Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten Hon. Prof. Dr. Danzl als Vorsitzenden, die Hofrätinnen Dr. Hurch und Dr. Lovrek sowie die Hofräte Dr. Höllwerth und Mag. Wurzer als weitere Richter in der wohnrechtlichen Außerstreitsache der Antragsteller 1. A***** S*****, vertreten durch Dr. Christian Prader, Mag. Ulrich Ortner, Rechtsanwälte in Innsbruck, 2. C***** P*****, vertreten durch Mag. Wilfried Huber, Rechtsanwalt in Fügen, gegen die Antragsgegner 1. W***** M*****, 2. R***** M*****, ebendort, 3. C***** M*****, ebendort, alle vertreten durch Dr. Markus Kostner, Rechtsanwalt in Innsbruck, 4. M***** E*****, 5. C***** P*****, 6. H***** W*****, 7. A***** S*****, 8. C***** S*****, ebendort, beide vertreten durch Dr. Klaus Dengg, Mag. Stefan Geisler, Mag. Markus Gredler, Rechtsanwälte in Zell am Ziller, 10. M***** P***** und 11. J***** P*****, ebendort, wegen § 52 Abs 1 Z 1 WEG iVm § 9 Abs 3 WEG, über die außerordentlichen Revisionsrekurse der Antragsteller gegen den Sachbeschluss des Landesgerichts Innsbruck als Rekursgericht vom 5. August 2011, GZ 3 R 119/11p 52, den
Beschluss
gefasst:
Die außerordentlichen Revisionsrekurse werden mangels der Voraussetzungen des § 37 Abs 3 Z 16 MRG iVm § 52 Abs 2 WEG und § 62 Abs 1 AußStrG zurückgewiesen (§ 71 Abs 3 AußStrG).
Begründung:
In den vom Antragsteller und der vormaligen Drittantragsgegnerin, die sich seinem Antrag angeschlossen hat und daher richtigerweise ebenfalls als Antragstellerin zu bezeichnen ist, erhobenen außerordentlichen Revisionsrekursen werden keine Rechtsfragen von der Qualität des § 62 Abs 1 AußStrG aufgezeigt:
1. Notwendig allgemeine Teile iSd § 2 Abs 4 WEG sind solche, denen kraft ihrer Beschaffenheit die Eignung fehlt, selbständig und ausschließlich benützt zu werden, wozu insbesondere Zugänge oder Durchgänge zu allgemeinen Teilen der Liegenschaft zählen (5 Ob 245/04x wobl 2005/81 [ Call ]; RIS Justiz RS0097520 [T1, T4]; RS0117164; RS0013189). Dass dies aber dann nicht gilt, wenn die mit dem Zu oder Durchgang erschlossenen allgemeinen Teile der Liegenschaft wie hier im maßgeblichen Zeitpunkt einer Neufestsetzung der Nutzwerte nach § 9 Abs 3 WEG (RIS Justiz RS0082872; T. Hausmann in Hausmann/Vonkilch Österreichisches Wohnrecht § 9 WEG Rz 14 mwN) in Sondernutzung eines Wohnungseigentümers stehen, entspricht bereits vorliegender Rechtsprechung des erkennenden Senats (5 Ob 264/08x).
2. Dem tragenden Argument beider außerordentlichen Revisionsrekurse, der Zugang über die Parkfläche P 5 zum „Kinderspielplatz“ sei weiterhin notwendig allgemeiner Teil der Liegenschaft, weil die von allen Miteigentümern getroffene (und sogar verbücherte) Servitutsvereinbarung wegen Verstoßes gegen § 10 TBO 1989 nichtig iSd § 879 Abs 1 sei, ist kurz (§ 71 Abs 3 AußStrG) Folgendes entgegenzuhalten:
Unabhängig davon, welche Fassung der TBO anzuwenden ist, ist die dort jeweils unter bestimmten Voraussetzungen angeordnete Schaffung eines Kinderspielplatzes eine im Baubewilligungsverfahren wahrzunehmende Verpflichtung des Bauwerbers und enthält kein Verbot rechtsgeschäftlicher Verfügung über solche Freiflächen. Ob ein solches Verbot aus dem Zweck der Bestimmung abzuleiten wäre, stellt jedenfalls keine Rechtsfrage iSd § 62 Abs 1 AußStrG dar.
Beide außerordentlichen Revisionsrekurse waren daher zurückzuweisen.
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