3.7.6 Die Erwägung des Rekursgerichts, es stehe nicht fest, inwiefern die Antragstellerin als bloße Wohnungseigentümerin in der Lage sei, dem Antragsgegner das auf der EZ 137 gelegene Grundstück 7/3 zur Verfügung zu stellen, ist schon deshalb nicht relevant, weil nicht einmal der Antragsgegner in erster Instanz behauptet hat, dass die Antragstellerin (ursprüngliche Alleineigentümerin der Liegenschaft EZ 137) insofern nicht verfügungsberechtigt wäre.
3.8 Aus der gebotenen umfassenden Interessenabwägung folgt daher, dass der Antragsgegner gemäß § 8 Abs 2 Z 2 MRG verpflichtet ist, die von der Antragstellerin auf der Liegenschaft EZ 1307 geplanten Baumaßnahmen zu dulden.
3.9 Der erstgerichtliche Sachbeschluss ist sohin zur Gänze wiederherzustellen: Zwar versteht die Antragstellerin etwa ihre in ihren Sachantrag aufgenommene Verpflichtung, dem Antragsgegner eine dauerhafte Mietzinsminderung von 5 % zu gewähren, erkennbar als Entschädigung iSd § 8 Abs 3 MRG, die erst zustehen könnte, wenn ein Eingriff in das Mietrecht tatsächlich erfolgt ist, wobei auch die Feststellung einer zukünftigen Leistungspflicht gesetzlich nicht vorgesehen ist (5 Ob 20/11v wobl 2012/18). Allerdings ist der Antragsgegner der sich im Verfahren auch niemals gegen die in den Sachantrag aufgenommenen Verpflichtungen der Antragstellerin wendete dadurch nicht beschwert.
Von Amts wegen war hiebei (im Rahmen einer Maßgabebestätigung) richtig zu stellen, dass in I.1.b) offenbar irrtümlich (offenkundiger Schreib oder Diktatfehler) die zur Verfügung gestellte Ersatzfläche als zu EZ 1307 gehörig bezeichnet wurde. Es ist nämlich unstrittig und im ersten Teil von Spruchpunkt I.1.b) auch richtig angeführt, dass das Grundstück 7/3 zur EZ 137 gehört.
4. Die Entscheidung über die Kosten der Rechtsmittelverfahren gründet sich auf § 37 Abs 3 Z 17 MRG. Es entspricht der Billigkeit, dass der gänzlich unterlegene Antragsgegner die Kosten der Antragstellerin trägt.
Die Pauschalgebühr für den Revisionsrekurs beträgt gemäß TP 12a lit c iVm TP 12 lit c Z 4 des RAT lediglich 210 EUR.
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