Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten Dr. Prückner als Vorsitzenden sowie den Hofrat Hon. Prof. Dr. Neumayr, die Hofrätin Dr. Lovrek und die Hofräte Dr. Jensik und Dr. Roch als weitere Richter in der Rechtssache der betreibende Partei D*****, vertreten durch Dr. Herbert Schöpf, Rechtsanwalt in Innsbruck, wider die verpflichtete Partei M*****, vertreten durch Prader Ortner Rechtsanwälte Ges.b.R. in Innsbruck, wegen Räumungs-, Fahrnis- und Forderungsexekution, über den Revisionsrekurs der verpflichteten Partei gegen den Beschluss des Landesgerichts Innsbruck als Rekursgericht vom 22. November 2011, GZ 1 R 138/11t-12, womit über Rekurs der betreibenden Partei der Beschluss des Bezirksgerichts Innsbruck vom 11. März 2011, GZ 11 E 52/10k-9, abgeändert wurde, den
Beschluss
gefasst:
Dem Revisionsrekurs wird nicht Folge gegeben.
Die verpflichtete Partei hat die Kosten ihres erfolglosen Rechtsmittels selbst zu tragen.
Begründung:
Im (ursprünglich zu AZ 11 C 534/08h, jetzt) zu AZ 16 C 149/10f des Erstgerichts von der Klägerin (im Weiteren: Betreibende) eingeleiteten Kündigungsverfahren erging nach Erhebung von Einwendungen infolge Säumnis der Beklagten (in Hinkunft: Verpflichtete) bei der vorbereitenden Tagsatzung am 5. Februar 2009 ein Versäumungsurteil, das beiden Vertretern der Parteien am 16. Februar 2009 zugestellt wurde. Eine Berufung dagegen wurde von der Beklagten nicht erhoben. Sie beantragte aber am 13. Februar 2009 die Wiedereinsetzung in den vorigen Stand gegen die Versäumung der vorbereitenden Tagsatzung. Mit Beschluss vom 18. Februar 2009, zugestellt an beide Parteienvertreter am 24. Februar 2009 , bewilligte das Erstgericht durch den nach der Geschäftsverteilung für die Gerichtsabteilung 11 zuständigen Vertreter die Wiedereinsetzung; gleichzeitig wurde das Versäumungsurteil aufgehoben (GZ 16 C 149/10f 8).
Die Betreibende lehnte daraufhin den entscheidenden Richter am 10. März 2009 als befangen ab. Während die Gerichtsvorsteherin des Erstgerichts diesen Antrag abwies (GZ 1 Nc 15/09i 4), erklärte das Rekursgericht mit dem an beide Parteienvertreter am 7. August 2009 zugestellten Beschluss vom 20. Juli 2009 (GZ 1 Nc 15/09i 7 = GZ 16 C 149/10f 11), den Erstrichter für befangen; in einem wurde sowohl der Beschluss vom 18. Februar 2009 als auch das dieser Beschlussfassung vorausgegangene Verfahren ab und einschließlich dem Vernehmungstermin vom 17. Februar 2009 als nichtig aufgehoben und die Rechtssache dem nach der Geschäftsverteilung für die Gerichtsabteilung 11 zuständigen Richter des Erstgerichts zur weiteren Bearbeitung zugewiesen.
Darauf reagierte die Verpflichtete schon am 7. August 2009 mit einem gegen den Rechtsmittelsenat, in eventu nur dessen Vorsitzenden, gerichteten, auch dem Gegenvertreter gemäß § 112 ZPO direkt zugestellten Ablehnungsantrag, der vom Landesgericht Innsbruck am 1. September 2009 zurückgewiesen wurde (GZ 2 Nc 12/09a 7). Dem Rekurs der Verpflichteten dagegen gab das Oberlandesgericht Innsbruck keine Folge (GZ 2 Nc 12/09a 11); diese Rechtsmittelentscheidung wurde beiden Parteienvertretern am 22. Oktober 2009 zugestellt.
Einer in der Folge abgegebenen Selbstmeldung der Befangenheit durch den Leiter der Gerichtsabteilung 11 wurde mit Beschluss der Gerichtsvorsteherin des Erstgerichts vom 1. Februar 2010 stattgegeben (AZ 1 Nc 4/10y = GZ 16 C 149/10f-17).
Am 10. März 2010, GZ 16 C 149/10f-20, stellte die Betreibende den Antrag auf Bestätigung der Vollstreckbarkeit des Versäumungsurteils vom 5. Februar 2009.
Die nunmehr zuständige Erstrichterin führte das Verfahren über den Wiedereinsetzungsantrag (weiter) und wies diesen mit Beschluss vom 18. März 2010, GZ 16 C 149/10f 22, ab. In dieser Entscheidung wurde auch der Antrag der Betreibenden auf Vollstreckbarerklärung unter Hinweis auf die Möglichkeit eines Rekurses gegen die Abweisung des Wiedereinsetzungsantrags abgewiesen. Mit Beschluss des Rekursgerichts vom 25. Jänner 2011, GZ 16 C 149/10f 28, zugestellt am 4. März 2011, wurde die Abweisung des Wiedereinsetzungsantrags bestätigt, hingegen dem Rekurs der Betreibenden Folge gegeben und dem Erstgericht die Erteilung der Bestätigung der Vollstreckbarkeit des Versäumungsurteils aufgetragen.
Mit dem bereits am 18. März 2010 beim Erstgericht zur AZ 11 E 52/10k eingebrachten Antrag begehrte die Betreibende aufgrund des Versäumungsurteils die Bewilligung der Räumungs-, Fahrnis- und Forderungsexekution nach § 294a EO sowie (ebenso) die Bestätigung der Vollstreckbarkeit des Versäumungsurteils. Mit Beschluss vom 20. April 2010, ON 3, wies die Erstrichterin beide Anträge ab. Dem Rekurs der Betreibenden wurde mit Beschluss des Rekursgerichts vom 25. Jänner 2011, ON 7, Folge gegeben, der angefochtene Beschluss im gesamten Umfang aufgehoben und dem Erstgericht nach Erteilung der Bestätigung der Vollstreckbarkeit die neuerliche Entscheidung über den Exekutionsantrag aufgetragen.
Die Bestätigung der Vollstreckbarkeit des Versäumungsurteils wurde vom Erstgericht am 2. März 2011 erteilt.
Den Antrag der Betreibenden auf „Vollzug der am 18.3.2010 beantragten Exekution“ vom 8. März 2011 wies das Erstgericht mit Beschluss vom 11. März 2011, ON 9, hinsichtlich der begehrten Bewilligung der zwangsweisen Räumung ab und zum beantragten Vollzug der Räumungsexekution zurück. Das Versäumungsurteil sei mit 20. Februar 2009 vollstreckbar geworden; der erst am 18. März 2010 eingebrachte Exekutionsantrag zur Räumung sei sohin im Sinne des § 575 ZPO verspätet, weil nach Ablauf der Sechsmonatsfrist eingebracht worden. Über den Antrag auf Bewilligung der Fahrnis- und Forderungsexekution sprach das Erstgericht hingegen nicht ab.
Das Rekursgericht gab dem Rekurs der Betreibenden Folge und änderte den Beschluss im Sinn einer Bewilligung der Räumungsexekution ab; die Kostenentscheidung dazu sowie die Entscheidung über die ebenfalls beantragte Fahrnis- und Forderungsexekution wurden vorbehalten. Es bewertete den Entscheidungsgegenstand mit 5.000 EUR, nicht jedoch 30.000 EUR übersteigend. Der ordentliche Revisionsrekurs sei zulässig.
Das Versäumungsurteil vom 5. Februar 2009 sei zwar mangels Erhebung eines Rechtsmittels mit Ablauf des 16. März 2009 rechtskräftig und vollstreckbar geworden. Die Frist des § 575 Abs 2 ZPO beginne aber erst zu laufen, wenn die Vollstreckung möglich geworden sei. Dabei sei die nach § 54 Abs 2 EO gegebene Notwendigkeit zu berücksichtigen, dem Bewilligungsantrag zwingend eine Ausfertigung des Titels anzuschließen, die eine Bestätigung der Vollstreckbarkeit aufweisen müsse. Als Folge der Ablehnungen sei der Titelakt erstmals wieder am 13. Jänner 2010 beim Erstgericht eingelangt, worauf es zur Selbstmeldung der Befangenheit gekommen sei, der am 1. Februar 2010 stattgegeben worden sei. Erst zu diesem Zeitpunkt habe erstmals objektiv die Möglichkeit bestanden, tatsächlich die Bestätigung der Vollstreckbarkeit des Räumungstitels zu erlangen; davor hätte sie nach dem Aktenstand (noch) nicht ausgestellt werden können. Der am 18. März 2010 eingebrachte Exekutionsantrag sei daher innerhalb der Sechsmonatsfrist des § 575 Abs 2 ZPO gestellt worden. Daher sei die Räumungsexekution zu bewilligen. Ausgehend von der Größe des zu räumenden Bestandgegenstands (38,51 m 2 ) und dem für solch eine Größe im Raum Innsbruck üblicherweise zu erzielenden Bestandzinses übersteige der Wert des Entscheidungsgegenstands 5.000 EUR, nicht aber 30.000 EUR. Der ordentliche Revisionsrekurs sei zuzulassen, weil eine höchstgerichtliche Rechtsprechung zum Beginn der Frist des § 575 Abs 2 ZPO im Zusammenhang mit der Bestimmung des § 54 Abs 2 ZPO für die vorliegende Konstellation fehle.
Dagegen richtet sich der ordentliche Revisionsrekurs der Verpflichteten mit dem Antrag auf Abänderung im Sinn der Wiederherstellung der Entscheidung des Erstgerichts. Wegen der Aufhebung der Entscheidung über die Bewilligung der Wiedereinsetzung als nichtig durch das Rekursgericht, den Parteienvertretern zugestellt am 7. August 2009, sei mit diesem Tag das Versäumungsurteil „wieder“ rechtskräftig und vollstreckbar gewesen; damit hätte die Betreibende den Exekutionsantrag stellen können. Selbst bei Berücksichtigung der Leistungsfrist von 14 Tagen habe die Frist am 21. August 2009 begonnen und am 21. Februar 2010 geendet. Darauf, wo sich der Akt gerade befinde, komme es nicht an, weil der Antrag auf Bestätigung der Vollstreckbarkeit unabhängig davon gestellt werden könne; allenfalls könne es bis zur Entscheidung darüber dauern.
Dem tritt die Verpflichtete in ihrer Revisionsrekursbeantwortung entgegen, in der sie ua geltend macht, bei richtiger Bewertung übersteige der Entscheidungsgegenstand nicht 5.000 EUR, weshalb der Revisionsrekurs jedenfalls unzulässig sei.
Der Revisionsrekurs ist zur Klarstellung der Rechtslage zur Auswirkung von Wiedereinsetzungs- und Ablehungsanträgen auf den Beginn des Laufs der Frist nach § 575 Abs 2 ZPO zulässig , jedoch nicht berechtigt .
1. Vorweg ist festzuhalten, dass die Bewertung durch das Berufungsgericht grundsätzlich unanfechtbar und für den Obersten Gerichtshof bindend ist, es sei denn, das Berufungsgericht hätte zwingende gesetzliche Bewertungsvorschriften verletzt oder den ihm vom Gesetzgeber eingeräumten Ermessensspielraum überschritten (RIS-Justiz RS0042437; RS0042450). Ein solcher Ausnahmefall ist nicht zu erkennen. Von einer absoluten Unzulässigkeit des Revisionsrekurses ist daher nicht auszugehen.
2. Die dem Exekutionsverfahren zuzuordnende verfahrensrechtliche Frist des § 575 Abs 2 ZPO (RIS-Justiz RS0123438) beginnt nach herrschender Auffassung erst zu laufen, wenn die Vollstreckung möglich geworden ist (RIS Justiz RS0044958; RIS-Justiz RS0044978 [T4] = RS0044959 [T3]); sie ist von Amts wegen wahrzunehmen, sobald sie sich aus dem Titel oder Akteninhalt ergibt (3 Ob 179/07f = SZ 2008/28 = RIS-Justiz RS0044959 [T2]; Weixelbraun in Fasching/Konecny ² § 575 Rz 16). Der Oberste Gerichtshof hat auch schon darauf hingewiesen, dass bei der Beurteilung, wann die Vollstreckung möglich geworden ist, auf § 54 Abs 2 EO, wonach dem Antrag auf Bewilligung der Exekution auch beim Titelgericht zwingend eine Ausfertigung des Exekutionstitels anzuschließen ist, Bedacht zu nehmen sein kann (3 Ob 124/06s [Unsicherheit über den Eintritt der Vollstreckbarkeit nach divergierenden gerichtlichen Entscheidungen]). Erging ein klagestattgebendes Berufungsurteil (über ein Räumungsbegehren), auf welches § 575 Abs 2 ZPO anzuwenden ist, und wurde in dem Berufungsurteil die ordentliche Revision für nicht zulässig erklärt (fallen also der Eintritt von Vollstreckbarkeit und Rechtskraft auseinander vgl § 505 Abs 4 letzter Satz ZPO), so beginnt der Fristenlauf des § 575 Abs 2 ZPO auch dann nicht vor Eintritt der Rechtskraft, wenn die Berufungsentscheidung vom Beklagten nicht mit außerordentlicher Revision bekämpft wurde (RIS-Justiz RS0125159 = 3 Ob 76/09m). Dies wurde für das Abstellen auf die Rechtskraft wie folgt begründet:
„Dem Bestandnehmer, der das Bestandobjekt nach einer gerichtlichen Aufkündigung weiter benützt, soll binnen angemessener (sechsmonatiger) Frist Klarheit verschafft werden, ob der Bestandgeber den sich aus dem Titel ergebenden Räumungsanspruch gegen ihn durchsetzt. Die Frist soll dem Bestandgeber einen „Anreiz“ zur raschen Rechtsverfolgung bieten (3 Ob 179/07f).
So lange aber der Exekutionstitel nicht in Rechtskraft erwachsen ist, kann der Bestandnehmer aus einem „Untätigbleiben“ des Bestandgebers ab Eintritt der Vollstreckbarkeit (Ablauf der Leistungsfrist nach Zustellung des Berufungsurteils, das die ordentliche Revision für nicht zulässig erklärte - vgl § 505 Abs 4 letzter Satz ZPO) nicht ernstlich ableiten, der Bestandgeber wolle von dem - noch nicht rechtskräftigen - Titel keinen Gebrauch machen. Die gegenteilige Beurteilung würde zu dem auch verfahrensökonomisch nicht wünschenswerten Ergebnis führen, dass der Bestandgeber, um die Frist des § 575 Abs 2 ZPO nicht zu versäumen, gezwungen wäre, bei Erwirkung eines klagestattgebenden Berufungsurteils, mit welchem die ordentliche Revision für nicht zulässig erklärt wurde, einen Räumungsexekutionsantrag innerhalb einer Frist von sechs Monaten, gerechnet ab Eintritt der Vollstreckbarkeit, zu stellen, und zwar auch dann, wenn der Beklagte bereits eine außerordentliche Revision erhoben hatte. Der Beklagte (Verpflichtete) seinerseits könnte in diesem Fall immer Exekutionsaufschiebung nach § 42 Abs 1 Z 2 lit a EO erwirken, wobei nach der ausdrücklichen Anordnung in § 44 Abs 3 EO auch keine Prüfung der Erfolgsaussichten der außerordentlichen Revision zu erfolgen hat. Es wäre verfahrensökonomisch nicht zu rechtfertigen, den obsiegenden Kläger zu einer Exekutionsführung zu verpflichten, obwohl das streitige Erkenntnisverfahren noch nicht rechtskräftig abgeschlossen wurde und daher die Möglichkeit besteht, dass der Exekutionstitel noch abgeändert wird.“
4. Für die weiteren Überlegungen darf der zu diesem Zeitpunkt wieder offene Wiedereinsetzungsantrag der Verpflichteten nicht unberücksichtigt bleiben. Ein solcher Antrag vermag zwar die Verweigerung der Erteilung der Vollstreckbarkeit der davon betroffenen Säumnisentscheidung nicht rechtzufertigen, weil ja die Verpflichtete durch die Möglichkeit eines Aufschiebungsantrags nach § 42 Abs 1 Z 2 EO (unter den dort genannten Voraussetzungen) gegen den verfrühten Vollzug einer bewilligten Exekution gesichert ist.
Davon zu trennen ist aber die Beurteilung, ob dem Betreibenden dennoch (dh trotz des noch offenen Wiedereinsetzungsantrags) die Vollstreckung des Räumungstitels schon möglich und eine Antragstellung zumutbar geworden ist. Die Stellung eines Wiedereinsetzungsantrags hat nämlich gemäß § 152 ZPO auf den Ablauf von Rechtsmittelfristen keinen Einfluss ( Deixler Hübner in Fasching/Konecny ² § 152 Rz 1), hindert den Eintritt der Rechtskraft der Säumnisentscheidung also nicht. Allerdings gibt § 150 Abs 1 ZPO auch die Möglichkeit, ein infolge der Säumnis bereits erlassenes Urteil selbst nach Rechtskraft (RIS-Justiz RS0036707 [T2] = 9 Ob 188/97f; Deixler-Hübner § 150 Rz 5) aufzuheben. War zum Zeitpunkt des Eintritts der Rechtskraft des Urteils ein Wiedereinsetzungsantrag dagegen bereits anhängig, stellt sich die Situation somit nicht wesentlich anders dar, als bei Bekämpfbarkeit des Berufungsurteils nur mehr mit außerordentlicher Revision: Trotz Vollstreckbarkeit des Titels besteht die Möglichkeit, dass der Exekutionstitel noch beseitigt wird, und zwar endgültig (Rechtsmittelausschluss des § 153 ZPO bei Bewilligung der Wiedereinsetzung). Es wäre daher auch in dieser Konstellation verfahrensökonomisch nicht zu rechtfertigen, die obsiegende klagende Partei zu einer Exekutionsführung zu zwingen, bevor der von der verpflichteten Partei in Frage gestellte Bestand des Räumungstitels geklärt ist. Ebenso gilt auch für diesen Fall, dass der Bestandnehmer, dessen Interessen durch § 575 Abs 2 ZPO gewahrt werden sollen, solange er seinen Wiedereinsetzungsantrag weiter verfolgt (und damit selbst „Unklarheit“ über das weitere Schicksal des Exekutionstitels schafft), aus der Untätigkeit des Bestandgebers nicht redlich ableiten kann, dieser wolle vom rechtskräftigen und vollstreckbaren Titel gar keinen Gebrauch machen. Daher beginnt der Fristenlauf des § 575 Abs 2 ZPO unter diesen Umständen nicht vor Eintritt der Rechtskraft der die Wiedereinsetzung abweisenden Entscheidung.
Diesem Ergebnis steht § 152 Abs 1 ZPO, wonach der Antrag auf Bewilligung der Wiedereinsetzung in den vorigen Stand den Fortgang des Rechtsstreits nicht hemmt, nicht entgegen. Es handelt sich dabei nämlich um eine für das Titelverfahren geltende Bestimmung, die auf die dem Exekutionsverfahren zuzuordnende verfahrensrechtliche Frist des § 575 Abs 2 ZPO (RIS-Justiz RS0123438) gar nicht anzuwenden ist (§ 58 Abs 2 EO).
5. Da die unbekämpfbare (§ 528 Abs 2 Z 2 ZPO) Rechtsmittelentscheidung, mit der die Abweisung des Wiedereinsetzungsantrags der Verpflichteten vom 13. Februar 2009 bestätigt wurde, vom 25. Jänner 2011 stammt, also erst lange nach Stellung des (ersten) Antrags auf Vollstreckbarerklärung des Versäumungsurteils (10. März 2010) und des Antrags auf Bewilligung der Räumungsexekution (18. März 2010) erlassen wurde, kann von einer Versäumung der Sechsmonatsfrist des § 575 Abs 2 ZPO durch die Betreibende keine Rede sein. Eine Auseinandersetzung mit den Verfahren nach § 19 JN erübrigt sich daher. Das Rekursgericht hat daher die Räumungsexekution im Ergebnis zu Recht bewilligt, weshalb dem Revisionsrekurs der Verpflichteten kein Erfolg zukommen kann.
6. Kosten der Revisionsrekursbeantwortung waren nicht zuzusprechen, weil das Rechtsmittelverfahren in Exekutionssachen von hier nicht relevanten Ausnahmen abgesehen stets einseitig ausgestaltet ist (RIS-Justiz RS0116198; § 65 Abs 3 EO). Dies gilt auch für das Rechtsmittelverfahren vor dem Obersten Gerichtshof. Nach ständiger Rechtsprechung kann es aber aus besonderen Gründen zur Herstellung der Waffengleichheit geboten sein, den Rechtsmittelgegner anzuhören. Solche Gründe sind hier nicht erkennbar. Die Revisionsrekursbeantwortung ist zwar nicht zurückzuweisen, führt aber zu keinem Kostenersatz (§ 78 EO iVm §§ 50, 40 ZPO; 3 Ob 118/11s; RIS-Justiz RS0118686 [T11 und T12]).
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