Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten Dr. Baumann als Vorsitzenden und die Hofräte Dr. Veith, Dr. E. Solè, Dr. Schwarzenbacher und Dr. Nowotny als weitere Richter in der Rechtssache des Klägers H***** T*****, vertreten durch Dr. Raimund Danner, Mag. Albert H. Reiterer, Rechtsanwälte in Salzburg, gegen den Beklagten A***** M*****, vertreten durch Dr. Christian Schubeck und Dr. Michael Schubeck, Rechtsanwälte in Salzburg, wegen Unterlassung (Streitwert und Revisionsinteresse 5.800 EUR), über die Revision des Klägers gegen das Urteil des Landesgerichts Salzburg als Berufungsgericht vom 5. Oktober 2011, GZ 22 R 361/11h 24, womit das Urteil des Bezirksgerichts Oberndorf vom 22. Juli 2011, GZ 2 C 1096/10s 20, bestätigt wurde, den
Beschluss
gefasst:
Die Revision wird zurückgewiesen.
Die klagende Partei ist schuldig, der beklagten Partei die mit 559,15 EUR (darin enthalten 93,19 EUR USt) bestimmten Kosten der Revisionsbeantwortung binnen 14 Tagen zu bezahlen.
Begründung:
Die Zurückweisung einer ordentlichen Revision wegen Fehlens einer erheblichen Rechtsfrage iSd § 502 Abs 1 ZPO kann sich auf die Ausführung der Zurückweisungsgründe beschränken (§ 510 Abs 3 ZPO).
Das Berufungsgericht hat die Revision zugelassen, weil die Rechtsprechung, wonach eine Einwirkung gemäß § 364 Abs 2 ABGB von gewisser Dauer sein oder mit einer gewissen Regelmäßigkeit wiederkehren müsse, von der Lehre mit beachtlichen Argumenten kritisiert werde ( Oberhammer in Schwimann ABGB³ § 364 Rz 6). Überdies bedürfe es einer Stellungnahme des Obersten Gerichtshofs zur Frage, ob die von ihm zu Immissionsproblemen in Wohnungseigentumsobjekten entwickelte Rechtsprechung ungeachtet der Unanwendbarkeit von § 28 Abs 1 Z 1 und § 30 Abs 1 Z 1 WEG 2002 - auch auf andere Fälle des Miteigentums sinngemäß übertragbar sei.
Der Revisionswerber greift diese Rechtsfragen nicht auf, wirft aber auch keine sonstigen erheblichen Rechtsfragen auf. Selbst wenn das Berufungsgericht - zu Recht - ausgesprochen hat, die ordentliche Revision sei zulässig, das Rechtsmittel aber dann nur solche Gründe geltend macht, deren Erledigung nicht von der Lösung erheblicher Rechtsfragen abhängt, ist die Revision trotz der Zulassung durch das Gericht zweiter Instanz zurückzuweisen (RIS Justiz RS0102059).
Das Erstgericht konnte abgesehen vom subjektiven Empfinden des Klägers nur folgende Lärmbelästigungen des Klägers durch den Beklagten feststellen:
Am 18. Juni 2009 spielte der Beklagte auf seinem (nicht ausgebauten) Dachboden so laut Radiomusik, dass sie in einer Lautstärke in den unmittelbar angrenzenden Wohnräumen des Klägers durchzuhören war, dass man keine normale Unterhaltung führen hätte können. Aufgrund dieses Vorfalls wurde dem Beklagten eine Übertretung gemäß § 28 Salzburger Landessicherheitsgesetz zur Last gelegt und dafür (rechtskräftig) eine Ermahnung ausgesprochen.
Am 11. September 2010 spielte der Beklagte neuerlich Musik auf seinem Dachboden. Nach der Einschätzung der einschreitenden Polizeibeamten war die Musik jedoch nicht übermäßig laut, sondern hielt sich „im Rahmen“. Dieser Vorfall führte zu keiner Verwaltungsstrafe.
Am 25. September 2010 hörte der Beklagte auf seinem Dachboden wiederum über einen Laptop vier Stunden lang Musik. Aufgrund dieses Vorfalls wurde der Beklagte wegen Übertretung gemäß § 28 Salzburger Landessicherheitsgesetz zu einer Geldstrafe von 100 EUR verurteilt.
Der Beklagte hörte bei diesen Vorfällen Musik auf dem Dachboden, während er mit Bauarbeiten beschäftigt war. Die Tätigkeiten des Beklagten im Dachboden sind seit September 2010 beendet. Seit der Einbringung der Unterlassungsklage (§ 364 Abs 2 Satz 1 ABGB) ist aus Sicht des Klägers Ruhe eingekehrt.
Die Vorinstanzen wiesen das Klagebegehren ab.
Die Revision des Klägers ist unzulässig.
Dem Kläger ist zwar zuzugestehen, dass die zweimalige Verurteilung des Beklagten nach § 28 Salzburger Landessicherheitsgesetz (wonach die Erregung ungebührlicherweise störenden Lärms eine zu bestrafende Verwaltungsübertretung ist) indiziert, dass bei den betreffenden Anlassfällen das den örtlichen Verhältnissen gewöhnliche Maß überschritten und die ortsübliche Benutzung der Wohnung des Klägers beeinträchtigt wurde (SZ 67/138; RIS Justiz RS0037188; RS0037195; vgl auch 8 Ob 128/09w).
Weitere Voraussetzung für den Unterlassungsanspruch nach § 364 Abs 2 Satz 1 ABGB ist aber die wesentliche Beeinträchtigung des Grundstücks des Klägers (RIS Justiz RS0010587). Wenn die Vorinstanzen bei (nur) zwei maßgeblichen Störungen im vorliegenden Einzelfall den Unterlassungsanspruch des Klägers verneint haben, haben sie den ihnen zustehenden Beurteilungsspielraum nicht überschritten (RIS Justiz RS0010558).
Diese Beurteilung stellt für den Beklagten freilich keinen Freibrief für künftige Störungen, die das den örtlichen Verhältnissen gewöhnliche Maß überschreiten, dar, weil bei einer Häufung von derartigen Störungen eine wesentliche Nutzungsbeeinträchtigung zu bejahen wäre.
Die Kostenentscheidung gründet sich auf die §§ 41, 50 ZPO. Der Beklagte hat auf die Unzulässigkeit der Revision hingewiesen.
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