12Os27/12f – OGH Entscheidung

Der Oberste Gerichtshof hat am 15. Mai 2012 durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofs Hon. Prof. Dr. Schroll als Vorsitzenden sowie durch den Hofrat des Obersten Gerichtshofs Dr. T. Solé und die Hofrätinnen des Obersten Gerichtshofs Dr. Bachner Foregger, Mag. Michel und Dr. Michel Kwapinski als weitere Richter in Gegenwart des Richteramtsanwärters Mag. Marvan als Schriftführer in der Strafsache gegen Gürbüz E***** wegen des Verbrechens der Veruntreuung nach § 133 Abs 1 und Abs 2 zweiter Fall StGB über die Nichtigkeitsbeschwerde und die Berufung des Angeklagten gegen das Urteil des Landesgerichts Linz als Schöffengericht vom 7. September 2011, GZ 22 Hv 33/10h 48, nach Anhörung der Generalprokuratur in nichtöffentlicher Sitzung den

Beschluss

gefasst:

Die Nichtigkeitsbeschwerde wird zurückgewiesen.

Zur Entscheidung über die Berufung werden die Akten dem Oberlandesgericht Linz zugeleitet.

Dem Angeklagten fallen auch die Kosten des bisherigen Rechtsmittelverfahrens zur Last.

Gründe:

Mit dem angefochtenen Urteil wurde der Angeklagte Gürbüz E***** des Verbrechens der Veruntreuung nach § 133 Abs 1 und Abs 2 zweiter Fall StGB schuldig erkannt, weil er sich in P***** in der Zeit zwischen Jänner 2007 bis Ende Mai 2009 in zahllosen Angriffen ein ihm anvertrautes Gut im Gesamtwert von jedenfalls mehr als 50.000 Euro mit auf unrechtmäßige Bereicherung gerichtetem Vorsatz zugeeignet hat, indem er als inkassoberechtigter Kellner des Lokals „F*****“ in einer Vielzahl von Angriffen von den Gästen das Geld für deren Konsumationen kassierte, sodann für sich behielt und zur Verschleierung auf „Hauskonsumation“ verbuchte.

Dagegen richtet sich die auf Z 5 des § 281 Abs 1 StPO gestützte Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagten, der keine Berechtigung zukommt.

Mit dem Einwand, das Erstgericht habe als Beweismittel für die Feststellung, der Angeklagte und Hüseyin O***** hätten gemeinsam einen Betrag von 105.000 Euro ermittelt, indem von der gesamten Hauskonsumation in Höhe von 185.000 Euro ca 80.000 Euro berechtigt verbuchte Hauskonsumation abgezogen worden sei, sowohl auf die Bestätigung vom 3. Juni 2009 als auch auf die Zeugenaussage des Hüseyin O***** verwiesen, ohne dass aus diesen hervorginge, wie dieser Betrag zustande gekommen sei, wird Aktenwidrigkeit (Z 5 letzter Fall) nicht aufgezeigt. Diese liegt nur dann vor, wenn der Inhalt einer gerichtlichen Aussage oder Urkunde in der Begründung der angefochtenen Entscheidung in erheblicher Weise unrichtig wiedergegeben wird. Im Übrigen vernachlässigt die Rüge die eingehenden Erwägungen, auf die die Tatrichter einen die Wertgrenze des § 133 Abs 2 zweiter Fall StGB übersteigenden Schadensbetrag gründeten (US 9 bis 13) und verschweigt, dass exakte Feststellungen zum konkreten Umfang berechtigter Hauskonsumationen nicht möglich waren (US 12). Schließlich fand die Aussage des Zeugen Mag. Omid T*****, wonach er den Betrag von 105.000 Euro nicht so ausgerechnet habe (ON 26 S 15), im Urteil ohnedies Berücksichtigung (US 12).

Indem die „fehlende Begründung“ reklamierende Rüge (Z 5 vierter Fall) der Argumentation der erkennenden Richter zum Überschreiten der Wertqualifikation des § 133 Abs 2 zweiter Fall StGB (US 12 f) auf eigenständiger Beweisinterpretation beruhende Hypothesen zum vermeintlichen Ausmaß der berechtigten Hauskonsumation (185.000 Euro) gegenüberstellt, versucht sie nach Art einer im kollegialgerichtlichen Verfahren unzulässigen Schuldberufung der leugnenden Verantwortung des Angeklagten zum Durchbruch zu verhelfen.

Aus Anlass der Nichtigkeitsbeschwerde zeigt sich aber mit Blick auf die vom Schöffengericht vorgenommene Wertung des Fehlens einer reumütig geständigen Verantwortung als eine für die Strafzumessung entscheidende Tatsache (US 14) eine dem Angeklagten zum Nachteil gereichende, aber solcherart nicht gerügte unrichtige Gesetzesanwendung (§ 281 Abs 1 Z 11 zweiter Fall StPO; RIS Justiz RS0090897). Da dem Nichtigkeitsgrund noch im Rahmen der Entscheidung über die ersichtlich auch gegen den Ausspruch über die Strafe angemeldete (ON 47 S 15) Berufung Rechnung getragen werden kann (RIS Justiz RS0090897; Ratz , WK StPO § 290 Rz 29), bedarf es keiner amtswegigen Maßnahme nach § 290 Abs 1 zweiter Satz StPO.

Die Nichtigkeitsbeschwerde deren Antrag, „nach § 288a StPO die Hauptverhandlung zu vernichten“ bei gegebener Sachlage unverständlich bleibt war daher bereits bei nichtöffentlicher Beratung gemäß § 285d Abs 1 StPO sofort zurückzuweisen, woraus die Zuständigkeit des Oberlandesgerichts zur Entscheidung über die Berufung folgt (§ 285i StPO).

Die Kostenentscheidung beruht auf § 390a Abs 1 StPO.