Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten Dr. Hradil als Vorsitzenden und durch die Hofräte Dr. Fellinger, Dr. Hoch, Dr. Schramm und die Hofrätin Dr. Fichtenau als weitere Richter in der Rechtssache der nichtigkeitsklagenden Partei H***** G*****, vertreten durch Dr. Karl Heinz Plankel und andere Rechtsanwälte in Dornbirn, gegen die nichtigkeitsbeklagte Partei A***** AG, *****, wegen Nichtigerklärung der im Verfahren 30 Cg 53/09m des Landesgerichts Linz ergangenen Entscheidungen erster, zweiter und dritter Instanz, den
Beschluss
gefasst:
Die Nichtigkeitsklage wird zurückgewiesen.
Begründung:
Mit Urteil des Landesgerichts Linz wurden die Nichtigkeitsklägerin und ihr zwischenzeitlich verstorbener Ehemann (als Beklagte im Vorverfahren) verpflichtet, der Nichtigkeitsbeklagten 145.000 EUR sA bei sonstiger Exekution in bestimmte Liegenschaftsanteile zu zahlen und die Prozesskosten zu ersetzen. Mit Beschluss des Oberlandesgerichts Linz als Berufungsgericht vom 21. 1. 2011 wurde (in einer Ausfertigung mit dem Berufungsurteil) aufgrund des Todes des Ehemanns der Nichtigkeitsklägerin die Parteienbezeichnung nunmehr lautend auf die Klägerin geändert. Der Berufung der Nichtigkeitsklägerin wurde nicht Folge gegeben. Die dagegen von der Nichtigkeitsklägerin erhobene außerordentliche Revision wies der Oberste Gerichtshof mit Beschluss vom 29. 3. 2011 zurück. Die Nichtigkeitsklägerin und ihr Ehemann waren in diesem Verfahren seit Erstattung der Klagebeantwortung am 6. 7. 2009 aufgrund erteilter Prozessvollmacht von den nun für die Nichtigkeitsklägerin einschreitenden Rechtsanwälten vertreten.
Mit ihrer Nichtigkeitsklage ficht die Nichtigkeitsklägerin die im Vorverfahren ergangenen Entscheidungen des Erstgerichts, des Berufungsgerichts und des Obersten Gerichtshofs aus dem Grund des § 529 Abs 1 Z 2 ZPO mit der Begründung an, dass der Ehemann der Nichtigkeitsklägerin ab Februar 2010 prozessunfähig gewesen sei.
Gemäß § 529 Abs 1 ZPO kann eine rechtskräftige Entscheidung, durch die eine Sache erledigt ist, durch Nichtigkeitsklage angefochten werden. Die Sache wird „erledigt“ durch Urteile und ihnen gleichgestellte Entscheidungen, die abschließend über ein Rechtsschutzbegehren absprechen. Darunter fallen alle in Beschlussform ergehenden Sachentscheidungen, aber auch Beschlüsse, die das Verfahren abschließend beenden, so auch der Beschluss des Obersten Gerichtshofs auf Zurückweisung einer außerordentlichen Revision gemäß § 508a Abs 2 ZPO mangels der Voraussetzungen des § 502 Abs 1 ZPO (2 Ob 6/03a; 8 Ob 89/11p mwN).
Gemäß § 538 Abs 1 ZPO ist die Nichtigkeitsklage ohne Anberaumung einer Tagsatzung zur mündlichen Verhandlung bereits im Vorprüfungsverfahren unter anderem dann zurückzuweisen, wenn die Rechtsmittelklage unschlüssig ist. Der Prüfung, ob ein gesetzlicher Anfechtungsgrund vorliegt, ist das Vorbringen in der Rechtsmittelklage zugrunde zu legen. Es ist also die Richtigkeit der Klagsbehauptungen zu unterstellen und auf dieser Grundlage eine rechtliche Beurteilung dahin vorzunehmen, ob der Rechtsmittelklage Erfolg beschieden sein würde. Ergibt die Prüfung, dass die Klage schon aufgrund des eigenen Vorbringens des Nichtigkeitsklägers aus rechtlichen Erwägungen erfolglos bleiben müsste, so ist sie unschlüssig und daher iSd § 538 ZPO unzulässig ( Jelinek in Fasching/Konecny ² § 538 ZPO Rz 14 mwN).
Die Nichtigkeitsklägerin behauptet nicht, dass ihr Ehemann zur Zeit der Prozessvollmachtserteilung im Vorverfahren prozessunfähig gewesen wäre. Da er zur Zeit des behaupteten Eintritts der Prozessfähigkeit im Vorverfahren durch Rechtsanwälte vertreten war, deren er rechtswirksam Prozessvollmacht erteilt hatte, die durch die behauptete nachträgliche Prozessunfähigkeit nicht aufgehoben wurde (§ 35 Abs 1 ZPO), ist das Vorverfahren nicht iSd § 477 Abs 1 Z 5, § 529 Abs 1 Z 2 ZPO nichtig (vgl Zib in Fasching/Konecny ² § 35 ZPO Rz 25; Jelinek in Fasching/Konecny ² § 529 ZPO Rz 48). Ein Grund für eine Nichtigkeitsklage liegt daher nach den Behauptungen der Nichtigkeitsklägerin nicht vor.
Die unschlüssige Nichtigkeitsklage war daher zurückzuweisen.
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