Der Oberste Gerichtshof hat am 19. April 2012 durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofs Dr. Zehetner als Vorsitzenden sowie die Hofräte des Obersten Gerichtshofs Dr. Schwab, Mag. Lendl, Mag. Michel und Dr. Oshidari als weitere Richter, in Gegenwart des Richteramtsanwärters Mag. Einberger als Schriftführer, in der Strafsache gegen Armin A***** und andere Angeklagte wegen der Verbrechen der Schlepperei nach § 114 Abs 2, Abs 4 erster Fall, Abs 5 erster Fall FPG idF vor BGBl I 2009/29 und weiterer strafbarer Handlungen über die Nichtigkeitsbeschwerden und die Berufungen der Angeklagten Armin A*****, Günther K***** und Dr. Johann P***** sowie die Berufungen des Angeklagten Siegfried S***** und der Staatsanwaltschaft hinsichtlich der namentlich genannten Angeklagten gegen das Urteil des Landesgerichts Innsbruck als Schöffengericht vom 21. Februar 2011, GZ 37 Hv 22/10k, 23/10g 603, nach Anhörung der Generalprokuratur in nichtöffentlicher Sitzung den
Beschluss
gefasst:
Die Nichtigkeitsbeschwerden werden zurückgewiesen.
Zur Entscheidung über die Berufungen werden die Akten dem Oberlandesgericht Innsbruck zugeleitet.
Den Angeklagten A*****, K***** und Dr. P***** fallen die Kosten des bisherigen Rechtsmittelverfahrens zur Last.
Gründe:
Mit dem angefochtenen Urteil das auch unangefochten in Rechtskraft erwachsene Schuldsprüche der Angeklagten Yudermys M*****, Siegfried S*****, Maritza Me***** und Hermann E***** sowie Freisprüche der Angeklagten A*****, S*****, M***** und Me***** enthält (zum überflüssigen Freispruch von der rechtlichen Kategorie vgl Lendl , WK StPO § 259 Rz 1) wurden die Angeklagten Armin A***** (D./, E./I./1./, 3./, 4./, 5./), Günther K***** (E./I./1./, 2./) und Dr. Johann P***** (E./I./, II./) des Verbrechens des gewerbsmäßig schweren Betrugs nach §§ 146, 147 Abs 1 Z 1, Abs 2, 148 zweiter Fall StGB, A***** teils als Beteiligter nach § 12 zweiter Fall StGB, die Angeklagten A***** (A./, zu ergänzen: 1./, 2./, 3./, 6./, 7./, 8./, 11./) und K***** (A./, zu ergänzen: 2./, 7./) der Verbrechen der (teils versuchten, teils vollendeten) gewerbsmäßigen Schlepperei als Mitglied einer kriminellen Vereinigung nach §§ 114 Abs 2, Abs 4 (zu ergänzen: erster Fall), Abs 5 erster Fall FPG (zu ergänzen: aF = auch im Folgenden: idF vor Inkrafttreten von BGBl I 2009/29), 15 StGB, die Angeklagten Dr. P***** (A./, zu ergänzen: 3./, 11./) und S***** (A./, zu ergänzen: 4./) der Verbrechen der (teils versuchten, teils vollendeten) gewerbsmäßigen Schlepperei nach §§ 114 Abs 2, Abs 4 erster Fall FPG (zu ergänzen: aF), 15 StGB, die Angeklagten A***** (B./, zu ergänzen: 1./) und S***** (B./, zu ergänzen: 2./) überdies der Vergehen der Urkundenfälschung nach § 223 Abs 2 StGB schuldig erkannt.
Gemäß § 20 Abs 2 StGB wurden bei den Angeklagten A*****, K*****, Dr. P***** und S***** Beträge für verfallen erklärt.
Danach haben soweit für das Verfahren über die Nichtigkeitsbeschwerden von Bedeutung
A./
1./ (A./1./ der Anklage) die abgesondert verfolgte Rosa Pe***** gegen einen Schlepperlohn in unbekannter Höhe und Armin A***** gegen einen Schlepperlohn in Höhe von jeweils zumindest 500 Euro pro Einladung und Anwerbung in Innsbruck und an anderen Orten gewerbsmäßig und als Mitglied einer kriminellen Vereinigung im bewussten und gewollten Zusammenwirken mit weiteren unbekannten Mitgliedern der kriminellen Vereinigung wissentlich die rechtswidrige Ein- oder Durchreise nachangeführter kubanischer Staatsangehöriger, somit Fremder, gegen Zahlung eines Schlepperlohns an Mitglieder der kriminellen Vereinigung in Höhe von jeweils insgesamt 3.000 Euro bis 8.000 Euro in oder durch einen Mitgliedstaat der Europäischen Union oder Nachbarstaat Österreichs mit dem Vorsatz gefördert oder zu fördern versucht, sich oder einen Dritten durch ein dafür geleistetes Entgelt unrechtmäßig zu bereichern, indem sie die unrechtmäßige Erteilung (Erschleichung) von Visa für den Schengenraum und die Einreise organisierten, und zwar
a./ (A./1./a./ der Anklage) im Frühjahr 2006 (Visumantragseinbringungsdatum: April 2006) für die von Pe***** vermittelte Kenia Per***** dadurch, dass A***** über Anwerbung durch Pe***** eine Scheineinladung abgab (Fkt 43./);
b./ (A./1./b./ der Anklage) im Herbst 2006 (Visumantragseinbringungsdatum: 6. September 2006) für den von Pe***** vermittelten Augusto Denis R***** dadurch, dass A***** über Anwerbung von Pe***** eine Scheineinladung abgab (Fkt 44./);
c./ (A./1./c./ der Anklage) im Jänner/Februar 2007 (Visumantragseinbringungsdatum: 26. Februar 2007) für den von Pe***** vermittelten Miguel Yuri Pa***** dadurch, dass A***** über Anwerbung von Pe***** eine Scheineinladung abgab (Fkt 45./);
d./ (A./1./d./ der Anklage) im Jänner/Februar 2007 (Visumantragseinbringungsdatum: 27. Februar 2007) für die Yesmi Ag***** dadurch, dass Pe***** den A***** zur Anwerbung von Scheineinladern und dieser Hermann E***** zur Abgabe einer Scheineinladung anwarb (Fkt 12./);
e./ (A./1./e./ der Anklage) im Frühjahr 2007 (Visumantragseinbringungsdatum: 21. März 2007) für die von Pe***** vermittelte Savidis T***** dadurch, dass A***** den abgesondert verfolgten Dr. Herbert Sa***** zur Abgabe einer Scheineinladung anwarb (Fkt 50./);
f./ (A./1./f./ der Anklage) im Frühjahr 2007 (Visumantragseinbringungsdatum: 30. April 2007) für die von Pe***** vermittelte Aliuska Caridad C***** dadurch, dass A***** den abgesondert verfolgten Dr. Sa***** zur Abgabe einer Scheineinladung anwarb (Fkt 104./);
g./ (A./1./g./ der Anklage) im Sommer 2007 (Visumantragseinbringungsdatum: 18. Juni 2007) für den Abel G***** dadurch, dass Pe***** den A***** zur Anwerbung von Scheineinladern und dieser den abgesondert verfolgten Michael Ho***** zur Abgabe einer Scheineinladung anwarb (Fkt 20./);
2./ (A./2./ der Anklage) die abgesondert verfolgte Rosa Pe***** gegen einen Schlepperlohn in unbekannter Höhe, Armin A***** gegen einen Schlepperlohn in Höhe von 500 Euro pro Anwerbung und Scheineinladung und Günther K***** gegen einen Schlepperlohn in nachgenannter Höhe im bewussten und gewollten Zusammenwirken mit weiteren unbekannten Mitgliedern der kriminellen Vereinigung in Innsbruck und an anderen Orten gewerbsmäßig und als Mitglied einer kriminellen Vereinigung wissentlich die rechtswidrige Ein- oder Durchreise nachangeführter kubanischer Staatsangehöriger, somit Fremder gegen Zahlung eines Schlepperlohns an Mitglieder der kriminellen Vereinigung in Höhe von jeweils insgesamt 3.000 Euro bis 8.000 Euro in oder durch einen Mitgliedstaat der Europäischen Union oder Nachbarstaat Österreichs mit dem Vorsatz gefördert oder zu fördern versucht, sich oder einen Dritten durch ein dafür geleistetes Entgelt unrechtmäßig zu bereichern, indem sie die unrechtmäßige Erteilung (Erschleichung) von Visa für den Schengenraum und die Einreise organisierten, und zwar
a./ (A./2./a./ der Anklage) im Sommer 2006 (Visumantragseinbringungsdatum: August 2006) für den von Pe***** vermittelten Alexander Ll***** dadurch, dass K***** über Anwerbung von A***** gegen ein Entgelt in der Höhe von 500 Euro eine Scheineinladung abgab und A***** und Pe***** die Vorlage der fehlenden, zur Erteilung eines Visums erforderlichen Unterlagen, nämlich drei falscher Lohnabrechnungen der Ga***** GmbH Co KG (DG Rosa Ab*****) lautend auf Günther K***** für die Monate Mai bis Juli 2006, veranlassten und organisierten (Fkt 48./);
b./ (A./2./b./ der Anklage) im Herbst 2006 (Visumantragseinbringungsdatum: November 2006) für den von Pe***** vermittelten Nardi He***** dadurch, dass A***** K***** für ein Entgelt in der Höhe von 500 Euro zur Anwerbung von Scheineinladern und K***** den Alexander Sk***** gegen ein Entgelt in der Höhe von 300 Euro zur Abgabe einer Scheineinladung anwarb (Fkt 15./);
c./ (A./2./c./ der Anklage) im Jänner/Februar 2007 (Visumantragseinbringungsdatum: 19. Februar 2007) für den von Pe***** vermittelten Victor Ernesto Go***** dadurch, dass K***** über Anwerbung von A***** gegen ein Entgelt von 500 Euro eine Scheineinladung abgab und Pe***** und A***** gemeinsam die Vorlage der fehlenden, zur Erteilung eines Visums erforderlichen Unterlagen, nämlich von drei falschen Lohnabrechnungen der Ga***** GmbH Co KG (DG Rosa Ab*****) lautend auf Günther K***** für die Monate November 2006 bis Jänner 2007, veranlassten und organisierten (Fkt 49./);
d./ (A./2./d./ der Anklage) im Sommer 2007 (Visumantragseinbringungsdatum: 12. Juli 2007) für die von Pe***** vermittelte Ailyn Es***** dadurch, dass A***** K***** für ein Entgelt in der Höhe von 500 Euro zur Anwerbung von Scheineinladern und dieser die abgesondert verfolgte Helga L***** gegen ein Entgelt in der Höhe von 300 Euro zur Abgabe einer Scheineinladung anwarb (Fkt 6./);
e./ (A./2./e./ der Anklage) im September 2007 (Visumantragseinbringungsdatum: 2. Oktober 2007) gemeinsam mit dem abgesondert verfolgten Günther La***** für den von Pe***** vermittelten George San***** dadurch, dass A***** K***** gegen ein Entgelt von 500 Euro zur Anwerbung von Scheineinladern und dieser den abgesondert verfolgten Rainer Gan***** gegen ein Entgelt in Höhe von 200 Euro zur Abgabe einer Scheineinladung anwarb (Fkt 67./);
3./ (A./3./ der Anklage) in Innsbruck und an anderen Orten gewerbsmäßig wissentlich die rechtswidrige Ein- oder Durchreise nachangeführter kubanischer Staatsangehöriger, somit Fremder, in oder durch einen Mitgliedstaat der Europäischen Union oder Nachbarstaaten Österreichs mit dem Vorsatz gefördert oder zu fördern versucht, sich oder einen Dritten durch ein dafür geleistetes Entgelt unrechtmäßig zu bereichern, indem die abgesondert verfolgte Rosa Pe***** gegen einen Schlepperlohn in unbekannter Höhe, Armin A***** gegen einen Schlepperlohn in Höhe von 500 Euro pro Anwerbung und Scheineinladung die unrechtmäßige Erteilung (Erschleichung) von Visa für den Schengenraum und die Einreise gegen Zahlung eines Schlepperlohns an Mitglieder der kriminellen Vereinigung in Höhe von jeweils insgesamt 3.000 Euro bis 8.000 Euro organisierten und Dr. Johann P***** einen Schlepperlohn in Höhe von 500 Euro erhielt, wobei die beiden Erstgenannten zudem im bewussten und gewollten Zusammenwirken mit weiteren Mitgliedern der kriminellen Vereinigung und als Mitglied einer kriminellen Vereinigung handelten, und zwar
a./ (A./3./a./ der Anklage) im Frühjahr 2006 (Visumantragseinbringungsdatum: 8. Mai 2006) für den von Pe***** vermittelten Yovanis Gon***** dadurch, dass Dr. P***** über Anwerbung von A***** eine Scheineinladung abgab (Fkt 55./);
b./ (A./3./b./ der Anklage) im Oktober 2006 (Visumantragseinbringungsdatum: 7. November 2006; gleichzeitig mit Fkt 56./) für die von Pe***** vermittelte Lecgris Ca***** dadurch, dass Dr. P***** über Anwerbung von A***** eine Scheineinladung abgab (Fkt 53./);
c./ (A./3./c./ der Anklage) im Herbst 2006 (Visumantragseinbringungsdatum: 7. November 2006; gleichzeitig mit Fkt 53./) für den von Pe***** vermittelten Carlos Gu***** dadurch, dass Dr. P***** über Anwerbung von A***** eine Scheineinladung abgab (Fkt 56./);
d./ (A./3./d./ der Anklage) im Februar/März 2007 (Visumantragseinbringungsdatum: 16. März 2007) für die von Pe***** vermittelte Zucell Yaday Mar***** dadurch, dass Dr. P***** über Anwerbung von A***** eine Scheineinladung abgab (Fkt 54./);
4./ (A./6./ der Anklage) in Innsbruck und an anderen Orten gewerbsmäßig die abgesondert verfolgte Rosa Pe***** und Siegfried S***** gegen einen Schlepperlohn in unbekannter Höhe, die Erstgenannte zudem im bewussten und gewollten Zusammenwirken mit weiteren Mitgliedern der kriminellen Vereinigung und als Mitglied einer kriminellen Vereinigung, wissentlich die rechtswidrige Ein- oder Durchreise nachangeführter kubanischer Staatsangehöriger, somit Fremder, gegen Zahlung eines Schlepperlohns an Mitglieder der kriminellen Vereinigung in Höhe von jeweils insgesamt 3.000 Euro bis 8.000 Euro in oder durch einen Mitgliedstaat der Europäischen Union oder Nachbarstaat Österreichs mit dem Vorsatz gefördert oder zu fördern versucht, sich oder einen Dritten durch ein dafür geleistetes Entgelt unrechtmäßig zu bereichern, indem sie die unrechtmäßige Erteilung (Erschleichung) von Visa für den Schengenraum und die Einreise organisierten, und zwar
a./ bis k./ …
l./ im Oktober/November 2007 (kein Visumantrag eingebracht) für den von Pe***** vermittelten kubanischen Staatsangehörigen Monjes O***** dadurch ermöglichten, dass sie gemeinsam den abgesondert verfolgten Markus Gr***** gegen ein Entgelt in unbekannter Höhe zur Anwerbung von Scheineinladern anwarben und dieser den abgesondert verfolgten Robert F***** zur Abgabe einer Scheineinladung gegen ein Entgelt in Höhe von 300 Euro anwarb, wobei die Tat beim Versuch blieb (Fkt 5./);
m./ …
5./ …
6./ (A./13./ der Anklage) die abgesondert verfolgte Iris Iraselma Al***** gegen einen Schlepperlohn in unbekannter Höhe und Armin A***** gegen einen solchen in Höhe von zumindest 500 Euro pro erfolgreicher Scheineinladung und Anwerbung gewerbsmäßig mit nachgenannten, abgesondert verfolgten Personen in Innsbruck und an anderen Orten und im bewussten und gewollten Zusammenwirken mit weiteren unbekannten Mitgliedern der kriminellen Vereinigung und als Mitglied einer kriminellen Vereinigung wissentlich die rechtswidrige Ein- oder Durchreise nachangeführter kubanischer Staatsangehöriger, somit Fremder, gegen Zahlung eines Schlepperlohns an Mitglieder der kriminellen Vereinigung in Höhe von jeweils insgesamt 3.000 Euro bis 8.000 Euro in oder durch einen Mitgliedstaat der Europäischen Union oder Nachbarstaat Österreichs mit dem Vorsatz gefördert oder zu fördern versucht, sich oder einen Dritten durch ein dafür geleistetes Entgelt unrechtmäßig zu bereichern, indem sie die unrechtmäßige Erteilung (Erschleichung) von Visa für den Schengenraum und die Einreise organisierten, und zwar
a./ (A./13./a./ der Anklage) im Sommer 2007 (Visumantragseinbringungsdatum: 2. August 2007) für die von Iris Iraselma Al***** vermittelten Mirelis I***** und Juana Gal***** dadurch, dass A***** den abgesondert verfolgten Jürgen W***** zur Abgabe einer Scheineinladung bestimmte, wobei die Tat hinsichtlich Gal***** beim Versuch blieb (Fkt 13./);
b./ (A./13./b./ der Anklage) im Juli 2007 (Visumantragseinbringungsdatum: 7. August 2007) für die von Al***** vermittelte Yalehidi Laz***** dadurch, dass A***** eine Scheineinladung abgab, bei der Polizei in Spanien die Freilassung der Geschleppten verlangte und nach der Abschiebung der Fremden einen Flug nach München buchte und beim BMeiA und der Österreichischen Botschaft wegen der neuerlichen Erteilung eines Visums intervenierte (Fkt 29./);
c./ (A./13./c./ der Anklage) im Sommer 2007 (Visumantragseinbringungsdatum: 17. August 2007) für den von Al***** vermittelten Alberto Sal***** dadurch, dass A***** die abgesondert verfolgte Nicole W***** zur Abgabe einer Scheineinladung anwarb und Al***** und A***** gemeinsam die Vorlage der fehlenden, zur Visumerteilung erforderlichen Unterlagen, nämlich von drei falschen Lohnabrechnungen (Kostenstelle: 6520) lautend auf Nicole H***** für die Monate April bis Juni 2007, veranlassten und organisierten, wobei die Tat beim Versuch blieb (Fkt 14./);
d./ (A./13./d./ der Anklage) im Zeitraum August bis November 2007 (Visumantragseinbringungsdaten: 23. August 2007, 5. Oktober 2007, 21. November 2007) für die von Al***** vermittelte Yolanda Lucia Esc***** dadurch, dass A***** beim ersten und zweiten Versuch den abgesondert verfolgten Andre Carlos D***** gegen ein Entgelt in der Höhe von 500 Euro zur Abgabe einer Scheineinladung bestimmte, wobei die Tat jeweils beim Versuch blieb, weil die Österreichische Botschaft die Erteilung eines Visums versagte (Fkt 18./);
e./ (A./13./e./ der Anklage) im August/September 2007 (Visumantragseinbringungsdatum: 28. August 2007) für den von Al***** vermittelten Aries Marlon Ec***** dadurch ermöglichten, dass A***** den abgesondert verfolgten Nikolaus H***** zur Abgabe einer Scheineinladung anwarb (Fkt 83./);
f./ (A./13./f./ der Anklage) im August 2007 (Visumantragseinbringungsdatum: 31. August 2007) für den von Al***** vermittelten Manuel Radames Re***** dadurch, dass A***** die abgesondert verfolgte Magna Gigliola Ba***** für eine Scheineinladung anwarb (Fkt 88./);
g./ (A./13./g./ der Anklage) im Sommer 2007 (Visumantragseinbringungsdatum: 2. Oktober 2007) die Erschleichung eines Visums für den Schengenraum für die von Al***** vermittelte Laura Leticia Po***** dadurch, dass A***** die abgesondert verfolgte Edileusa ***** Li***** zur Abgabe einer Scheineinladung anwarb (Fkt 21./);
h./ (A./13./h./ der Anklage) im Oktober 2007 (Visumantragseinbringungsdatum: 9. November 2007) für die von Al***** vermittelte Niurdis Ch***** dadurch, dass A***** den abgesondert verfolgten Dr. Herbert Sa***** zur Abgabe einer Scheineinladung anwarb, wobei die Tat infolge Versagung der Visumerteilung beim Versuch blieb (Fkt 52./);
7./ (A./14./ der Anklage) die abgesondert verfolgte Iris Iraselma Al***** gegen einen Schlepperlohn in unbekannter Höhe, Armin A***** gegen einen Schlepperlohn in Höhe von zumindest 500 Euro und Günther K***** gegen einen Schlepperlohn in nachangeführter Höhe im bewussten und gewollten Zusammenwirken mit weiteren Mitgliedern der kriminellen Vereinigung in Innsbruck und an anderen Orten gewerbsmäßig und als Mitglied einer kriminellen Vereinigung wissentlich die rechtswidrige Ein- oder Durchreise nachangeführter kubanischer Staatsangehöriger, somit Fremder, gegen Zahlung eines Schlepperlohns an Mitglieder der kriminellen Vereinigung in Höhe von jeweils insgesamt 3.000 Euro bis 8.000 Euro in oder durch einen Mitgliedstaat der Europäischen Union oder Nachbarstaat Österreichs mit dem Vorsatz gefördert oder zu fördern versucht, sich oder einen Dritten durch ein dafür geleistetes Entgelt unrechtmäßig zu bereichern, indem sie die unrechtmäßige Erteilung (Erschleichung) von Visa für den Schengenraum und die Einreise organisierten, und zwar
a./ (A./14./a./ der Anklage) im Herbst 2007 (Visumantragseinbringungsdatum: 27. August 2007) für die von Al***** vermittelten Reyler N***** und Luisa Juana Co***** dadurch, dass A***** K***** für ein Entgelt in Höhe von 100 Euro als Anwerber von Scheineinladern und dieser den abgesondert verfolgten Alexander Sk***** gegen ein Entgelt in der Höhe von 300 Euro zur Abgabe einer Scheineinladung anwarb, wobei die Tat hinsichtlich N***** infolge Verwendung der von Al***** für ihn erstellten Einladungsunterlagen für Co***** beim Versuch blieb (Fkt 16./);
b./ (A./14./b./ der Anklage) im Sommer/Herbst 2007 (Visumantragseinbringungsdatum: 6. November 2007) für den von Al***** vermittelten Reiler Sad***** dadurch, dass A***** K***** für ein Entgelt in Höhe von 100 Euro als Anwerber von Scheineinladern und dieser den abgesondert verfolgten Richard Wo***** gegen ein Entgelt in der Höhe von 300 Euro zur Abgabe einer Scheineinladung anwarb (Fkt 17./);
c./ (A./14./c./ der Anklage) im Sommer 2007 (Visumantragseinbringungsdatum: 25. Oktober 2007) für den von Al***** vermittelten Orisley Fermin Pere***** dadurch, dass A***** K***** für ein Entgelt in Höhe von 500 Euro zur Anwerbung von Scheineinladern und dieser den abgesondert verfolgten Johann Lö***** gegen ein Entgelt in der Höhe von 300 Euro zur Abgabe einer Scheineinladung anwarb, wobei die Tat infolge Versagung des Visums wegen der Nichtmitwirkung von Lö***** am Überprüfungsverfahren beim Versuch blieb (Fkt 105./);
8./ (A./15./b./ der Anklage) die abgesondert verfolgte Iris Iraselma Al***** gegen einen Schlepperlohn in unbekannter Höhe und Armin A***** gegen einen Schlepperlohn von 500 Euro im bewussten und gewollten Zusammenwirken mit weiteren Mitgliedern der kriminellen Vereinigung in Innsbruck und an anderen Orten gewerbsmäßig und als Mitglied einer kriminellen Vereinigung wissentlich die rechtswidrige Ein- oder Durchreise nachangeführter kubanischer Staatsangehöriger, somit Fremder, gegen Zahlung eines Schlepperlohns an Mitglieder der kriminellen Vereinigung in Höhe von jeweils insgesamt 3.000 Euro bis 8.000 Euro in oder durch einen Mitgliedstaat der Europäischen Union oder Nachbarstaat Österreichs mit dem Vorsatz gefördert oder zu fördern versucht, sich oder einen Dritten durch ein dafür geleistetes Entgelt unrechtmäßig zu bereichern, indem sie die unrechtmäßige Erteilung (Erschleichung) von Visa für den Schengenraum und die Einreise organisierten, und zwar im September 2007 (Visumantragseinbringungsdatum: 21. September 2007) für die von Al***** vermittelte Yeiler Lorenzo Mart***** dadurch, dass A***** die abgesondert verfolgte Maria Janaina ***** Ol***** zur Abgabe einer Scheineinladung anwarb (Fkt 11./);
9./ …
10./ …
11./ (A./20./ der Anklage) die abgesondert verfolgte Iris Iraselma Al***** gegen einen Schlepperlohn in unbekannter Höhe, Armin A***** gegen einen Schlepperlohn von 500 Euro in Innsbruck und an anderen Orten als gewerbsmäßig handelnde Mitglieder einer kriminellen Vereinigung im bewussten und gewollten Zusammenwirken mit weiteren unbekannten Mitgliedern der kriminellen Vereinigung und mit dem gewerbsmäßig handelnden Dr. Johann P*****, der einen Schlepperlohn in unbekannter Höhe lukrierte, wissentlich die rechtswidrige Ein- oder Durchreise kubanischer Staatsangehöriger, somit Fremder, gegen Zahlung eines Schlepperlohns an Mitglieder der kriminellen Vereinigung in Höhe von jeweils insgesamt 3.000 Euro bis 8.000 Euro in oder durch einen Mitgliedstaat der Europäischen Union oder Nachbarstaat Österreichs mit dem Vorsatz gefördert, sich oder einen Dritten durch ein dafür geleistetes Entgelt unrechtmäßig zu bereichern, indem sie im Herbst (gemeint offensichtlich: Sommer) 2007 (Visumantragseinbringungsdatum: 8. August 2007) für die von Al***** vermittelte Ana Iris Mo***** dadurch ermöglichten, dass Dr. P***** den abgesondert verfolgten Paul Pr***** zur Abgabe einer Scheineinladung gegen ein Entgelt in der Höhe von 500 Euro anwarb (Fkt 109./);
B./
1./ Armin A***** die in den Punkten A./2./a./, A./2./c./ und A./13./c./ [richtig: A./6./c./] angeführten Gehaltsbestätigungen, nämlich drei falsche Lohnabrechnungen der Ga***** GmbH CO KG (DG Rosa Ab*****) für die Monate Mai bis Juli 2006 (zu A./2./a./) und die Monate November 2006 bis Jänner 2007 (zu A./2./c./) lautend auf Günther K***** und drei falsche Lohnabrechnungen lautend auf Nicole H***** für April bis Juni 2007 (zu [richtig:] A./6./c./), mithin falsche Urkunden, im Rechtsverkehr, nämlich in den oben angeführten Visaverfahren zum Beweis einer Tatsache, nämlich zum Beweis ausreichender finanzieller Mittel zur Abdeckung allfälliger durch die Einreise des Fremden entstehender Kosten, gebraucht, indem er in Umsetzung des gemeinsam gefassten Tatplans mit den abgesondert verfolgten Rosa Pe***** (zu A./2./a./ und 2./c./) und Iris Iraselma Al***** (zu [richtig:] A./6./c./) und der hiezu getroffenen Absprachen die Vorlage dieser falschen Urkunden in den Visaverfahren organisierte bzw veranlasste.
2./ bis 4./ …
C./ …
D./ Armin A***** und Iris Iraselma Al***** im Juni 2007 in Innsbruck die abgesondert verfolgte Esther Yarismendrys Gor***** durch die Aufforderung, eine gute Reiseversicherung abzuschließen, sich in Kuba eine Bestätigung über einen fingierten Raubüberfall geben zu lassen und den fingierten Schadensfall bei der Versicherung einzureichen, dazu bestimmt, mit dem Vorsatz, sich durch das Verhalten der Getäuschten unrechtmäßig zu bereichern, die Mitarbeiter der U***** durch Vorlage einer inhaltlich unrichtigen Anzeigebestätigung in Verbindung mit der Behauptung, sie sei in Kuba überfallen worden, mithin durch Täuschung über Tatsachen unter Benützung eines falschen Beweismittels, zur Auszahlung der Versicherungssumme von 2.180 Euro, sohin zu einer Handlung verleitet, welche die U***** an ihrem Vermögen schädigte.
E./ Dr. Johann P*****, Armin A*****, Günther K***** und Hermann E***** in Innsbruck und an anderen Orten mit dem Vorsatz, sich oder Dritte durch das Verhalten der Getäuschten unrechtmäßig zu bereichern, teils im bewussten und gewollten Zusammenwirken als Mittäter (§ 12 StGB) und in wechselnder Beteiligung mit teils weiteren abgesondert verfolgten Mittätern, teils als Alleintäter, nachangeführte Personen durch Täuschung über Tatsachen zu nachangeführten Handlungen verleitet oder zu verleiten versucht, wodurch die Genannten mit den angeführten 3.000 Euro, nicht aber 50.000 Euro übersteigenden Beträgen an ihrem Vermögen geschädigt wurden oder werden sollten, wobei Dr. P*****, A***** und K***** die schweren Betrügereien in der Absicht begingen, sich durch deren wiederkehrende Begehung eine fortlaufende Einnahme zu verschaffen, und zwar:
I./ Verantwortliche der nachstehenden Versicherungsträger durch Täuschung über Tatsachen unter Benützung falscher Beweismittel, nämlich durch Vorlage nachangeführter inhaltlich unrichtiger Honorarnoten von Dr. P***** über tatsächlich nie erbrachte ärztliche Leistungen samt Einzahlungsbelegen bzw Kassa-Eingangsvermerken und dadurch erfolgte Vorspiegelung, die auf den eingereichten Honorarnoten verrechneten ärztlichen Leistungen seien tatsächlich durchgeführt und von den Patienten bezahlt worden, zu Handlungen, nämlich zur Erbringung von Leistungen aus der Krankenversicherung in Form von Auszahlung nachstehender Geldbeträge, verleitet bzw zu verleiten versucht, welche die nachstehenden Versicherungsträger in Höhe der Summe nachgenannter Ersatzbeträge am Vermögen schädigten oder schädigen sollten, und zwar:
1./ Dr. Johann P*****, Armin A***** und Günther K*****, in dessen Namen die inhaltlich unrichtigen Honorarnoten eingereicht wurden, im bewussten und gewollten Zusammenwirken als Mittäter zum Nachteil der Ti*****
a./ kurz vor dem 1. Juli 2005 durch Einreichung der Honorarnote vom 15. Juni 2005 über 538,52 Euro in Höhe von 419,23 Euro;
b./ kurz vor dem 10. August 2005 durch Einreichung der Honorarnote vom 26. Juli 2005 über 418,04 Euro in Höhe von 295,56 Euro;
c./ kurz vor dem 13. September 2005 durch Einreichung der Honorarnote vom 2. September 2005 über 285,95 Euro in Höhe von 234,45 Euro;
d./ kurz vor dem 20. Dezember 2005 durch Einreichung der Honorarnote vom 18. Dezember 2005 über 531,25 Euro in Höhe von 412,24 Euro;
e./ kurz vor dem 16. Mai 2006 durch Einreichung der Honorarnote Nr ***** über 762,75 Euro in Höhe von 606,23 Euro;
f./ kurz vor dem 4. Juli 2006 durch Einreichung der Honorarnote Nr ***** über 554,71 Euro in Höhe von 430,33 Euro;
g./ kurz vor dem 14. November 2006 durch Einreichung der Honorarnote Nr ***** über 1.262,52 Euro in Höhe von 996,84 Euro;
h./ kurz vor dem 9. Jänner 2007 durch Einreichung der Honorarnote Nr ***** über 722,57 Euro in Höhe von 582,52 Euro;
i./ kurz vor dem 2. Juli 2007 durch Einreichung der Honorarnote Nr ***** über 590,54 Euro in Höhe von 483,65 Euro;
j./ kurz vor dem 20. November 2007 durch Einreichung der Honorarnote Nr ***** über 334,04 Euro in Höhe von 275,62 Euro;
2./ Dr. Johann P*****, Günther K***** und die abgesondert verfolgte Helga L*****, in deren Namen die inhaltlich unrichtigen Honorarnoten eingereicht wurden, im bewussten und gewollten Zusammenwirken als Mittäter zum Nachteil der Ti*****
a./ kurz vor dem 14. November 2006 durch Einreichung der Honorarnote Nr ***** über 1.292,34 Euro in Höhe von 1.027,10 Euro;
b./ kurz vor dem 30. Jänner 2007 durch Einreichung der Honorarnote Nr ***** über 739,27 Euro in Höhe von 589,08 Euro;
3./ Dr. Johann P*****, Armin A***** und die abgesondert verfolgte Lissette Mor*****, in deren Namen die inhaltlich unrichtigen Honorarnoten eingereicht wurden, im bewussten und gewollten Zusammenwirken als Mittäter zum Nachteil der Ti*****
a./ kurz vor dem 19. September 2006 durch Einreichung der Honorarnote Nr ***** über 1.148,98 Euro in Höhe von 910,05 Euro;
b./ kurz vor dem 15. Juni 2007 durch Einreichung der Honorarnote Nr ***** über 708,89 Euro in Höhe von 579,34 Euro;
4./ Dr. Johann P*****, Armin A***** und die abgesondert verfolgte Daymili Sanc*****, in deren Namen die inhaltlich unrichtigen Honorarnoten eingereicht wurden, im bewussten und gewollten Zusammenwirken als Mittäter zum Nachteil der Ti*****
a./ kurz vor dem 14. November 2006 durch Einreichung der Honorarnote Nr ***** über 1.331,19 Euro in Höhe von 1.055,87 Euro;
b./ kurz vor dem 17. August 2005 durch Einreichung der Honorarnote vom 7. Juli 2005 über 677,76 Euro in Höhe von 501,75 Euro;
5./ Dr. Johann P*****, Armin A***** und der abgesondert verfolgte Michael Ho*****, in dessen Namen die inhaltlich unrichtigen Honorarnoten eingereicht wurden, im bewussten und gewollten Zusammenwirken als Mittäter zum Nachteil der V***** (B*****)
a./ zwischen 29. Mai 2008 bis 11. September 2008 durch Einreichung der Honorarnote Nr ***** über 309,24 Euro in Höhe von 291,99 Euro;
b./ zwischen 29. Mai 2008 bis 11. September 2008 durch Einreichung der Honorarnote Nr ***** über 897 Euro in Höhe von 717,60 Euro;
6./ Dr. Johann P*****, Hermann E***** und der abgesondert verfolgte Stefan Ma*****, in dessen Namen die inhaltlich unrichtigen Honorarnoten eingereicht wurden, als Mittäter zum Nachteil der Ti*****
a./ kurz vor dem 30. Jänner 2007 durch Einreichung der Honorarnote Nr ***** über 1.171,98 Euro in Höhe von 929,01 Euro;
b./ im Jahr 2007 durch Einreichung der Honorarnote Nr ***** über 1.378,80 Euro in unerhobener Höhe, wobei die Tat aufgrund der Ermittlungen der Ti***** beim Versuch blieb.
7./ Dr. Johann P*****, Hermann E***** und die abgesondert verfolgte Barbara Ma*****, in deren Namen die inhaltlich unrichtigen Honorarnoten eingereicht wurden, im bewussten und gewollten Zusammenwirken als Mittäter zum Nachteil der Ti*****
a./ kurz vor dem 3. April 2007 durch Einreichung der Honorarnote Nr ***** über 1.435,57 Euro in Höhe von 1.132,37 Euro;
II./ Dr. Johann P***** im November 2008 den zuständigen Organwalter des Bezirksgerichts Telfs im Verfahren AZ 10 C 1392/08m durch wahrheitswidrige Prozessbehauptungen in der Mahnklage vom 19. November 2008, nämlich, dass er Stefan Ma***** ärztlich behandelt habe und ihm dafür ein Honorar in Höhe von 2.021,84 Euro zustehen würde, mithin durch Täuschung über Tatsachen, zur Erlassung eines Zahlungsbefehls oder Urteils über die Verpflichtung von Stefan Ma***** zur Zahlung von 2.021,84 Euro, mithin zu einer Handlung zu verleiten versucht, welche Stefan Ma***** an seinem Vermögen schädigen sollte (ON 7);
F./ …
Gegen die Schuldsprüche, die Aussprüche über die Strafe und bloß nominell das Verfallserkenntnis richten die Angeklagten Armin A***** und Dr. Johann P***** eine gemeinsam ausgeführte, auf Z 4, 5, 9 lit a und 11 sowie der Angeklagte Günther K***** eine auf Z 5, 9 lit a und 11 jeweils des § 281 Abs 1 StPO gestützte Nichtigkeitsbeschwerde, wobei das zuerst bezeichnete Rechtsmittel mit Ausnahme der Verfahrensrüge (Z 4) und des Abschnitts i./ der Mängelrüge (Z 5) inhaltlich mit dem des Angeklagten K***** übereinstimmt.
Die Tatrichter gingen auf der Basis des FPG idF vor BGBl I 2009/29 (vgl § 125 Abs 12 FPG idF BGBl I 2009/122 und dazu 12 Os 48/10s) bezüglich der Schleppungen von folgendem Sachverhalt aus (US 52 f):
Ein kubanischer Staatsangehöriger benötigt zur Einreise nach Österreich neben einem gültigen Reisepass ein österreichisches Visum und eine Ausreisegenehmigung von den kubanischen Behörden.
Zur Erlangung dieser Ausreisegenehmigung ist ein Einladungsbrief einer Person aus Österreich, welcher gerichtlich oder notariell beglaubigt und fallweise durch das Gericht überbeglaubigt und durch das Legalisierungsbüro des Außenministeriums abermals überbeglaubigt werden muss, erforderlich.
Für das Verfahren vor den österreichischen Behörden müssen im Fall der Einladung durch eine Privatperson neben ausgefülltem Sichtvermerksantrag verschiedene persönliche Unterlagen vom Einreisenden selbst (Passfoto, Reisepass, eine Arbeits und Urlaubsbestätigung, Vermögensnachweise) und solche vom Einlader beigebracht werden, damit die Botschaft die tatsächlichen Angaben im Sichtvermerksantrag und die oben genannten Voraussetzungen für die Erteilung eines Visums überprüfen kann. Der österreichische Einlader muss, sofern der Visumswerber nicht selbst nachweislich über ausreichende Unterhaltsmittel für die Aufenthaltsdauer verfügt, eine gerichtlich oder notariell beglaubigte Verpflichtungserklärung im Original, Einkommensbestätigungen der letzten drei Monate oder sonstige Vermögensnachweise, einen Wohnnachweis, eine Meldebestätigung und eine Passkopie oder die Kopie eines Staatsbürgerschaftsnachweises (bei ausländischen Staatsangehörigen eine Kopie des Aufenthaltstitels) beibringen. Zudem ist der Botschaft eine Flugreservierung für den Hin und Rückflug sowie eine Reise und Unfallversicherung für die Reisezeit vorzulegen.
Bei der sogenannten „Verpflichtungserklärung“ des Einladers handelt es sich nicht nur um die Übernahme der Verpflichtung, für den Unterhalt und die Unterkunft des Eingeladenen aufzukommen und alle durch diesen entstehenden Kosten zu ersetzen, sondern auch um eine Einladungserklärung. Der Text dieser Erklärung lautet unter anderem: „Ich ... lade Herrn / Frau ... zu einem Besuch in der Dauer von ... zu mir ein.“
Wenn der Reisezweck in keinem kausalen Zusammenhang mit der Verpflichtungserklärung steht, wird die Erteilung des Visums versagt, weil dann die Botschaft vom Vorliegen einer Gefälligkeitseinladung ausgeht. Der Visumwerber muss bei der Botschaft persönlich vorsprechen. Sichtvermerksanträge werden von kubanischen Bediensteten entgegengenommen, auf die Vollständigkeit kontrolliert und dann durch den zuständigen Sachbearbeiter einer genauen Prüfung unterzogen.
Im Sichtvermerksantrag sind neben den persönlichen Daten vor allem auch das Hauptreiseziel, der Reisezweck und im Zusammenhang damit die einladende Person und diejenige Person, die die Kosten der Reise trägt, einzutragen. Diese Informationen und Unterlagen dienen der österreichischen Botschaft zur Beurteilung der in § 21 FPG genannten Voraussetzungen für die Erteilung eines Visums.
Die Tathandlungen der Angeklagten bestanden in bewussten Falschangaben über Reisezweck und ziel sowie über deren (Nahe )Verhältnis zu den Fremden. Es ging nicht um die vorgetäuschten Freundschaftsbesuche (mit begriffsnotwendiger Rückkehr in die Heimat), sondern ausschließlich darum, die wirtschaftlichen Hoffnungen der kubanischen Staatsangehörigen auf ein „besseres Leben“ im „Schengen Raum“ zu unterstützen, um den Mitgliedern des Schlepperrings beträchtliche finanzielle Vorteile zu verschaffen. Dazu war es tatplangemäß auch erforderlich, einen größeren Kreis von „Einladern“ zur Verfügung zu haben, deren Einkommensverhältnisse (zwecks Erzielung „werthaltiger“ Verpflichtungserklärungen) teilweise durch Urkundenfälschungen „geschönt“ wurden (siehe zB Faktum A./6./c./). Bei Kenntnis der wahren Umstände wären jedenfalls die verfahrensgegenständlichen Visa nicht erteilt worden.
Zur Verfahrensrüge (Z 4) :
Durch die Abweisung (ON 602 S 11) des in der Hauptverhandlung am 21. Februar 2011 nach Erstattung eines die Dispositions- und Diskretionsfähigkeit des Angeklagten A***** bejahenden Gutachtens (ON 602 S 5 ff) aufrechterhaltenen und hinsichtlich der Beischaffung der gesamten Krankengeschichte ergänzten Antrags auf Einholung eines weiteren psychiatrischen und psychologischen Gutachtens zum Beweis dafür, dass dieser Angeklagte wegen seines Krankheitsbilds unbegründete Schuldgefühle sowie starke Depressionen habe und aufgrund seiner Labilität und Widerstandslosigkeit zu den Tatzeitpunkten in seiner Dispositions- und Diskretionsfähigkeit vermindert gewesen sei (ON 602 S 7 iVm ON 599 S 33), wurden keine Verteidigungsrechte beeinträchtigt, weil der reklamierte Milderungsgrund der verminderten Zurechnungsfähigkeit keinen für die Schuldfrage oder den anzuwendenden Strafsatz bedeutsamen Umstand betrifft (vgl RIS-Justiz RS0099187 [T5], RS0099473 [T4]).
Die im Rechtsmittel zur Antragsfundierung erstatteten Nachträge sind prozessual verspätet und deshalb unbeachtlich (vgl RIS-Justiz RS0099618, RS0099117).
Entgegen der im Abschnitt f./ der Mängelrügen zu B./1./ (US 107, 119 f) erhobenen Kritik (der Sache nach Z 4) des Angeklagten A***** an der Abweisung seines Antrags auf Einholung eines Schriftsachverständigengutachtens zur Frage der Urheberschaft der Fälschungen (ON 602 S 13) erging dieses Zwischenerkenntnis zu Recht, weil das Beweisthema in Anbetracht des angeklagten Gebrauchs der Falsifikate keinen erheblichen Tatumstand betrifft. Im Übrigen steht die Richtigkeit der Begründung der abweisenden Entscheidung (vgl US 117 erster Absatz) nicht unter Nichtigkeitssanktion (vgl Fabrizy , StPO 11 § 281 Rz 36a).
Zu den Mängelrügen (Z 5 die Gliederung folgt jener der Nichtigkeitsbeschwerden) :
a./ In Bezug auf die Schuldspruchgruppe A./ bringen die Beschwerdeführer vor, die konstatierte Einreise der Fremden in den Schengenraum (US 54 ff) sei nicht begründet (Z 5 vierter Fall) und entgegenstehende Verfahrensergebnisse nicht erörtert worden (Z 5 zweiter Fall). Diesem an sich zutreffenden Einwand kommt aus folgenden rechtlichen Erwägungen keine Relevanz zu:
Die Bekämpfung jedweder Form der Schlepperei hat für die Europäische Union einen hohen Stellenwert. Das zeigen die Richtlinie 2002/90/EG des Rates vom 28. November 2002 zur Definition der Beihilfe zur unerlaubten Ein- und Durchreise und zum unerlaubten Aufenthalt, ABl. Nr. L 328 vom 5. Dezember 2002, S 17, und der Rahmenbeschluss 2002/946/JI des Rates vom 28. November 2002 betreffend die Verstärkung des strafrechtlichen Rahmens für die Bekämpfung der Beihilfe zur unerlaubten Ein- und Durchreise und zum unerlaubten Aufenthalt, ABl. Nr. L 328 vom 5. Dezember 2002, S 1 (VwGH 27. März 2007, 2007/18/0135).
Zufolge des erwähnten Rahmenbeschlusses des Rates hat jeder Mitgliedstaat die erforderlichen Maßnahmen zu treffen, um sicherzustellen, dass die in den Art 1 und Art 2 der Richtlinie 2002/90/EG beschriebenen Handlungen mit wirksamen, angemessenen und abschreckenden Strafen bedroht sind, die zu einer Auslieferung führen können (Art 1 Abs 1). Gemäß Art 1 Abs 1 lit a./ der erwähnten Richtlinie hat jeder Mitgliedstaat angemessene Sanktionen für diejenigen festzulegen, die einer Person, die nicht Angehörige eines Mitgliedstaats ist, vorsätzlich dabei helfen , in das Hoheitsgebiet eines Mitgliedstaats unter Verletzung der Rechtsvorschriften des betreffenden Staats über die Einreise oder die Durchreise von Ausländern einzureisen oder durch dessen Hoheitsgebiet zu reisen. Weiters hat jeder Mitgliedstaat die erforderlichen Maßnahmen zu treffen, um sicherzustellen, dass die in Art 1 genannten Sanktionen auch für diejenigen gelten, die im Falle einer der im Art 1 Abs 1 lit a./ angeführten Handlungen Anstifter sind (Art 2 lit a./), als Gehilfen beteiligt sind (Art 2 lit b./) oder versuchen, eine solche Handlung zu begehen (Art 2 lit c./).
Der österreichische Gesetzgeber hat mit dem FPG 2005, BGBl I 2005/100, die Vorgängerbestimmung des § 104 FrG 1997 im Hinblick auf die Umsetzung des zitierten Rahmenbeschlusses des Rates vom 28. November 2002 betreffend die Verstärkung des strafrechtlichen Rahmens für die Bekämpfung der Beihilfe zur unerlaubten Ein- und Durchreise angepasst. Strafbar soll demnach jedes Verhalten sein, das dem Fremden die Ein- oder Durchreise ermöglicht oder erleichtert, und zwar unabhängig vom Zeitpunkt des Grenzübertritts; so kommt neben der Beförderung etwa das Beschaffen von gefälschten Reisedokumenten in Betracht (EBRV 952 BlgNR 22. GP, 111). Das „Fördern“ in § 114 Abs 2 FPG aF ist auf keine bestimmte Handlungsmodalität eingeschränkt. Tatbestandlich ist alles, was Ein oder Durchreise eines Fremden in irgendeiner Weise unterstützt (vgl Fuchs AT I 7 33/53).
Es steht dem Gesetzgeber frei, typische Bestimmungs- oder Beitragshandlungen zur unmittelbaren Täterschaft aufzuwerten (vgl Kienapfel/Höpfel AT 13 E 3 RN 17; Fuchs AT I 7 33/2).
Auch daraus, dass Abs 6 des § 114 FPG aF unter ausdrücklicher Zitierung des § 12 StGB normiert, Fremde, deren rechtswidrige Einreise oder Durchreise durch die Tat gefördert wird, seien nicht als Beteiligte (§ 12 StGB) zu bestrafen, ergibt sich unzweifelhaft der gesetzgeberische Wille, das tatbildliche Fördern als Begehungsform im Sinne des ersten Falls des § 12 StGB zu typisieren.
Die These, § 114 Abs 2 FPG aF sei als sogenanntes Beihilfedelikt (zum Begriff: Fuchs AT I 7 28/34) aufzufassen, sodass analog zu § 15 Abs 2 StGB die Strafbarkeit erst mit dem Ansetzen des Fremden zum Grenzübertritt beginne ( Tipold in WK² FPG § 114 Rz 3), knüpft an keineswegs unstrittige (zum Ganzen: Lewisch BT I² 12, 13) Lehrmeinungen zum Verbrechen der Mitwirkung am Selbstmord nach § 78 StGB und zum Vergehen des militärischen Nachrichtendienstes für einen fremden Staat nach § 319 StGB an, vernachlässigt aber zur Gänze die Verschiedenheiten in Ausgangslage und Tatbestandsformulierung sowie vor allem die hier aktuelle legistische Intention, schon das Fördern der illegalen Ein- oder Durchreise als eigenes Delikt zu pönalisieren und den Förderer als unmittelbaren Täter zu verfolgen. Bei § 78 StGB geht es um die Einwilligung des Rechtsgutträgers (dh des Selbstmörders) in die Verletzung seines Rechtsguts. Anders die Situation bei § 114 FPG: Geschützt wird der Staat in seinem Recht auf Entscheidung, wer sich auf seinem Staatsgebiet aufhält, wer einreisen darf. Es handelt sich somit um ein Kollektivrechtsgut, nicht wie bei § 78 StGB um ein „einwilligungsfähiges“ Individualrechtsgut.
Der Straftatbestand der Schlepperei geht auf § 14a FPG 1954 idF BGBl 1990/190 zurück, wobei nach der Begriffsdefinition in § 1 Z 2 leg cit als Schlepperei „die entgeltliche Förderung der rechtswidrigen Ein oder Ausreise eines Fremden, gleichgültig, ob sie vor oder nach dem Grenzübertritt oder während des Aufenthalts des Fremden im Bundesgebiet gewährt wird“, verstanden wurde. Nach den Gesetzesmaterialien dazu soll primärer Anknüpfungspunkt für die Schlepperei sein, dass der Fremde (ua) eine rechtswidrige Einreise in das Bundesgebiet anstrebt oder vorgenommen hat (AB 1213 BlgNR XVII. GP, 3). Dass für die Strafbarkeit eine Einreise in das Bundesgebiet tatsächlich stattgefunden haben muss, war demnach weder aus dem Wortlaut der Norm abzuleiten noch vom Gesetzgeber als zwingendes Tatbestandsmerkmal intendiert, vielmehr wurde die Reisebewegung auch als bloßes Ziel der Förderung für zureichend empfunden.
§ 80 Abs 1 FrG 1992 (BGBl 1838) übernahm die obige Definition („unverändert“ vgl RV 692 BlgNR XVIII. GP, 60), auch das FrG 1997 (BGBl I 75) behielt sie bei (RV 110 BlgNR XXI. GP zu § 104).
§ 114 FPG 2005 (BGBl I 100) änderte die Definition lediglich sprachlich (Ersetzung des Substantivs „Förderung“ durch das Verb „fördern“), beabsichtigte damit aber keine inhaltliche Änderung des grundsätzlichen Definitionsgehalts (vgl RV 952 BlgNR XXII. GP, 111).
Der in Rede stehende Tatbestand des § 114 Abs 2 FPG aF stellt sich nach Wortlaut, Telos und Entstehungsgeschichte einerseits als abstraktes Gefährdungsdelikt ( Schmoller in Wolf , Kriminalität im Grenzgebiet, Band 2, 38), andererseits als Tätigkeitsdelikt (vgl allgemein Kienapfel/Höpfel AT 13 Z 9 RN 6 ff und 14; Fuchs AT I 7 Rz 10/39 f) dar, zu dessen Verwirklichung die tatsächliche Ein oder Durchreise eines Fremden nicht erforderlich ist. Der Einordnung als Erfolgsdelikt (zurückgehend auf eine Behauptung bei Tipold , StPdG 1998, 155 [FN 3], deren nicht weiter argumentierendes Zitat bei Peham , Die Strafbarkeit der Schlepperei [Dissertation Wien 2007], 135 wo allerdings treffend das regelmäßige Zusammentreffen der Kategorien „abstraktes Gefährdungsdelikt“ und „schlichtes Tätigkeitsdelikt“ hervorgehoben wird und auch 157, sowie dessen Anführung durch Tipold in WK² FPG § 114 Rz 5) überzeugt hingegen nicht; der durch BGBl I 2000/34 wiederum aufgehobene § 104a Abs 2 StGB verlangte das „Verschaffen der rechtswidrigen Einreise“, war also im entscheidenden Punkt genau anders, nämlich auf einen Erfolg abstellend formuliert (dies zu Schmoller in SbgK § 104a Rz 24).
Die dogmatische Einordnung als Tätigkeitsdelikt findet weitere unterstützende Indizien in § 114 Abs 5 FPG aF sowie in § 114 Abs 3 Z 3 FPG (= § 114 Abs 4 zweiter Fall FPG aF). So lautete § 114 Abs 5 zweiter Fall FPG aF „Wer die Tat ... auf eine Art und Weise begeht, dass dabei das Leben des Fremden, auf den sich die strafbare Handlung bezieht, gefährdet wird ...“; § 114 Abs 3 Z 3 FPG bestraft denjenigen, der „... die Tat nach Abs 1 auf eine Art und Weise, durch die der Fremde, insbesondere während der Beförderung längere Zeit hindurch in einen qualvollen Zustand versetzt wird ...“. Diese Bestimmung ist im Zusammenhang mit den EBRV zu § 114 FPG zu sehen, wonach der „Anwendungsbereich dieser Norm [§ 114 FPG] ... sich nicht nur auf die tatsächliche Beförderung, sondern auf das gesamte Täterverhalten dem Geschleppten gegenüber (zB während der Verbringung vom Ausgangs zum Zielstaat) erstrecken“ soll (EBRV 952 BlgNR 22. GP, 112). Der Intention des Gesetzgebers entsprechend kann daher die Tat auch ohne Ein oder Durchreise des Fremden begangen werden.
Demgemäß ist aus objektiv normativer Sicht (vgl Fabrizy , StGB 10 § 15 Rz 17a; Kienapfel/Höpfel AT 13 Z 21 RN 20) die tatsächliche rechtswidrige Ein oder Durchreise des Geschleppten für die Strafbarkeit ohne Belang, weil die durch § 114 FPG aF pönalisierte Tat des unmittelbaren Täters eben schon im Fördern der rechtswidrigen Ein oder Durchreise besteht (vgl neuerlich die an die Normengeschichte anknüpfenden EBRV 952 BlgNR 22. GP, 111 „unabhängig vom Zeitpunkt [des] Grenzübertritts“).
Dieses Fördern ist je nach Lage des Falls deliktsspezifisch zu interpretieren, wobei jedenfalls auf die Art der (geplanten) rechtswidrigen Einreise in den geschützten Raum abzustellen ist. Zu unterscheiden ist etwa zwischen Schleppung durch Umgehung der Grenzkontrolle (zB Einsickern über die „grüne Grenze“) und der Täuschung im Zuge des gesamten Einreiseverfahrens (zB Erschleichung eines Visums so auch Tipold in WK² § 114 Rz 10; s dazu in der Folge). Durch eine solche tatplanorientierte Differenzierung kann im Zusammenhang mit dem gesetzlich vorgegebenen Erfordernis eines Vorsatzes auf unrechtmäßige Bereicherung rechtsstaatlich (Art 18 B VG, § 1 Abs 1 StGB) einwandfrei tatbestandsmäßiges Fördern von straflosen (Vorbereitungs )Handlungen abgegrenzt werden.
Dem Schutzzweck der Norm entsprechend ist der Begriff rechtswidrige Einreise in § 114 FPG innerhalb der Grenzen des möglichen Wortsinns (vgl Höpfel in WK² § 1 Rz 51) weit auszulegen. In diesem Sinn hat schon die bisherige Rechtsprechung zu § 104 Abs 1 FrG zum Ausdruck gebracht, dass jede Einreise als rechtswidrig anzusehen ist, die gegen eine (verwaltungsbehördliche) Rechtsvorschrift verstößt (RIS Justiz RS0118058). Wird die Einreise eines Fremden durch Falschangaben im Rahmen des verwaltungsbehördlichen Verfahrens zur Erlangung des Einreisetitels erschlichen, ist die mit dem erschlichenen Einreisetitel bewirkte Einreise „rechtswidrig“ (11 Os 153/03). An dieser kriminalpolitisch notwendigen weiten, auch für die Interpretation der nun geltenden Bestimmung des § 114 Abs 1 FPG (bzw § 114 Abs 2 FPG aF) sachgerechten Sicht vermag die Bestimmung des § 15 FPG über die Voraussetzungen für die rechtmäßige Einreise in das Bundesgebiet nichts zu ändern. Dieser nennt als eine der Voraussetzungen für die Rechtmäßigkeit der Einreise eines Fremden in das Bundesgebiet zwar lediglich das Vorliegen eines Visums, ohne eine nähere Aussage über dessen Beschaffenheit oder Zustandekommen zu machen. Es muss aber jedenfalls den Kriterien des § 21 FPG entsprechen, somit unter den dort genannten Bedingungen rechtmäßig erlangt worden sein (RIS Justiz RS0118058, zuletzt 15 Os 118/08d).
In diesem Zusammenhang ist aus § 21 FPG hervorzuheben, dass der Behörde aufgetragen ist, eine Interessenabwägung (jenes des Fremden an der Einreise und jenes des staatlichen Gemeinwesens an deren Vermeidung) vorzunehmen (Abs 4 und 5 leg cit). Täuschungshandlungen im Verfahren zur Erteilung eines Visums sind ein zwingender Versagungsgrund für die Gewährung des Sichtvermerks (Abs 7 Z 5 leg cit).
Die Meinung, selbst ein erschlichenes Visum stehe als rechtsgestaltender Bescheid der Beurteilung einer mit diesem vorgenommenen Einreise eines Fremden als rechtswidrig im Sinne von § 114 FPG entgegen, verkennt § 15 letzter Satz StPO. Diese Norm schreibt keineswegs eine prozessuale Bindung an (ua) die Entscheidung einer Verwaltungsbehörde vor, sondern ausdrücklich nur eine (materiell rechtliche) an die rechtsgestaltenden Wirkungen einer solchen. Bindung an diese besteht nur dann, wenn das anzuwendende Strafgesetz tatbestandsmäßig gerade an eine derartige Wirkung anknüpft ( Schmoller , WK StPO § 15 Rz 3, 20, 45 ff). § 114 Abs 2 FPG aF stellt auf die Rechtswidrigkeit der Einreise (und nicht etwa auf eine Einreise ohne ein Visum) ab und greift wie dargelegt ein rein formaler Bezug auf einen (von welchem Schengen Staat auch immer erteilten § 20 Abs 2 FPG und nicht für ungültig erklärten § 26 Abs 1 FPG) Sichtvermerk bei der für die strafrechtliche Subsumtion gebotenen tatbestandsorientierten Sicht zu kurz (zur vergleichbaren Bestimmung des § 7 Abs 1 KrMatG s Schwab in WK² KrMatG § 7 Rz 52 55 und die dort angeführte Judikatur). Die Verwaltungsstrafnorm des § 120 Abs 2 Z 1 FPG (Titelerschleichung durch wissentlich falsche Angaben im Verfahren) richtet sich anders als § 114 leg cit an den eine Einreise anstrebenden Fremden; die Doppelbestrafung eines Beitragstäters zum Verwaltungsdelikt wird durch die Rechtsfigur der materiellen Subsidiarität verhindert (vgl Ratz in WK² Vor §§ 28 31 Rz 36).
Das behördliche Ermessen wird durch die dargelegten innerstaatlichen und europäischen Rechtsvorschriften klar in die Richtung einer strengen Kontrolle determiniert, wobei auf die (österreichischen, aber auch europäischen) Interessen, insbesondere die sicherheitspolizeilichen und wirtschaftlichen Belange sowie die Volksgesundheit Bedacht zu nehmen ist (vgl § 21 Abs 4 Z 2 FPG). Dieser (selbst von Schmoller [in Wolf , Kriminalität im Grenzgebiet Band 2, 35], der allerdings vor überzogener Strenge warnt, eingeräumten) Gesamtintention entspricht es, neben der wirtschaftlich ausgerichteten Verpflichtungserklärung des § 21 Abs 6 FPG überdies eine besondere Verbindung zwischen einer Person mit (Haupt )Wohnsitz in Österreich und dem einreisewilligen Fremden im Sinne eines Besuchs (zu dem explizit eingeladen wird) zu verlangen, weil durch eine solche Konkretisierung nicht zuletzt wegen der effizienteren Überprüfbarkeit der Gefahr von Gefälligkeitserklärungen besser begegnet werden kann und soll.
Daraus ergibt sich, dass der aufgezeigte Begründungsmangel keine entscheidende Tatsache betrifft.
Das Vorbringen zu A./1./e./, A./1./g./ und A./7./a./, die Geschleppten hätten einen gültigen Aufenthaltstitel in Spanien erworben, übergeht die Urteilstatsache der Ausstellung der ursprünglichen Visa aufgrund von Scheineinladungen (US 56 f, 74 f), sodass der anschließende lediglich formell legale Aufenthalt innerhalb der Europäischen Union als nicht entscheidende Tatsache unerörtert bleiben konnte (vgl oben).
b./ Den weiteren Rügen (Z 5 zweiter, vierter Fall) zuwider wurde das Wissen der Angeklagten, wonach der Zweck der Einreise kein Freundschafts- oder Verwandtschaftsbesuch, sondern ein Neustart der Fremden in Europa gewesen ist (US 102 vorletzter Absatz), keineswegs bloß daraus abgeleitet, dass die von den Fremden bezahlten, für kubanische Staatsangehörige beträchtlichen Summen gegen einen bloß kurzen Verwandtschaftsbesuch sprechen (US 106 unten), sondern formal mängelfrei auch mit Bezugnahme auf die großteils geständigen Verantwortungen der Angeklagten bei deren ersten Vernehmungen und der Widerlegung ihrer Einlassung in der Hauptverhandlung, nicht Einladende, sondern bloß „Verpflichtungserklärende“ gewesen zu sein, begründet (US 102 ff, insbesondere 105).
Die genaue Aufenthaltsdauer der Geschleppten (noch dazu im Zusammenhang mit dem nicht die Rechtsmittelwerber betreffenden Faktum A./10./ [in der Reihenfolge richtig: 11./] a./, US 19 f) im Schengenraum betrifft ebenso wenig eine entscheidende Tatsache wie die mangelnde Parteistellung der Angeklagten vor den fremdenpolizeilichen Behörden.
c./ Entgegen dem Vorbringen (Z 5 vierter Fall) haben die Tatrichter die die subjektive Tatseite leugnende Verantwortung der Angeklagten, wonach die geleisteten Beträge von je 500 Euro als adäquate Abgeltung für das übernommene Haftungsrisiko gedient hätten, logisch und empirisch einwandfrei für widerlegt erachtet. Anknüpfend an die mängelfrei begründete Urteilstatsache, dass die gültigen Einreisebestimmungen, zu denen das Erfordernis einer Einladung durch eine nahestehende Person gehörte (US 52 f, 105 unten), bewusst umgangen wurden (US 81), haben sie nämlich die relevanten Verfahrensergebnisse eingehend erörtert, wie etwa die belastenden Angaben der zum Schein Eingeladenen, die Form der Einladungen, die Bezeichnung nicht bekannter Kubaner als „Freund/Freundin“, „Fürbitten“ an die österreichische Botschaft für angebliche „Freunde“, Beschreibung der Wohnsituation und sichergestellte Aufzeichnungen (US 101 ff). Gegen die Annahme, der Schlepperlohn habe in Wirklichkeit der Risikoabdeckung gedient, spricht überdies das mehrfache Vorliegen von Scheineinladungs“ketten“ mit jeweils abgestuften Entlohnungen (zB A./2./b./, c./, d./ und e./ US 6 ff, 58 ff) sowie dass Einladende teilweise (zB A./6./e./, f./, g./ US 15 f, 72 ff) kein Entgelt erhielten (vgl weiters US 89, 102 f, 105 [Einkommenslosigkeit des Angeklagten K*****] und 106 [Wohnverhältnisse der Einlader]).
Ob der Vermögensvorteil vom Geschleppten selbst oder von einem Dritten dem Schlepper oder einem Dritten geleistet wurde, ist unerheblich (vgl EBRV 952 BlgNR 22. GP, 111).
d./ Der Beschwerde (Z 5 zweiter Fall) zuwider betrifft die subjektive Ansicht eines abgesondert verfolgten Mittäters und nunmehrigen Zeugen zur strafrechtlichen Relevanz der Scheineinladungen keinen erörterungsbedürftigen Umstand ( Fabrizy , StPO 11 § 154 Rz 2). Im Übrigen hat das Schöffengericht die verschiedenen Darstellungen der Zeugen ohnedies mitberücksichtigt (US 105).
Die im Rechtsmittel teilweise nach Art einer im kollegialgerichtlichen Verfahren nicht zulässigen Berufung wegen des Ausspruchs über die Schuld thematisierte Druckausübung durch die einvernehmenden Polizisten haben die Erstrichter aufgrund des von den Beamten gewonnenen Eindrucks mit mängelfreier dem Gebot gedrängter Darstellung der Entscheidungsgründe (§ 270 Abs 2 Z 5 StPO) folgender Argumentation verworfen (US 103).
e./ Entgegen der Rüge (Z 5 vierter Fall) wurde die schöffengerichtliche Überzeugung vom Fehlen der objektiven Voraussetzungen für eine Visumerteilung (US 107 zweiter Absatz) formal mängelfrei aus den Erstangaben der Angeklagten und den aufgefundenen Unterlagen abgeleitet, denen zufolge zur Umgehung der gültigen Einreisebestimmungen Schein einladungen organisiert wurden (US 81 ff).
Die in diesem Zusammenhang erhobenen Rechtsrügen (Z 9 lit a) ignorieren bei der Argumentation, die vorgelegten Falsifikate seien für die Visumerteilung nicht relevant gewesen, die gegenteiligen Feststellungen zu A./ (US 52 ff, etwa US 59 zu A./2./a./: „Die österreichische Botschaft erteilte basierend auf den unrichtigen Inhalten der Urkunden ein Visum“). Im Übrigen ist für die Tatbildlichkeit des Förderns iSd § 114 Abs 2 FPG aF durch Ausstellen oder Organisieren einer Scheineinladung ohne Belang, ob darüber hinaus inhaltlich unrichtige Dokumente eingesetzt wurden.
Das erwähnte Faktum 92./ (= Anklagepunkt A./21./v./) betrifft ausschließlich das ausgeschiedene Verfahren gegen Iris Iraselma Al*****. Zum Faktum 83./ (= Schuldspruch A./6./e./) wurde unmissverständlich festgestellt, dass das Visum ua durch einen gefälschten Einkommensnachweis erschlichen wurde (US 72 f), was im Übrigen wie eben erwähnt für die Tatbestandsmäßigkeit der Schuldsprüche A./ irrelevant ist und dem Angeklagten A***** gar nicht strafrechtlich zugerechnet wurde (s B./1./ US 21).
f./ Die Frage der Urheberschaft der Falsifikate betrifft entgegen den Mängelrügen (Z 5 vierter Fall) keine entscheidende Tatsache (vgl bereits oben zur Verfahrensrüge).
Aus welchem Grund die Unterfertigung der Verpflichtungserklärung durch den Zeugen Pr***** (A./11./ [in der Reihenfolge richtig: 12./]) vor einem Notar in Anbetracht der Fälschung der fehlenden gerichtlichen Beglaubigung durch die abgesondert verfolgte Al***** (US 80) erörterungsbedürftig gewesen wäre, wird nicht vorschriftsgemäß konkretisiert (§§ 285 Abs 1 zweiter Satz, 285a Z 2 StPO), zumal fallweise eine gerichtliche Überbeglaubigung von Nöten war (US 52 vorletzter Absatz). Die Argumentation mit „Unnachvollziehbarkeit“ und „Lebensfremdheit“ verlässt den Anfechtungsrahmen einer Mängelrüge.
g./ Die unter selektiver Hervorhebung einzelner Beweisergebnisse erhobenen Mängelrügen (Z 5 zweiter, vierter Fall) zu E./ bekämpfen einmal mehr in gesetzlich nicht vorgesehener Weise die tatrichterliche Beweiswürdigung, wonach der vom Angeklagten Dr. P***** behaupteten aber nicht realisierten, weil Patienten angeblich an „HWS“ und Hämatomen gelitten hätten, sie aber zum Zeitpunkt der angeblichen Leistungsbereitschaft nicht mehr behandlungsbedürftig gewesen seien Behandlungsbereitschaft nicht gefolgt wurde (US 128 ff).
Der Rüge zuwider wurde die weitere Verantwortung des Angeklagten Dr. P*****, kein Interesse an betrügerischen Handlungen gehabt und von der Kassa nur 60 % des Rechnungsbetrags entgegengenommen zu haben, keineswegs mit Stillschweigen übergangen, sondern mit mängelfreier Argumentation verworfen (US 132 f).
Die Aussage des Zeugen Michael Ho***** (E./I./5./; Feststellungen US 126), der Angeklagte Dr. P***** habe anlässlich früherer Behandlungen kein Honorar in Rechnung gestellt, haben die Tatrichter ebenfalls mitberücksichtigt (US 128 f).
Die in diesem Zusammenhang Feststellungen zur Höhe der berechtigten, aber noch nicht verrechneten Forderung für die vormalige Behandlung (gemeint offenbar: des Zeugen Ho*****) vermissenden Rechtsrügen (Z 9 lit a) orientieren sich nicht an der Urteilstatsache, dass der Angeklagte Dr. P***** in sämtlichen ihm angelasteten Fällen, also auch im Fall des Patienten Michael Ho*****, mit dem Vorsatz handelte, sich durch das Verhalten der getäuschten Verantwortlichen der Versicherungsträger unrechtmäßig zu bereichern (US 127 zweiter Absatz, US 131 ff).
Im Übrigen betrifft die Frage, wen der Täter sich oder einen Dritten (Komplizen) unrechtmäßig bereichern wollte, keine entscheidende Tatsache (vgl RIS Justiz RS0093364 [T2]; zutreffend: US 132 aE).
Dem Angeklagten K***** kommt überdies keine Beschwerdelegitimation zu, weil ihn der in Rede stehende Schuldspruch E./I./5./ gar nicht betrifft.
h./ Zur Faktengruppe E./ argumentieren die Beschwerdeführer mit Überlegungen zu einem Rechnungsmodell, „das durch den Verteidiger des Erst und Drittangeklagten zur Vorlage gebracht“ wurde und das „im Akt erliegt“. Als Ausgangspunkt für die behauptete Unvollständigkeit (Z 5 zweiter Fall) was ein Vorkommen in der Hauptverhandlung voraussetzt (§ 258 Abs 1 StPO) kann dies mit Blick auf den großen Umfang des Hauptverhandlungsprotokolls nicht dienen ( Ratz , WK StPO § 281 Rz 303; RIS Justiz RS0124172), nichts anderes gilt für ein Schreiben der Steuerberaterin des Angeklagten Dr. P*****. Überdies verkennen die Nichtigkeitswerber, dass für die Herstellung des Betrugstatbestands der auf unrechtmäßige Bereicherung eines oder mehrerer der Täter gerichtete Vorsatz genügt, ohne dass es des tatsächlichen Eintritts dieser Bereicherung noch dazu bei allen Tätern bedarf ( Kirchbacher in WK² § 146 Rz 118). Die Tatrichter gingen jedenfalls logisch und empirisch einwandfrei davon aus, dass infolge der lediglich vorgetäuschten Behandlungen (die also keinen reellen Aufwand erforderten) selbst unter Berücksichtigung der höchstmöglichen Versteuerung beim Drittangeklagten ein unter den Tätern zu verteilender Gewinn übrig bleiben konnte (US 125 f, 131 ff).
Immer wieder verlieren sich die Rechtsmittelausführungen in eigenständiger Beweiswürdigung („wenn man also davon ausgehen muss ...“) nach Art einer nur im Einzelrichterprozess gesetzlich normierten Berufung wegen des Ausspruchs über die Schuld. Sie machen weiters nicht deutlich, welchen Einfluss die nach Erörterungen darüber im Zuge des Ermittlungsverfahrens letztlich nicht durchgeführte Diversion auf die Lösung der Schuldfrage haben sollte.
Das Erstgericht unterzog sich nicht der Mühe, bei der Mehrzahl der teils bereits abgesondert strafrechtlich erledigten Täter zwischen den Täterschaftsformen des § 12 StGB zu differenzieren. Dies kann allerdings aufgrund der für eine Subsumtion unter den Betrugstatbestand zureichenden Feststellungen US 125 ff und wegen der rechtlichen Gleichwertigkeit der Begehungsarten eines Delikts ( Fabrizy , StPO 11 § 281 Rz 41b) auf sich beruhen.
Der Tatbeitrag des Angeklagten K***** zu E./1./ und 2./ wurde entgegen den Rügen (Z 5 erster, zweiter Fall) unmissverständlich festgestellt (US 125 f) und mängelfrei begründet (US 128 ff, insbesondere US 130).
i./ Das Erstgericht stützte seine Überzeugung von der Vernehmungsfähigkeit des Angeklagten A***** anlässlich seines Geständnisses zum Schuldspruch D./ vor der Polizei (S 233 ff/Band XXVIII „Faktum 135“) auf das Gutachten der Sachverständigen Dr. Karin Kr***** (ON 602 S 15 ff) sowie auf die Übereinstimmung der fraglichen Aussage mit jener der abgesondert verfolgten Gor***** (US 123 f) und war entgegen der Mängelrüge (Z 5 zweiter Fall) nicht verhalten, sich gesondert mit dem von der genannten Expertin ohnehin mitberücksichtigten Privatgutachten der Ärztin Dr. Michaela Hon***** (ON 200) auseinanderzusetzen (ON 466 S 5, ON 602 S 7 ff).
Dem Vorwurf der Undeutlichkeit (Z 5 erster Fall) in Bezug auf die Beteiligungsform (§ 12 StGB) des Angeklagten A***** genügt der Hinweis auf deren fehlende Entscheidungsrelevanz (vgl wieder Fabrizy , StPO 11 § 281 Rz 41b).
Zu den Rechtsrügen (Z 9 lit a) zu A./) :
a./ Die Beschwerden legen selbst auf der Basis der Einordnung des § 114 Abs 2 FPG aF als Beihilfedelikt und der positiven Feststellungen über die erfolgten Einreisen der Fremden in den Schengenraum (US 55 ff, 70 f, 93 f) nicht juristisch nachvollziehbar dar, aus welchem Grund der Zeitpunkt des Antritts der rechtswidrigen Einreise für die Beurteilung der Strafbarkeit des inkriminierten Verhaltens relevant sein soll.
b./ Der Einwand der zur Gänze unterlassenen Anführung der rechtlichen Überlegungen des Erstgerichts (vgl US 136) ist zwar richtig, doch sind derartige Erwägungen in den Entscheidungsgründen oder wie hier deren Fehlen nicht der Anknüpfungspunkt für die Geltendmachung materiellrechtlicher Nichtigkeit. Ein Rechtsfehler läge nur dann vor, wenn der im Erkenntnis über die Schuld (§ 260 Abs 1 Z 2 StPO) zum Ausdruck kommende rechtliche Schluss aus dem gesamten Sachverhaltssubstrat des Urteils nicht ableitbar wäre ( Ratz , WK StPO § 281 Rz 413; RIS Justiz RS0122721).
Die Behauptung, eine „Einladung“ sei gesetzlich nicht vorgesehen, ignoriert die auf der Grundlage von § 21 FPG getroffenen Feststellungen über das Verfahren zur Erteilung eines Visums, wonach ua auf die persönlichen Verhältnisse des Fremden, insbesondere seine familiären Bindungen , Bedacht zu nehmen ist (US 51 ff, 102 ff, 105 unten vgl deren Zusammenfassung oben).
Die fehlende Ausrichtung an diesem Sachverhaltssubstrat des Ersturteils steht gleichermaßen der Erledigung nach §§ 285c Abs 2, 286 ff StPO des auf einer Lehrmeinung ( Muzak , migraLex 2012 [März], 2 ff [7 ff]) basierenden Vorbringens (das dem in diesem Sinn erstatteten Rechtsgutachten folgend streckenweise weit über die Implikationen des gegenständlichen Straffalls hinausgeht) zur vorgeblichen Rechtmäßigkeit des mit einem erschlichenen Visum erlangten Aufenthalts bis zur Ungültigerklärung des Visums entgegen ( Ratz , WK StPO § 281 Rz 581, 584). Im Übrigen ist auf die obigen Ausführungen in Erledigung der Mängelrüge zu verweisen (RIS-Justiz RS0118058; 15 Os 77/08z).
c./ Mit dem das Vorliegen einer kriminellen Vereinigung bestreitenden Hinweis (der Sache nach Z 10) auf das Ersuchen der abgesondert verfolgten Haupttäterinnen an die Angeklagten A***** und K*****, fortgesetzt Einladungen abzugeben und Scheineinlader anzuwerben (US 107 letzter Absatz), wird selektiv die Entstehungsgeschichte der kriminellen Vereinigung aus den übrigen Feststellungen gelöst, wonach der komplex strukturierte (15 Os 57/08h, EvBl 2008/153, 773) Zusammenschluss darauf ausgerichtet war, fortgesetzt organisiert und planmäßig auf arbeitsteilige Weise über einen längeren Zeitraum die rechtswidrige Ein- und Durchreise von Fremden in Mitgliedstaaten der europäischen Union zu fördern (US 53 ff, 107 ff, va 108 f, 111). Dem Rechtsmittelvorwurf entgegen gingen die Tatrichter somit sehr wohl von einer „institutionalisierten Verbindung“ der Schlepper aus.
Überdies bedarf die kriminelle Vereinigung keiner bestimmten Organisationsstruktur (vgl RIS-Justiz RS0087910; Plöchl in WK² § 278 Rz 10; Kienapfel/Schmoller StudB BT III §§ 277 278 Rz 57 ff), sodass Konstatierungen zur Frage, ob die Struktur der Vereinigung einer Koordination oder einer Subordination entsprach, entbehrlich waren.
Zu den Sanktionsrügen (Z 11 zweiter Fall) :
Das monierte Berücksichtigen des „mangelnden Unrechtsbewusstseins“ bei der Sanktionsfindung kann dahinstehen, weil das Erstgericht die Gewährung auch bloß teilbedingter Strafnachsicht bereits aus generalpräventiven Gründen für nicht vertretbar erachtete (US 137, vgl RIS Justiz RS0090897 [T3]).
Mit weiteren Erwägungen zur Spezial- und Generalprävention, zum Handlungsunwert und zu den Folgen der Taten sowie der Verurteilungen für die Beschwerdeführer werden keine Rechtsfehler bei der Beurteilung von Strafzumessungstatsachen, sondern das den Tatrichtern zukommende Ermessen bei der Sanktionsfindung angesprochen, sohin ein Berufungsvorbringen erstattet (vgl Fabrizy , StPO 11 § 281 Rz 76).
Die Nichtigkeitsbeschwerden waren daher in teilweiser Übereinstimmung mit der Stellungnahme der Generalprokuratur, aber entgegen den dazu von den Angeklagten erstatteten Äußerungen bereits bei nichtöffentlicher Beratung sofort zurückzuweisen (§ 285d Abs 1 StPO; zum auch solcherart im Verhältnis zur Erledigung in einem Gerichtstag ungeschmälerten Rechtsschutz vgl 12 Os 38/04).
Die lange nach Verstreichen der für die Äußerung zum Croquis eingeräumten Frist eingebrachte Anregung des Erst und Drittangeklagten eines „Gesetzesprüfungsverfahrens, und zwar konkret mit dem Aufhebungsbegehren der Bestimmung des § 125 Abs 12 FPG“ verkennt einerseits die Einmaligkeit der Ausführung einer Nichtigkeitsbeschwerde (vgl Ratz , WK StPO § 285 Rz 8) und überdies die mangelnde Präjudizialität der angegriffenen Bestimmung sowie des in diesem Zusammenhang thematisierten § 114 Abs 1 FPG aF (ergingen die Schuldsprüche doch nach § 114 Abs 2 FPG aF , der inhaltlich allerdings § 114 Abs 1 FPG idgF entspricht). Zur Auslegung des § 125 Abs 12 FPG kann neuerlich auf 12 Os 48/10s verwiesen werden.
Zu einer von der Generalprokuratur angeregten amtswegigen Maßnahme hinsichtlich des Schuldspruchs A./4./l./ sah sich der Oberste Gerichtshof unter Zugrundelegung der eine Förderungshandlung im dargelegten Sinn enthaltenden erstgerichtlichen Feststellungen (US 62 f, 68 f, 92) nicht veranlasst.
Über die Berufungen wird das Oberlandesgericht Innsbruck zu entscheiden haben (§ 285i StPO). Dabei werden die disloziert im Rahmen der Ausführungen der Nichtigkeitsbeschwerden erhobenen Erklärungen, die Verfallserkenntnisse zu bekämpfen, als (derzeit) nicht näher ausgeführte Berufungen anzusehen sein (§ 443 Abs 3 StPO) und Anlass geben, diese Aussprüche unter den Gesichtspunkten des zu den Tatzeiten geltenden Rechts zu überprüfen (vgl 11 Os 83/11g, EvBl 2011/150, 1026).
Die Kostenentscheidung beruht auf § 390a Abs 1 StPO.
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