9Ob63/11x – OGH Entscheidung

Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch den Vizepräsidenten des Obersten Gerichtshofs Dr. Rohrer als Vorsitzenden, die Hofräte des Obersten Gerichtshofs Dr. Hopf, Hon. Prof. Dr. Kuras, Mag. Ziegelbauer und die Hofrätin des Obersten Gerichtshofs Dr. Dehn in der Rechtssache der klagenden Partei Dr. Ilse Korenjak, Rechtsanwältin, als Masseverwalterin im Konkurs über das Vermögen der N***** GmbH, *****, wider die beklagte Partei Ing. M***** M*****, vertreten durch Dr. Peter Vögel, Rechtsanwalt in Wien, wegen 61.889,20 EUR sA (Revisionsinteresse: 39.020,98 EUR sA), über die außerordentliche Revision der beklagten Partei gegen das Urteil des Oberlandesgerichts Wien als Berufungsgericht vom 8. September 2011, GZ 16 R 122/11w 54, den

Beschluss

gefasst:

Die außerordentliche Revision wird gemäß § 508a Abs 2 ZPO mangels der Voraussetzungen des § 502 Abs 1 ZPO zurückgewiesen (§ 510 Abs 3 ZPO).

Begründung:

1. Soweit der Revisionswerber geltend macht, dass das Berufungsgericht Beil ./11 unrichtig nicht als Nachweis des Wertes der von der Schuldnerin nicht gelieferten Innentüren angesehen habe, der von der Klagsforderung abzuziehen gewesen wäre, kommt dem keine Relevanz zu: Da er mit der Lieferung und Montage der vereinbarten Innentüren nicht einverstanden war, weil er höherwertige Innentüren wollte, über einen Preisabzug für die vereinbarten Innentüren aber keine Einigung zustande kam, ist die Ansicht des Berufungsgerichts, dass sich der Werkbesteller einen Abzug in der Höhe gefallen lassen müsse, die der Werkunternehmer seinerseits für den Pauschalpreis kalkuliert habe, nicht korrekturbedürftig.

2. Mit seinen Ausführungen dazu, dass die Schuldnerin zur Herstellung belags- und malfertiger Untergründe verpflichtet gewesen und ihm deshalb ein abzugsfähiger Aufwand entstanden sei, bekämpft der Revisionswerber in Wahrheit die Feststellungen des Erstgerichts zum Leistungsumfang und zu den tatsächlich durchgeführten Arbeiten sowie die Negativfeststellung zu allfälligen Mängelbehebungskosten. Eine mangelhafte und unzureichende Beweiswürdigung kann im Revisionsverfahren jedoch nicht angefochten werden. Nur wenn sich das Berufungsgericht mit der Beweisfrage überhaupt nicht befasst, ist sein Verfahren mangelhaft (RIS Justiz RS0043371). Das ist hier nicht der Fall.

3. Die vermeintliche Aktenwidrigkeit wurde geprüft; sie liegt nicht vor (§ 510 Abs 3 ZPO).

4. Soweit der Revisionswerber meint, der Klägerin sei der Vertragsrücktritt (§ 21 Abs 1 IO) nicht zugestanden, weil der Vertrag in Bezug auf den von seinem Rücktritt nicht erfassten Teil wenn auch mangelhaft erfüllt gewesen sei und zudem für die Bereicherungsansprüche der Klägerin nicht ohne weiteres auf den vereinbarten Werklohn abzustellen sei, ist er auf die bereits vom Berufungsgericht herangezogene Judikatur zu verweisen, wonach das Wahlrecht nach § 21 Abs 1 IO dem Masseverwalter auch noch dann zusteht, wenn der Schuldner den Werkvertrag nur mangelhaft erfüllt und der andere Teil noch keine oder noch nicht vollständige Zahlung auf den vereinbarten Werklohn geleistet hat (RIS Justiz RS0064553). Das trifft hier zu.

Zur Berechnung der Anspruchshöhe ist der Wert des bereits Empfangenen iSd Differenztheorie vom Schadenersatzanspruch des Insolvenzgläubigers abzuziehen (8 Ob 29/09m). Eine Rückforderung der bereits erbrachten Leistungen kommt dagegen nicht in Betracht. Der Masseverwalter kann nur eine „Bereicherung“ des Vertragspartners geltend machen, die darin liegen kann, dass der Wert der vom Schuldner bereits erbrachten Teilleistungen die Gegenleistungen des anderen Vertragspartners sowie dessen allfällige weitere Schadenersatzansprüche nach § 21 Abs 2 dritter Satz IO übersteigt (8 Ob 45/09i; RIS Justiz RS0064493 [T3]). Die vom Schuldner erbrachten Leistungen werden dabei nach ihrer vertragsgemäßen Vergütung bewertet, geht es doch darum, es dem Masseverwalter durch das Rücktrittsrecht zu ermöglichen, eine weitere unangemessene Belastung der Masse durch ein ungünstiges Vertragsverhältnis zu vermeiden, nicht aber rückwirkend über das Anfechtungsrecht hinaus das Ergebnis ungünstiger Verträge zu beseitigen (8 Ob 45/09i). Von diesen Grundsätzen ist das Berufungsgericht nicht abgewichen.

5. Der Revisionswerber will weiter eine vereinbarte Pönale berücksichtigt wissen. Überschaubare kurzfristige Verzögerungen, die der Sphäre des Werkbestellers zuzurechnen sind, gleichviel ob sie von ihm angeordneten Leistungsänderungen oder der zögerlichen Erfüllung von dessen Mitwirkungspflichten entspringen, verlängern die vertraglich festgelegten Fertigstellungsfristen entsprechend; die Vertragsstrafe sichert dann die Einhaltung der so modifizierten (verlängerten) Ausführungsfristen. Überschreiten aber die aus der Sphäre des Werkbestellers herrührenden Verzögerungen das in erster Linie am Umfang der zu erbringenden Werkleistungen und an der wirtschaftlichen Leistungskraft des Werkunternehmers abzulesende zeitliche Maß des Üblichen, auf das sich jeder Werkunternehmer einzustellen hat, wird also der Zeitplan „über den Haufen geworfen“, dann gibt es keine verbindliche Fertigstellungsfrist mehr und die Strafabrede geht ins Leere, selbst wenn der Unternehmer zur Leistung in angemessener Frist verhalten bleibt und insofern auch in Verzug geraten kann (RIS Justiz RS0111948). Die Frage, ob keine verbindliche Fertigstellungsfrist mehr vorliegt, richtet sich nach den Umständen des Einzelfalls und stellt demgemäß grundsätzlich keine erhebliche Rechtsfrage dar (vgl 6 Ob 95/08a).

In der Auffassung der Vorinstanzen, dass die aus der Sphäre des Revisionswerbers herrührenden festgestellten Verzögerungen von ca drei Monaten im konkreten Fall, insbesondere im Hinblick auf die vereinbarte Leistungsfrist von sechs Monaten, das zeitliche Ausmaß des Üblichen überstiegen und daher keine rechtliche Grundlage für die Forderung der ursprünglich vereinbarten Pönale gegeben sei, ist keine aufzugreifende Fehlbeurteilung zu erblicken (vgl 8 Ob 156/06h: Wegfall der ursprünglichen Pönalevereinbarung bei Überschreiten von einem Monat; 6 Ob 95/08a: Wegfall bei Überschreiten bis zu zwei Monaten).

Auf die Frage, ob der Revisionswerber nach seinem (Teil-)Rücktritt überhaupt noch einen Anspruch auf Vertragsstrafe geltend machen kann (vgl 6 Ob 271/97i; RIS Justiz RS0018619; RS0018672; RS0108738), muss danach nicht mehr eingegangen werden.

6. Mangels einer Rechtsfrage von der Qualität des § 502 Abs 1 ZPO ist die Revision daher zurückzuweisen.